Loe raamatut: «Verfassungsprozessrecht», lehekülg 15

a) Rechtswegerschöpfung

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Zum „Rechtsweg“ im Sinne des § 90 Abs. 2 S. 1 BVerfGG gehören alle gesetzlich geregelten Rechtsschutzmöglichkeiten, mittels derer der Beschwerdeführer die Korrektur des Aktes öffentlicher Gewalt erreichen kann, dessen Grundrechtswidrigkeit er rügt bzw mittels derer der Beschwerdeführer eine Verpflichtung des Hoheitsträgers erreichen kann, dessen grundrechtswidriges Unterlassen er mit seiner Verfassungsbeschwerde angreift (vgl BVerfGE 122, 190, 203; 67, 157, 170; 56, 54, 58). Eine Verfassungsbeschwerde, mit der der Beschwerdeführer eine Verletzung seines Rechts auf rechtliches Gehör gem. Art. 103 Abs. 1 GG durch ein Gericht geltend macht[175], ist daher nur zulässig, wenn er zuvor eine Anhörungsrüge (§ 321a ZPO, § 152a VwGO, § 178a SGG, § 78a ArbGG, § 44 FamFG, § 133a FGO, §§ 33a, 356a StPO) erhoben hat (BVerfGE 122, 190, 198)[176] – es sei denn, ein Instanzgericht hat den Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt und diese Gehörsverletzung wurde in der nächsten Instanz nicht korrigiert (keine „sekundäre Anhörungsrüge“, BVerfGE 133, 143, 155 f)[177]. Will der Beschwerdeführer die überlange Dauer eines gerichtlichen Verfahrens mit der Verfassungsbeschwerde rügen, muss er zuvor ordnungsgemäß, aber erfolglos Verzögerungsrüge und wohl auch Klage auf angemessene Entschädigung erhoben haben (§ 198 GVG, vgl BVerfGK 19, 424, 426 f; BVerfG-K, 2 BvR 437/12 vom 16.10.2014, Abs.-Nr 15).[178]

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Nicht zum Rechtsweg gehören offensichtlich unzulässige (BVerfGE 91, 93, 106), aber auch gesetzlich nicht geregelte Rechtsbehelfe wie bspw die „Gegenvorstellung“ (BVerfGE 122, 190, 203). Die rechtsstaatlichen Anforderungen an die Rechtsmittelklarheit schließen es aus, die Zulässigkeit der Verfassungsbeschwerde von der vorherigen erfolglosen Einlegung solcher außerordentlicher Rechtsbehelfe abhängig zu machen (BVerfGE 107, 395, 417). Nicht zum Rechtsweg gehören auch Rechtsbehelfe, die zwar gesetzlich geregelt und im konkreten Fall statthaft, aber offensichtlich aussichtslos sind, weil „im Hinblick auf eine gefestigte jüngere und einheitliche höchstrichterliche Rechtsprechung auch im konkreten Falle kein von dieser Rechtsprechung abweichendes Erkenntnis zu erwarten ist“ (BVerfGE 9, 3, 7 f).

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Rechtsbehelfe, deren Statthaftigkeit, Zulässigkeit, Reichweite oder Erfolgsaussichten im konkreten Fall zweifelhaft sind, müssen genutzt werden, und das Nicht-Vorliegen von Rechtsprechung zugunsten der Zulässigkeit des Rechtsbehelfs in der konkreten Fallgestaltung genügt regelmäßig nicht, um die Anrufung der Fachgerichte als von vornherein aussichtslos anzusehen (BVerfGE 145, 20, 54). Diese Fälle sind für den Beschwerdeführer ausgesprochen heikel. Zwar heißt es in der Senatsrechtsprechung mit Recht, dass einem Beschwerdeführer, der von einem Rechtsbehelf Gebrauch gemacht habe, dessen Zulässigkeit unterschiedlich behandelt werde, keine Nachteile daraus erwachsen dürften, wenn sich ein solcher Rechtsbehelf als unzulässig erweise (BVerfGE 128, 90, 99 f; 149, 86, 110). Die Rechtsprechung der Kammern zur „Offensichtlichkeit“ der Unzulässigkeit bzw. Aussichtslosigkeit von Rechtsbehelfen zeichnet sich gleichwohl durch eine erhebliche Schwankungsbreite aus.[179] Mitunter sehen Kammern selbst solche Rechtsbehelfe als „offensichtlich unzulässig“ an, die im Ausgangsverfahren von einem Kollegialgericht als zulässig behandelt wurden (BVerfG-K NJW-RR 2008, 75 f). Verzichtet der Beschwerdeführer auf die Einlegung solcher Rechtsbehelfe, riskiert er, dass das BVerfG seine Verfassungsbeschwerde als unzulässig behandelt, weil er den Rechtsweg nicht erschöpft oder den Subsidiaritätserfordernissen (ausf. Rn 299 ff) nicht Genüge getan hat. Macht er von ihnen Gebrauch, kann es ihm passieren, dass das BVerfG seine Verfassungsbeschwerde als verfristet verwirft, da unzulässige Rechtsmittel nicht zum Rechtsweg gehören, der Beschwerdeführer mithin die Monatsfrist des § 93 Abs. 1 S. 1 BVerfGG versäumt hat („Neunzigzwei-Dreiundneunzigeins-Falle“)[180].

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Erfahrene Beschwerdeführer bzw. deren Prozessbevollmächtigte legen daher in solchen Fällen parallel sowohl den zweifelhaft zulässigen bzw. erfolgversprechenden Rechtsbehelf als auch – innerhalb der Monatsfrist des § 93 Abs. 1 S. 1 BVerfGG – Verfassungsbeschwerde ein, bitten aber unter Hinweis auf die Einlegung des Rechtsbehelfs zugleich darum, die Verfassungsbeschwerde einstweilen noch nicht in das Verfahrensregister, sondern vorläufig in das Allgemeine Register zu übertragen („Parken im Allgemeinen Register“). Dieser Bitte wird im Allgemeinen entsprochen, obwohl sie weder im BVerfGG noch – zu diesem Zwecke – in der Geschäftsordnung des Bundesverfassungsgerichts eine Grundlage findet.[181] Hat der Rechtsbehelf Erfolg, kann die Verfassungsbeschwerde zurückgenommen werden; hat er keinen Erfolg, gelangt die Verfassungsbeschwerde dann erst – nach Erschöpfung des Rechtsweges – in den Verfahrensgang[182]. Die zunächst unzulässige Verfassungsbeschwerde kann damit – durch nachträgliche Rechtswegerschöpfung – zulässig werden (vgl BVerfGE 2, 105, 109). Zwar wird diese Praxis in der Literatur mit Recht kritisiert[183], und auch das BVerfG hat erkannt und schon mehrfach darauf hingewiesen, dass ein solches paralleles Vorgehen dem Beschwerdeführer im Grunde nicht zumutbar ist und dem Grundsatz der Prozessökonomie Hohn spricht (BVerfGE 107, 395, 417; 122, 190, 305). Da die Rechtsprechung der Kammern nach wie vor kaum prognostizierbar ist und jede Grundsatzentscheidung der Senate neue Fragen aufwirft, kann Beschwerdeführern – solange das BVerfG hier keine Abhilfe schafft – die zweigleisige Vorgehensweise nach wie vor nur dringend empfohlen werden.[184]

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„Erschöpft“ iSd § 90 Abs. 2 S. 1 BVerfGG hat der Beschwerdeführer den Rechtsweg nur dann, wenn er von allen in seinem Fall zum Rechtsweg gehörenden Rechtsbehelfen prozessordnungsgemäß (s. dazu auch Rn 329), aber erfolglos Gebrauch gemacht hat (vgl BVerfGE 68, 376, 381). Er muss den gesamten Instanzenzug ordnungsgemäß durchlaufen. Nicht „erschöpft“ ist der Rechtsweg also, wenn der Beschwerdeführer von einem zulässigen Rechtsmittel keinen Gebrauch gemacht bzw. dieses wieder zurückgenommen hat (BVerfGE 2, 123, 124) oder sein Rechtsbehelf aus Gründen, die er zu vertreten hat, als unzulässig zurückgewiesen wurde. Wird eine Entscheidung bestands- oder rechtskräftig, weil der Beschwerdeführer zu spät Rechtsmittel eingelegt hat, ist der Rechtsweg nicht erschöpft (so bereits BVerfGE 1, 12, 13; 34, 204, 205); wurde sein Rechtsmittel aus anderen formellen Gründen als unzulässig zurückgewiesen (etwa wegen Nichtbeachtung des Vertretungszwangs), gilt dasselbe (so bereits BVerfGE 1, 13, 14). Auf eine gerichtliche Rechtsbehelfsbelehrung darf sich der Beschwerdeführer verlassen. Ist sie fehlerhaft und wäre ein Rechtsbehelf statthaft gewesen, geht der gerichtliche Rechtsirrtum nicht zu seinen Lasten (BVerfGE 146, 294, 307 f mwN).

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Strikt abzulehnen ist die von einigen Kammern des BVerfG unter dem Label „Fristvorwirkung“ eigenmächtig geübte und von Teilen der Literatur befürwortete Praxis, Verfassungsbeschwerden als unzulässig abzulehnen, wenn der Beschwerdeführer im vorgängigen fachgerichtlichen Verfahren von einem nicht fristgebundenen fachgerichtlichen Rechtsbehelf nicht binnen Monatsfrist Gebrauch gemacht hat.[185] Zwar spricht der der Fristbestimmung des § 93 BVerfGG zugrunde liegende Gedanke der Rechtssicherheit in der Tat dafür, die Option der Verfassungsbeschwerde nicht ad infinitum offenzuhalten.[186] Die Möglichkeit der Verwirkung des Klagerechts im fachgerichtlichen Verfahren – welche dann zur Unzulässigkeit der Verfassungsbeschwerde mangels Rechtswegerschöpfgung führt – schafft hier jedoch hinreichend Abhilfe (vgl Rn 398). Eine Rechtsgrundlage für die Übertragung der verfassungsprozessualen Monatsfrist auf unbefristete fachgerichtliche Rechtsbehelfe jedenfalls ist nicht einmal ansatzweise erkennbar.[187] Hinzu kommt, dass die Frage in der Senatsrechtsprechung ungeklärt ist[188] – anders, als die Begründungen der einschlägigen Kammerentscheidungen suggerieren.[189] – Das VerfGBbg hat 2018 nach gründlicher Aufarbeitung der Rechtsprechung und des Streitstands entschieden und ausführlich begründet, dass und warum eine „Fristvorwirkung“ für das Verfassungsbeschwerdeverfahren zum Verfassungsgericht des Landes Brandenburg nicht in Betracht kommt (VerfGBbg, 56/16 v. 16.3.2018, Rn 28–39).

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Die umstrittene Frage, ob der Beschwerdeführer schon von Beginn des fachgerichtlichen Verfahrens an verfassungsrechtliche Erwägungen und Bedenken vortragen muss, um den Rechtsweg ordnungsgemäß „erschöpft“ zu haben, hat das BVerfG inzwischen dahin entschieden, dass der Beschwerdeführer sich im fachgerichtlichen Ausgangsverfahren regelmäßig darauf beschränken darf, auf eine ihm günstige Auslegung und Anwendung des einfachen Rechts hinzuwirken (BVerfGE 112, 50, 60 ff; vgl auch BVerfGE 125, 104, 120; 129, 269, 279; 146, 294, 308). Das Gebot der Erschöpfung des Rechtswegs fordert nicht, dass der Beschwerdeführer schon das fachgerichtliche Verfahren als „Verfassungsprozess“ führen muss[190], wohl aber, dass Einwände, die eine mit der Verfassungsbeschwerde beanstandete verfassungswidrige Rechtsprechung hätten abwenden können, nicht erst im Verfassungsbeschwerdeverfahren, sondern schon im fachgerichtlichen Verfahren rechtzeitig substantiiert vorgetragen werden (BVerfGE 149, 407, 410). Klar ist auch, dass alle für die Entscheidung maßgeblichen Tatsachen bereits im Ausgangsverfahren vorzutragen sind und ein grundsätzlich neuer Tatsachenvortrag im Verfassungsbeschwerdeverfahren ausgeschlossen ist (BVerfGE 140, 229, 233).

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Der Beschwerdeführer muss den Rechtsweg nicht zwingend in Person erschöpft haben (vgl § 90 Abs. 2 S. 1 BVerfGG). So ist beispielsweise die Rechtswegerschöpfung durch den Kläger auch dem Beigeladenen zuzurechnen (BVerfGE 51, 386, 396). Teilt man die hier vertretene Ansicht, dass nicht ein Prozessstandschafter, sondern der Grundrechtsträger selbst verfassungsbeschwerdebefugt ist (o. Rn 275), wird man ihm die Erschöpfung des Rechtswegs durch den Prozessstandschafter zurechnen bzw davon ausgehen dürfen, dem Grundrechtsträger stehe kein Rechtsweg offen[191].

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Nicht zum Rechtsweg gehören das Verfahren der Landesverfassungsbeschwerde (§ 90 Abs. 3 BVerfGG)[192] und der Amtshaftungsprozess, in dem nur geprüft wird, ob dem Kläger durch schuldhaftes rechtswidriges Handeln einer Amtsperson ein Schaden zugefügt wurde. Ist dem Kläger kein Schaden entstanden oder liegen sonstige Voraussetzungen des Anspruchs aus § 839 BGB iVm Art. 34 GG nicht vor, unterbleibt die Prüfung, ob die betreffende Amtsperson verfassungsgemäß gehandelt hat (vgl BVerfGE 20, 162, 173).