Loe raamatut: «Conflicto colectivo jurídico y proceso de trabajo»

Prólogo

Durante el curso 1985-1986, el joven jurista peruano Adolfo Alberto Ciudad Reynaud, me honró trabajando en mi cátedra de Derecho del Trabajo en la Universidad Autónoma de Madrid. Rememoraba yo entonces lo que Miguel de Cervantes escribiera —en el Canto a Calíope, dentro de la novela pastoril La Galatea (1585)— de un afamado escritor hispano-peruano, Don Diego de Sarmiento y Carvajal: […] mozo en la edad, anciano en el sentido […]. Un elogio de madurez ya entonces merecido y que, como era esperable, no ha hecho más que crecer con el tiempo en la persona y en la obra del profesor Ciudad Reynaud, a quien dedico este prólogo con el mayor afecto personal y reconocimiento profesional en el cultivo del derecho del trabajo.

1. El autor de esta magnífica monografía sobre la insuficiencia de las modalidades especiales de conflicto colectivo jurídico en el ordenamiento peruano es un consumado experto en los estudios sobre el derecho colectivo del trabajo, en sus dos dimensiones complementarias de la negociación y de la conflictividad, de difícil determinación cronológica como el huevo y la gallina. En general, se entiende por la doctrina que fue la conflictividad nacida de la tensión de las relaciones obrero-patronales la que condujo inevitablemente a la negociación, a efectos de establecer mínimos de protección social que evitara una continuada actuación heroica de los trabajadores con riesgo de su propia vida. Naturalmente, esa ordenación pacífica de las condiciones de trabajo impuso la renuncia a la acción revolucionaria, algo que ya es santo y seña de todos los ordenamientos occidentales con un discreto nivel de consolidación democrática y ejercicio efectivo del derecho básico de libertad sindical.

La importancia de esta obra no radica en la denuncia de las insuficiencias analizadas, sino en la voluntad de superarlas, tomando para ello diversos modelos orientadores, debidamente tamizados para su importación al derecho peruano. Excelente conocedor de la normativa de la Organización Internacional de Trabajo y de muchos ordenamientos europeos y americanos, el autor de este libro dispone del bagaje imprescindible para afrontar la nada fácil tarea que constituye su empeño, empeño bien consciente de que, a falta de un derecho colectivo del trabajo, el llamado derecho individual sobre la relación singular de trabajo, corre el riesgo de diluirse en la teoría general de las obligaciones y contratos. Por eso me parece imprescindible un mínimo recordatorio sobre la más relevante construcción dogmática del derecho colectivo del trabajo, en el que siempre se ha incluido como una de sus partes esenciales la canalización procesal de la conflictividad colectiva.

En los años veinte del pasado siglo, tiene lugar el nacimiento del más importante Tratado de Derecho del Trabajo elaborado hasta el presente, el Lehrbuch des Arbeitsrecht de los profesores Alfred Hueck (1889-1975) y Hans Carl Nipperdey (1895-1968), dos tomos dedicados respectivamente al derecho individual y al derecho colectivo del trabajo, de rigor y profundidad equiparables a la vida de sus autores1, una obra ejemplar, a la cabeza de la bibliografía jurídico-laboral de todos los tiempos. Por su indudable altura científica debe mencionarse igualmente la relevante obra del profesor Otto Kahn-Freund (1900-1979) —Labour and the Law2—, así como la original armadura de los conceptos jurídico-colectivos —autonomía, interés, grupos o categorías y conflictos— a cargo de Francesco Santoro-Pasarelli (1902-1995)3, de enorme influencia doctrinal pese a la crítica jurídico-política posterior, especialmente de parte del gran jurista, asimismo italiano, Gino Giugni (1927-2009)4. Influencia que se manifestó desde luego en la doctrina española, por ejemplo en las Instituciones del Derecho del Trabajo5, nacidas de mi colaboración personal con los profesores Gabriel García Becedas (1952) e Ignacio García-Perrote Escartín (1956).

2. El profesor Nipperdey —Doctor honoris causa por la Universidad Complutense, a propuesta de mi maestro Gaspar Bayón (1910-1979)—, afirmaba6 que los trabajadores se unen con objeto de su autodefensa efectiva, sobre la base de una profesión o de un círculo económico y, como movimiento de reacción, aparecen las uniones patronales. Así nacen los sindicatos de trabajadores y las asociaciones empresariales para la defensa de los trabajadores y de los intereses de los empleadores. Estas asociaciones celebran unas con otras contratos para la regulación de las condiciones de trabajo (llamados, desde su inicio, contratos de tarifas o salarios, Tarifverträge), pero mantienen asimismo controversias para el establecimiento de tales condiciones (conflictos o contiendas laborales). Tanto el Estado cuanto las asociaciones que consideran estas situaciones conflictivas como ultima ratio, se preocupan por evitarlas o por terminarlas y por buscar una regulación a través de acuerdos de composición (conciliación y arbitraje). De ahí que el derecho colectivo del trabajo pueda definirse como “[…] la parte del Derecho del trabajo relativo a las asociaciones laborales en la profesión y en la empresa, sus contratos, sus conflictos y el arreglo o solución de estos”.

En cuanto a los conflictos colectivos, se identifican por una triple caracterización. Son partes del mismo las asociaciones laborales (profesionales o de empresa), o sea personas jurídicas colectivas, aunque el empleador singular puede tener siempre, por sí mismo, esa significación colectiva. El objeto del conflicto son los salarios y demás condiciones de trabajo en una pluralidad de relaciones específicas. El contenido del conflicto no es la cuestión de lo que sea conforme a derecho, es decir, qué salario y condiciones de trabajo existen o cómo han de interpretarse los convenios, sino la cuestión de qué regulación colectiva de salarios y condiciones de trabajo ha de crearse constitutivamente para el futuro. El propósito de terminación del conflicto debe ser adecuado a su planteamiento, pero una regulación constitutiva de una variedad de relaciones de trabajo solo puede resultar de un convenio colectivo entre las partes del derecho colectivo del trabajo porque, conforme a la ley, los conflictos colectivos están en estrecha relación con los convenios colectivos. La controversia entre las partes puede resolverse mediante la intervención de terceros que desempeñen funciones de conciliación y/o arbitraje o, en su caso, pueden desembocar en luchas colectivas como huelgas, cierres patronales o boicots, admisibles siempre que no infrinjan la regulación heterónoma de los actos jurídicos lícitos.

En definitiva, el derecho colectivo del trabajo como conjunto está informado por ciertas ideas fundamentales, tales como la protección del trabajo, la autonomía colectiva, la codecisión en la empresa, la defensa de los intereses y la paz laboral, el entrecruzamiento de aquel peculiar derecho y la economía. Sin perder de vista que el derecho colectivo del trabajo es derecho privado sujeto a los principios constitucionales. De autonomía colectiva se habla con diversos alcances. En primer lugar, como autorregulación de las condiciones de trabajo por los interesados. En segundo lugar, como la primacía de los procedimientos de composición de los conflictos que establezcan las partes, sobre los mecanismos estatales con la misma finalidad, pues tales mecanismos han de tener valor subsidiario para cuando los sujetos colectivos no hayan establecido normas convencionales al respecto. En tercer término, los sujetos colectivos tienen reconocido un derecho de presentación de los asesores de empleadores y trabajadores en los órganos de la Administración federal o de los Länder, lo que se reproduce igualmente en el asesoramiento de los sujetos colectivos en los tribunales competentes para resolver los conflictos entre las partes colectivas, en el caso de que entre en escena la vía judicial, que sin embargo es absolutamente excepcional.

3. El profesor Otto Kahn Freund (1900-1979), alemán y discípulo del afamado laboralista Hugo Sinzheimer (1875-1945), formado por tanto en la dogmática alemana y, años después, reconvertido convencidamente a los modos del ordenamiento del common law, define7 el convenio colectivo como un tratado entre fuerzas sociales, un tratado de paz y, a la vez, un acuerdo normativo, que delimita el poder bilateral de empresarios y sindicatos en el ámbito de los habitualmente denominados poderes del empresario. Ello permite distinguir dos esferas, la de la consulta (consultation) y la de negociación en sentido propio, bien que entre ellas haya habido siempre fronteras flexibles, pero polémicas, equiparables a las tensiones entre las prerrogativas reales y los poderes del Parlamento. Los convenios colectivos se distinguen en dos grupos, los convenios sustantivos (substantive agreement) y los convenios procedimentales (procedure agreement). Solo los primeros son los convenios que fijan las condiciones de trabajo, fundamentalmente las condiciones salariales, en tanto que los segundos son aquellos que se limitan a regular las relaciones entre los sujetos colectivos contratantes, muy en particular los métodos o cauces para la prevención o solución de los conflictos colectivos que puedan desencadenarse. De alguna manera, por tanto, estos dos tipos de convenios coincide con los dos tipos de cláusulas a distinguir en el convenio colectivo (Tarifvertrag) del ordenamiento alemán: de un lado, las cláusulas normativas (normative Teil), y de otro, las cláusulas obligacionales (schulderechtliche Teil)8.

Insiste Kahn-Freund en la evidente dificultad de la distinción entre los conflictos colectivos y los conflictos individuales, por la posibilidad, frecuente en la práctica, de que un conflicto nacido individual se convierta en un conflicto colectivo sobre libertad de organización u ámbito de las actividades sindicales. En todo caso, las reglas contenidas en los convenios de procedimiento se proyectan indistintamente a los conflictos jurídicos (conflicts on existing rights) y a los conflictos de intereses (conflicts on rights to be created), una distinción básica en el continente europeo pero inconsistente y problemática en el seno de las relaciones laborales británicas. El fracaso de las negociaciones y la aparición del conflicto, en cualquiera de sus formas, hace entrar en juego toda una serie de mecanismos de composición de las diferencias, tanto obligatorios (compulsory) cuanto voluntarios (voluntary), diferenciados en que estos segundos requieren el consentimiento de los contendientes, mientras que los primeros pueden serles impuestos en muy diversas formas, incluso con intervención de una suerte de tribunales de investigación (Courts of Inquiry), diferenciándose en síntesis tres vías básicas de procurar que el conflicto no se desencadene o que se resuelva total o parcialmente: la conciliación o mediación —prácticamente sinónimas en el derecho británico, aunque excepcionalmente se diferencian situando la mediación como categoría intermedia (half-way house) entre la conciliación y el arbitraje—, con intervención de un tercero, persona física o jurídica, sin competencias coercitivas, limitado a proponer un acuerdo; el arbitraje, con dictado de laudo voluntario, simple recomendación, o laudo vinculante; y la encuesta, una investigación sobre los hechos, con habituales recomendaciones. Fuera de estos procedimientos de composición voluntarios y obligatorios, no se articulan procedimientos estrictamente judiciales o a cargo de órganos adscritos al Poder Judicial.

4. En nuestras citadas Instituciones de Derecho del Trabajo, exponemos con detalle, reordenando los criterios elaborados por Francesco Santoro-Pasarelli, como al lado del interés individual de cada trabajador existe un interés colectivo que no es simplemente la suma de los intereses individuales en presencia sino su síntesis o combinación, lo que le configura como indivisible a los efectos de constituir un único “bien” capaz de satisfacer la necesidad de una colectividad concreta y determinada. Ese interés colectivo es una categoría intermedia entre el interés general o público, y el interés individual privado. Bien que esa categoría intermedia no adquiere naturaleza pública, por su dimensión cuantitativa, sino privada atendiendo cualitativamente a la fusión de intereses individuales de tal naturaleza. En la medida en que se trata de una necesidad o pretensión común, solo es colectivamente ejercitable, siendo al grupo o a la colectividad tomada en consideración a la que corresponde su titularidad, lo que impide fraccionarlo en tantas partes cuantos individuos estén integrados en aquél. El interés colectivo corresponde tanto a los trabajadores como a los empresarios, pero separadamente, a diferencia de algunos viejos modelos europeos —italiano fascista, español nacional-sindicalista, portugués corporativista, etc., que pretendieron integrarlos fraternalmente, con presumible fracaso—, de manera que en el modelo democrático de relaciones laborales el interés colectivo se manifiesta como antagónico al de la contraparte. Hay que reconocer, pues, un interés colectivo de los trabajadores y un contrapuesto interés colectivo de los empresarios.

Los respectivos intereses colectivos son promovidos, respectivamente, por los sindicatos y por las asociaciones empresariales, a los que a tal fin se les reconoce un amplio margen de autonomía colectiva, que no es más que una traslación al ámbito de las relaciones de trabajo de la vieja categoría dogmática de la autonomía privada, una posibilidad en definitiva de autotutelar los propios intereses colectivos por los grupos o categorías profesionales diferenciadas. La institucionalización de esos intereses agrupadamente tomados en consideración por el derecho dio lugar históricamente a la aparición de los sindicatos de trabajadores y asociaciones de empresarios que son, en la mayor parte de los ordenamientos jurídicos y, por supuesto en el español, sujetos colectivos también denominados interlocutores sociales entre ellos mismos y con los poderes públicos. Esa condición de sujetos colectivos suele reconocerse también a los empleadores, singularmente contemplados, y a los representantes de los trabajadores en las empresas. Dicho lo cual es sabido que tales sujetos colectivos ejercen su autonomía colectiva, en defensa del interés colectivo, por medio de dos acciones básicas, la de negociar los convenios colectivos y la de plantear conflictos colectivos en demanda de las pretensiones que, en cada caso, sean hechas valer.

Las legislaciones positivas no suelen definir qué es el conflicto colectivo, pero por tal hay que entender una tensión concreta y específica, externamente manifestada, entre sujetos colectivos. Una tensión, enfrentamiento o discrepancia de intensidad lógicamente variable, pero con exigencia invariable de la concreción y especificidad pues sin esos requisitos no existe un conflicto colectivo en sentido propio sino la permanente y estructural situación conflictiva entre el capital y el trabajo. También es imprescindible la manifestación externa, lo que se conoce como formalización del conflicto, sin cuyo requisito se tratará de una tensión latente sin relevancia jurídica. La doctrina alemana fue muy cuidadosa a la hora de distinguir estos conflictos colectivos —decididamente conectados a los convenios colectivos— de las situaciones extremas de fuerza desencadenadas por el fracaso de los procedimientos previstos para la prevención y/o solución de esas tensiones específicas y concretas formalmente exteriorizadas. Para tales situaciones extremas no se utilizó la expresión de conflicto colectivo, sino la mucho más expresiva de luchas colectivas o, simplemente, luchas laborales, en la nomenclatura germánica (Arbeitskämpfe). De ahí la importancia de establecer cuantos procedimientos sean posibles para impedir que el conflicto colectivo desemboque en una lucha colectiva, bajo las formas principales, que no exclusivas, de huelgas y de cierres patronales.

El conflicto colectivo no solamente se diferencia de la lucha colectiva sino también del conflicto individual y, particularmente, del conflicto plural o pluriindividual. Dos presupuestos son constitutivos de la existencia de un conflicto colectivo —no mera suma de conflictos individuales— por un lado, la presencia de un sujeto colectivo, generalmente un sujeto sindical o asociativo y, por otro lado, la existencia de un interés colectivo razonablemente defendible.

5. Fuera ya de las construcciones doctrinales brevemente expuestas, el vigente ordenamiento español contiene una definición legal del conflicto colectivo, en el artículo 153.1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, afirmando que a través del proceso de conflicto colectivo “[…] se tramitarán las demandas que afecten a intereses generales de un grupo genérico de trabajadores o a un colectivo genérico susceptible de determinación individual y que versen sobre la aplicación e interpretación de una norma estatal, convenio colectivo, cualquiera que sea su eficacia, pactos o acuerdos de empresa, o de una decisión empresarial de carácter colectivo, incluidas las que regulan el apartado 2 del artículo 409 y el apartado 2 del artículo 4110 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores11, o de una práctica de empresa y de los acuerdos de interés profesional de los trabajadores autónomos económicamente dependientes12, así como la impugnación directa de los convenios colectivos o pactos colectivos no comprendidos en el artículo 163 de esta Ley”13. Y todavía se ensancha el posible objeto del procedimiento de conflicto colectivo a través de los apartados 2 y 3 del propio artículo 153 de la Ley 36/11, en el modo siguiente (apartado 2): “[…] también se tramitará en este proceso la impugnación de convenios colectivos y de los laudos arbitrales sustitutivos de éstos, de conformidad con lo dispuesto en el Capítulo IX14 del presente Título […] (apartado 3) […] asimismo, se tramitará conforme a este proceso la impugnación de las decisiones de la empresa de atribuir carácter reservado o de no comunicar determinadas informaciones a los representantes de los trabajadores, así como los litigios relativos al cumplimiento por los representantes de los trabajadores y los expertos que les asistan de su obligación de sigilo15. El juez o Sala deberá adoptar las medidas necesarias para salvaguardar el carácter reservado o secreto de la información de que se trate […]”.

La doctrina del Tribunal Constitucional también ha facilitado una noción precisa de conflicto colectivo16, considerando que en él se dilucidan “[…] cuestiones que afectan a un grupo de trabajadores considerado en su conjunto o en abstracto, pues el interés que en el mismo se hace valer no es el individual y concreto de cada trabajador, ni tampoco la suma de los intereses de éstos, sino el interés general o colectivo de dicho grupo [...]”.

En todo caso, el ordenamiento español ha introducido, junto al proceso judicial de conflicto colectivo, otra serie de procedimientos judiciales concomitantes, bajo criterios similares en cuanto a la legitimación colectiva, sencillez de los trámites, brevedad del plazo para dictado de resoluciones, etc., todos ellos desarrollados en la misma Ley 36/11. Como tales deben considerarse los procesos para la impugnación de convenios colectivos (artículos 163 a 166), impugnaciones de los estatutos de los sindicatos (artículos 173 a 175) y de las asociaciones empresariales o su modificación (artículo 176), impugnación relativa a la resolución administrativa que deniegue el depósito de los mismos (artículos 167 a 172); y, muy señaladamente, por su gran relevancia, el proceso de tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas, siendo la más frecuentemente solicitada la tutela del derecho fundamental de libertad sindical (artículos 177 a 184). Asimismo, regula la Ley 36/11, el proceso judicial de impugnación de los laudos resultantes de las elecciones sindicales (artículos 127 a 132) y el proceso de impugnación de la resolución administrativa que deniegue el registro y la certificación de la representatividad sindical (artículos 133 a 136), a resultas de la celebración cuatrienal de las elecciones sindicales17. Junto a estos procesos, la honda crisis económica que lleva a las reformas laborales del trienio 2010-2012, ha introducido un nuevo procedimiento de descuelgue de las condiciones de trabajo establecidas en los convenios colectivos de eficacia general, con la controvertida novedad de un arbitraje obligatorio final, en el supuesto de que no se consiga un acuerdo entre las partes18.

En todos los supuestos anteriores se dilucidan conflictos jurídicos o de interpretación de la legalidad, sin margen para la resolución de los conflictos económicos o de reglamentación, respecto de los cuales carece de competencias la judicatura, puesto que su función se limita a la aplicación e interpretación del derecho ya creado y no a la creación de derecho nuevo, aunque con frecuencia pueda hablarse de una interpretación verdaderamente creativa o integradora del ordenamiento jurídico. Pues bien, de modo voluntario, los sujetos colectivos contendientes pueden sustituir estos procesos judiciales por procedimientos de composición denominados amistosos o pacíficos —–conciliación, mediación y arbitraje— aunque en el proceso de conflicto colectivo propiamente dicho la demanda judicial ha de ir precedida necesariamente de un intento conciliatorio, que más opera como un trámite que como una vía eficaz de evitación del pleito. De ese modo, y sin perjuicio de la importancia relativa que los procedimientos amistosos, sustitutivos de las actuaciones judiciales, han ido adquiriendo en los veinte últimos años —mucho más intensamente, como es lógico, respecto de los conflictos colectivos no jurídicos—, son las actuaciones judiciales las que verdaderamente encauzan y resuelven un altísimo porcentaje de conflictividad laboral, evitando que las tensiones de intereses entre sujetos colectivos den paso a la declaración de huelgas, puesto que las confrontaciones en forma de cierre patronal son apenas inexistentes al no autorizar la ley española más que los cierres de carácter estrictamente defensivo.

6. La investigación del profesor Ciudad se construye sobre el ordenamiento jurídico peruano naturalmente, sin perjuicio de la atención que aquél viene prestando de tiempo atrás al derecho comparado, del que se acredita como un excelente conocedor. No en balde ha estudiado in situ el derecho de numerosos países, particularmente como experto de la OIT, con la que ha estado vinculado, en diversos programas y proyectos, casi la mitad de su vida, al iniciar la vinculación en el año 1987 y no ponerle término hasta el año 2003. Una característica que identifica al autor de esta investigación es su tenacidad, el agotamiento de las fuentes de conocimiento, las mil vueltas dadas a las conclusiones que cierran sus estudios, la extrema honestidad en el manejo tanto de los datos cuanto de los conceptos jurídicos.

Todo ello se manifiesta paradigmáticamente en el análisis de la institución del conflicto laboral, paso previo ineluctable para determinar el régimen de su canalización procesal. Ya de antiguo, el profesor Ciudad se viene dedicando al estudio del derecho procesal del trabajo, respecto del cual no se ha conformado nunca con el estudio de las leyes y de las construcciones doctrinales, sino que se ha empeñado en el conocimiento de la praxis judicial, en contacto con el proceso de trabajo, por ejemplo, en los Juzgados de lo Social de España. Por ello, muy coherentemente, la investigación que ahora se prologa es una síntesis de sus dos grandes preocupaciones de laboralista: por un lado, la institución del conflicto laboral, y, por otro, la vehiculización de ese conflicto ante los tribunales peruanos. Respecto de la primera, es resaltable la tipología del conflicto laboral —amén de las clasificaciones habituales desde la perspectiva de su objetivo— en conflictos colectivos difusos, conflictos colectivos de objeto indivisible y conflictos individuales homogéneos, una categorización muy aprovechable en cualquier otro ordenamiento distinto del peruano y, desde luego, en el español. Respecto de la segunda, es ejemplar el análisis de la evolución habida en su país, antes y después de la Constitución Política de 1979, analizando con admirable precisión los avatares amparados por las dos sucesivas Leyes Procesales del Trabajo —ambas leyes constitucionales— de 1996 y de 2010, esta última vigente en la actualidad.

En los conflictos colectivos difusos, el núcleo se constituye por un conjunto de personas indeterminado en el que el sujeto no es el individuo singular sino el miembro de un conglomerado de amplitud variable, y sin posibilidad de determinar el alcance del grupo afectado. Sus titulares están ligados por circunstancias de hecho, sin que exista entre ellas un vínculo común de naturaleza jurídica, proponiéndose como ejemplos la contaminación ambiental del aire o del agua derivados de desechos arrojados por una fábrica, un fármaco dañino vendido al público y, en el ámbito laboral, la oferta de empleo discriminatoria por razón de género. En los conflictos colectivos de objeto indivisible, el núcleo congrega a un grupo de personas o colectividades, como los sindicatos, organizadas alrededor de un bien de disfrute común, postulándose sobre él se postula una pretensión de clase. En ellos, el elemento subjetivo es el conjunto de trabajadores estructurado, cuya homogeneidad deriva de la afectación por un mismo problema. La existencia de un interés general hace que se trate de derechos supraindividuales, indivisibles, de titularidad del grupo, categoría o clase de personas, que resultan vinculadas por una relación jurídica previa, proponiéndose como ejemplos la afectación de los derechos laborales de ejercicio colectivo, como el derecho de huelga, la libertad sindical, la negociación colectiva, la seguridad y salud en el trabajo, en tanto sea el grupo en su conjunto el afectado. Y, finalmente, en los conflictos individuales homogéneos, la nota que los identifica es su divisibilidad, por tratarse de derechos individuales, de titularidad necesariamente individual, de modo que el elemento colectivo se reduce en el modo colectivo de buscar una tutela uniforme para sus miembros. Por tanto, tales derechos personales pueden ejercerse de manera individual, pero se añade no solo la posibilidad, sino también la conveniencia, de la acción colectiva.