Loe raamatut: «Интернет-право»

В последние годы в сугубо академической, научно-популярной и учебно-методической литературе, а также в материалах семинаров и конференций появляется все больше статей и выступлений (докладов), посвященных проблемам развития и правового регулирования отношений в информационно-телекоммуникационных сетях, а также в связи и по поводу материальных и нематериальных благ, имеющих преимущественно «виртуальную» локализацию. Однако современным российским исследованиям зачастую не достает комплексного и системного подхода, авторы обычно стремятся рассматривать проблемные вопросы «по мере их поступления», не анализируя причинно-следственные связи их генезиса; не прогнозируя тенденции развития соответствующих общественных отношений и в самую последнюю очередь используя международно-правовой опыт в этой сфере. К сожалению, прослеживается явно выраженная оторванность отечественного теоретико-правового дискурса от понятий и терминов, а также передовых идей, которыми оперируют цивилизованные правопорядки и международно-правовые системы разрешения доменных споров и т. д. Дело здесь не только и не столько в здоровом консерватизме (который имеет больше положительных свойств, нежели отрицательных) наших ученых-правоведов или в некоем остаточном (с советских времен) изоляционизме коллективного правосознания, а прежде всего в отсутствии у значительной части специалистов и экспертов практического опыта и профессиональных навыков в сфере международного интернет-правоприменения, например, в рамках такого института как международные доменные споры.

Именно поэтому давно назрела необходимость в осуществлении системного анализа проблем интернет-права как самостоятельной отрасли, встроенной в систему международно-правового регулирования и судебно-административной практики правоприменения. Накопленный автором богатый и многолетний опыт участия в международных доменных спорах в рамках прежде всего административных трибуналов при Всемирной организации по интеллектуальной собственности (ВОИС), равно как и в системе арбитражных судов РФ позволяет рассчитывать на то, что избранная методология изложения материала, приводимые прогнозные модели развития формирующейся на глазах просвещенной юридической публики отрасли интернет-права, а также рекомендации и советы по избранию наиболее эффективных линий защиты прав на доменные имена окажутся максимально взвешенными, аргументированными и поражающими двуединую цель – обеспечение прав и законных интересов владельцев доменов и развитие отечественной правовой доктрины.

I. Общая часть

1. Интернет-право как отрасль права. Предмет и метод интернет-права

1.1. Предмет интернет-права

Интернет-право (далее по тексту – «ИП») как комплексная отрасль права представляет собой совокупность общепризнанных принципов и норм, сосредоточенных в различных источниках (международные и внутригосударственные нормативно-правовые акты, судебные и административные прецеденты, локально-правовые акты некоммерческих организаций; академическая доктрина; обычаи делового оборота и т. д.) и регулирующих общественные отношения, возникающие в связи и по поводу:

– осуществления заинтересованными лицами своих субъективных правомочий по владению, пользованию и распоряжению доменными именами, а также иными объектами прав и ресурсами, локализованными в сети Интернет (частно-правовая сфера ИП). К числу заинтересованных лиц относятся, прежде всего, регистранты (владельцы зарегистрированного доменного имени), а также такая новая фигура как «владелец аккаунта» (согласно п. 1.1 нового Соглашения об аккредитации регистраторов, основные положения которого вступают в силу с 01.01.2014 под «владельцем аккаунта» понимается «лицо (по смыслу нормы речь идет о физическом лице. – Авт.) или образование, которое оплачивает Зарегистрированное Доменное имя или иным способом осуществляет управление (контроль) зарегистрированным именем, при том условии, что такое лицо или образование не является Зарегистрированным Владельцем Доменного Имени»);

– реализации органами публичной власти, саморегулируемыми организациями (в порядке делегирования им публично-властных полномомочий) и уполномоченными (аккредитованными и т. д.) ими лицами функций по распределению адресно-номерного пространства сети Интернет; по разрешению споров между субъектами интернет-отношений; по обеспечению безопасности и охраны информации в сети Интернет; по цензурированию распространения определенных видов информации и т. д. (частно-публичная сфера ИИ) , а также – применения мер принудительного воздействия и юридической ответственности к недобросовестным участникам рынка доменных имен; пользователям сети Интернет и др. за действия (бездействия), нарушающие требования норм применимого права (публичная сфера ИИ).

Специфика ИИ состоит в том, что указанные выше сферы действия его норм в силу экстерриториальности отдельных сегментов сетевого пространства Интернета и разной правосубъектности участников сетевых отношений в виду подчинения их личного статуса или корпоративной правоспособности различным юрисдикциям иногда сплетаются в настоящий клубок коллизионных противоречий и проблем. Все это подчас требует применения специальных способов и методов для определения подсудности спора, а также применимого права с целью разрешения юридических конфликтов и споров, в частности, на основе принципа тесной связи (концепция “genuine link") между интернет-отношением, осложненным иностранным элементом с правом соответствующей страны при соблюдении требований международной взаимности, вежливости и т. д. Так, в силу п. 2 ст. 1186 ГК РФ «если в соответствии с пунктом 1 настоящей статьи невозможно определить право, подлежащее применению, применяется право страны, с которой гражданско-правовое отношение, осложненное иностранным элементом, наиболее тесно связано».

Принцип международной вежливости применяется для оценки разумного соотношения между интересами государства, суд которого рассматривает спор, и государства, право которого может быть применено в конкретном деле. Согласно ст. 403 Свода (Третья редакция) законодательства о международных отношениях США (Restatement (Third) of Foreign Relations Law of the United States) государство не вправе осуществлять юрисдикцию в отношении лица или деятельности, имеющей связь с другим государством в тех случаях, «когда такое осуществление юрисдикции неразумно», при том, что для целей разрешения конфликта установлены обязанности по сравнительной оценке интересов своего собственного и другого государства в разрешении спора и по отказу от признания подсудности спора в случае, если интересы другого государства превалируют (RESTATEMENT THIRD, supra note 7, § 403)¹. В работе К. Хиксон «Экстратерриториальная юрисдикция согласно Третьему Своду законодательства по вопросам международных отношений Соединенных Штатов»² отмечается, что в ст. 403 Третьего Свода законодательства (по сравнению с ранее действовавшей версией документа) сделан менее выраженный акцент на территориальности. Вместо этого, «в фокусе находятся такие элементы как характер деятельности, эффект воздействия на регулирующее государство, интересы как регулирующего, так и государства места совершения действия (буквально – «территориального государства» – Авт.), которые соизмеряются на основании оценки степени обычно осуществляемого регулирования», что допускает «существенно более расширительное истолкование экстерриториальной юрисдикции».

В этой связи представляется целесообразным рассматривать сеть Интернет не только в ракурсе её технологического устройства и операционных закономерностей функционирования, что заметно упрощает картину и прорисовывает лишь общий пунктирный контур предмета правового регулирования, но именно как особую правовую реальность, чему собственно и посвящен настоящий научно-практический курс ИП. Акцентуация же момента физического объединения компьютеров в единую сеть не верна методологически, поскольку игнорирует или минимизирует в своей полезной смысловой нагрузке трансграничный и преимущественно наднациональный характер интернет-отношений, сводя все к механистической иллюстрации пасторального постиндустриального быта мира машин. При этом, остаются на периферии научного исследования отношения между пользователями сети – основными участниками и акторами интернет-регулирования и правоприменения, которые (в лице, как правило, организованных групп гражданского общества; структур интернет-бизнеса и представителей технического сообщества) составляют частно-правовой конгломерат многостороннего партнерства по управлению сетью Интернет.

В настоящее же время Интернет в основном атрибутируется как «объединение компьютеров, соединенных друг с другом посредством телефонной либо иной связи»³, с помощью которого «можно передавать, получать информацию с одного компьютера на другой, обмениваться информацией»⁴. Отметим, что указанные выше определения понятия «Интернет» созвучны терминосистеме американского права и судебной практике его применения, где Интернет определяется как «объединение компьютерной техники и электромагнитных средств связи, относимого оборудования и программного обеспечения, составляющих взаимосвязанную всемирную сеть компьютерных сетей, которая использует протокол управления передачей/ Интернет протокол (Transmission Control Protocol/Internet Protocol) или любые производные протоколы для передачи информации» (47 U.S.C. § 231(e)(3)). Позиции высших судебных органов двух стран (ВАС РФ и Верховный суд США) оказались почти до степени смешения близки и тождественны. Верховный суд США определяет Интернет как «сеть взаимосвязанных компьютеров»⁵.

Однако Интернет – это, прежде всего, с правовой точки зрения, всемирное (глобальное) информационно-телекоммуникационное пространство, в рамках которого каждую логическую секунду происходит трансформация государственного суверенитета страны местонахождения компьютеров, серверов и иных средств телекоммуникации в суверенитет личности конкретных участников саморегулируемого сообщества субъектов интернет-отношений посредством совершения ими операций по получению, передаче, обмену, хранению и преобразованию информации, а также объектов интеллектуальной собственности и т. д.

Основоположником философско-правовой концепции «суверенитета личности» по праву считается великий британский мыслитель Дж. Локк, который еще в 1690 г. в своем произведении «Два трактата о правлении» утверждал, что естественным образом предопределено такое состояние, при котором человек является «хозяином самому себе, собственником своей собственной личности, и действий и результатов труда, в нем заключено великое основание собственности; ему вполне принадлежит также то, что составляет значительную часть применяемых им для собственного вспомоществования или комфорта достижений изобретательности и искусства, улучшающих удобства жизни; то, что не принадлежит в своей совокупности другим»⁶.

Таким образом, Дж. Локк находил фундаментальное основание собственности в самом человеке, в его инновационном стремлении к улучшению качества своей жизни, что можно трактовать как признание результатов научно-технического прогресса, включая Интернет, принадлежащими преимущественно суверенному миру человека. Адаптируя гуманистически идеи Дж. Локка к современной правовой ситуации, можно допустить, что роль государства должна сводиться в основном к охране неотчуждаемых прав и свобод человека на извлечение полезных свойств и выгод из достигнутых благодаря божественной воле и человеческому гению плодов просвещенного разума; к установлению четких границ дозволенного с делегированием максимального объема полномочий по выявлению, предупреждению и пресечению девиантного поведения, установлению круга виновных лиц и привлечения их к ответственности (например, в форме аннулирования регистрации доменного имени) в ведение саморегулируемых организаций или (только в случаях, когда затрагиваются наиболее значимые общественные или государственные интересы, например, в сфере безопасности личности, общества или государства) – специализированных судов и правоохранительным органов.

В виду изложенного выше, ИП можно и нужно изучать на основе модели своего рода трехмерной (3D) структуры правового регулирования, в которой помимо вышеперечисленных трех сфер существует особая зона казуального преломления и интегрированного действия правовых норм, имеющая трансграничный характер и многовекторную направленность, – это сфера внутрисетевой самоорганизации, взаимодействия, координации и/или конкуренции между участниками интернет-отношений (сфера саморегулирования). Эту сферу можно образно назвать «планшетным правом», – в рамках ее взаимодействуют между собой, как правило, равноправные и равнопорядковые субъекты ИП. Если проводить аналогию с сетевым устройством, то эта сфера концептуально близка так называемой гибридной «peer-to-peer» (P2P) сети, в которой помимо «пиров» (или в нашем случае – одноранговых субъектов ИП-отношений»), существует также определенный координирующий элемент (в виде саморегулируемого «сервера»-организации). Соответствие же поведения участников ИП-отношений в сфере «планшетного права» достигается в значительной степени через:

– локально-правовые механизмы саморегулирования (например, через уставные документы наиболее известной из саморегулируемых организаций владельцев доменных имен – «Объединения некоммерческих пользователей» (Noncommercial Users Constituency (NCUC)), входящей в состав совещательного органа при ICANN по выработке политики в сфере регулирования процедур и практик регистрации доменных имен верхнего уровня – GNSO (Generic Names Supporting Organization) и т. п.), а также

– через добровольное признание участниками интернет-отношений обязательности для себя единых технических стандартов и правил и т. п. (например, посредством использования унифицированных аппаратных средств и технологий, позволяющих передавать и получать информацию по сети Интернет).

Однородность отношений, составляющих предмет ИП, также напрямую обусловлена спецификой материальных и нематериальных благ, которые выступают в качестве объектов имущественных и связанных с ними личных неимущественных прав в сети Интернет.

Прежде всего, речь идет о таких благах как доменные имена и другие средства индивидуализации в сети Интернет, в отношении которых осуществление правомочий сопряжено с подчинением специальному правовому режиму регистрации, делегирования и администрирования доменных имен и/или субдоменов, а также так называемых псевдо-доменов (интернет-сайт включая веб-сайты и WAP-сайты и отдельные их элементы, такие как контент, дизайн и т. д. и иные сложные информационные ресурсы и т. д.). В случае с интернет-сайтом доменное имя формально не входит в его состав, но детерминирует наделение такого сложносоставного объекта имущественных прав помимо элементов авторского права, также специфическими свойствами в качестве объекта ИП.

В некоторых странах в качестве специфического объекта вещного права в сфере Интернета может признаваться лицензия на предоставление телематических услуг в сети Интернет⁷; однако Европейский суд по правам человека (пар. 65, 66 Решения) поправил Правительство Молдовы и установил, что лицензия является лишь средством контроля над собственностью («possessions») по смыслу абз. 2 ст. 1 Протокола 1 к Европейской Конвенции по правам человека, т. к. ее аннулирование не влечет лишение лицензиата физических объектов вещного права и активов)⁸.

и международное частное право

наиболее тесно связано по предмету регулирования с международным частным правом, поскольку вбирает в себя в значительном объеме материально-правовые нормы, регулирующие гражданско-правовые отношения, осложненные иностранным элементом; нормы, посвященные выбору права; определению подсудности (jurisdiction) и коллизионные нормы.

В частности, статус владельца доменного имени в зоне сот определяется регламентирующими документами ICANN (применимость Единообразной политики отсылочно установлена в типовом регистрационном соглашении, служащем стандартной проформой для договоров, заключаемых между аккредитованными ICANN регистраторами и их клиентами), с помощью которых могут устанавливаться «честные обычаи» в сфере регистрации и использования доменных имен⁹. Натурализация «честных обычаев» и локально-правового регулирования ICANN позволяет рассматривать по аналогии также иные важнейшие нормы и принципы международного ИП, формируемые в процессе деятельности международных организаций в сфере Интернета как составную часть российской правовой системы (ч. 4 ст. 15 Конституции РФ).

При этом в системе судов общей юрисдикции принципы международного ИП, содержащиеся в документах ICANN могут применяться в доменных спорах с учетом разъяснения о том, что «содержание указанных принципов и норм международного права может раскрываться, в частности, в документах Организации Объединенных Наций и ее специализированных учреждений» (п. 1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10.10.2003 № 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации»), к числу которых относится, в том числе Всемирная организация интеллектуальной собственности (ВОИС)¹⁰. Административные трибуналы при ВОИС, рассматривающие доменные споры, как раз и формируют доктрину международного ИП (наряду с национальными судебными органами и ведущими учеными-экспертами в сфере ИП). Раскрытие «честных обычаев» в прецедентной практике и решениях квазисудебных органов при ВОИС может рассматриваться в качестве документальной формы подтверждения существования соответствующих обычаев и для целей придания им характера общепризнанных положений международного ИП. Тем более что в силу п. 9 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10.10.2003 № 5 «в случае возникновения затруднений при толковании общепризнанных принципов и норм международного права, международных договоров Российской Федерации рекомендовать судам использовать акты и решения международных организаций, в том числе органов ООН и ее специализированных учреждений».

Именно интегрированность огромного массива принципов и норм международного ИП в российскую правовую систему сближает ИП максимально с международным частным правом, в силу того, что последнее «согласно господствующей концепции, это составная часть внутренней правовой системы каждого государства»¹¹.

и международное публичное (общее) право

В отдельных институтах ИП (институт международного сотрудничества и взаимодействия в целях выработки общепризнанных принципов и создания структур управления Интернетом; в сфере борьбы с киберпреступностью и др.) преобладают не нормы, регулирующие гражданско-правовые отношения, а межгосударственные отношения и деятельность международных организаций (ВОИС, Всемирный союз электросвязи и т. д.). Соответствующие институты ИП одновременно образуют относительно автономную международно-правовую подсистему (подотрасль) ИП, однако правовые результаты их развития, в том числе через национально-правовой механизм имплементации международных договорных норм оказывают управляющее воздействие на интернет-отношения в сферах, в которых доминирует частно-правовой элемент ИП.

и информационное право

долгое время находилось в состоянии кризиса отраслевой самоидентификации; в наибольшей степени предметная специфика ИП указывала на ее близость и системное единство на правах подотрасли с информационным правом.

Правда, наука информационного права далеко не всегда успешно пыталась отыскать следы существования интернет-права и исследовала лишь особенности реализации информационных правоотношений в Интернете¹². Вместе с тем, отдельные информационщики рассматривали такие объекты как интернет-сайт в качестве объекта обязательственного правоотношения по поводу информации¹³; в других работах довольно фрагментарно и крайне лапидарно, но все-таки делаются осторожные попытки приподнять завесы самовозведенного частью академического сообщества страны «железного занавеса» научного обскурантизма и пролить свет на особенности правового регулирования в сети Интернет¹⁴. В других работах прослеживается более тесная связь информационного права и интернет-права (вплоть иногда до совпадения в названиях) и приводятся интересные результаты научных изысканий в сфере интернет-права¹⁵.

Однако, объективно говоря, наука информационного права (помимо собственных проблем с широтой и глубиной научного поиска и исследований, прежде всего, международно-правовых аспектов интернет-регулирования) не в состоянии оказалась преодолеть и переломить волю российского законодателя, который исключил информацию из числа объектов гражданских прав (ст. 128 ГК РФ – согласно п. 8 ст. 17, ст. 36 Федерального закона от 18 декабря 2006 № 231 – ФЗ «О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» с 1 января 2008 года «информация» исключена из перечня ст. 128 ГК РФ). Исключение «информации» из ст. 128 ГК РФ выглядит как попытка более четко разграничить сферы гражданско-правового и информационно-правового регулирования, однако эта услуга оказалась «медвежьей» для информационного права, поскольку привела к отторжению от него интернет-права, в котором отношения, опосредующие гражданско-правовой обмен информационно-сетевыми объектами (доменное имя, интернет-сайт и т. д.) занимают едва ли не центральное место и определяют его предметную специфику.

и гражданское право (ГП)

Помимо глубокого инкорпорирования в ткань ГП через достаточно широкие шлюзы и каналы нормативного и правоприменительного проникновения международно-частного права (через регулирование и осуществление гражданско-правовых отношений, осложненных иностранным элементом – см. выше) отношения ИП и ГП также представляют собой более богатую палитру межотраслевого взаимодействия и влияния. В основном, речь идет об отношениях в рамках таких гражданско-правовых институтов как:

– объекты гражданских прав (гл. 6 ГК РФ);

– право собственности и иные вещные права (гл. гл. 13–20 ГК РФ);

– право интеллектуальной собственности (конкуренция доменных правомочий и прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации; реализация исключительного права на товарный знак (знак обслуживания) для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, путем размещения товарного знака в сети «Интернет», в том числе в доменном имени и при других способах адресации (подп. 5 п. 2 ст. 1484 ГК РФ) и др.);

– общая часть обязательственного права (Раздел 3 ГК РФ) во взаимосвязи с принципами свободы договора (п. 1 ст. 1, ст. 421 ГК РФ) и автономии воли (п. 2 ст. 1 ГК РФ), которыми определяются основания и порядок заключения, исполнения, изменения и расторжения договоров в сфере ИП, в частности, соглашений о регистрации доменного имени.