Loe raamatut: «Internal Investigations», lehekülg 13
3. Die GmbH
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Unternehmensinterne Untersuchungen spielen auch bei der GmbH eine große Rolle. Die für die AG gefundenen Ergebnisse lassen sich weitgehend auch auf die GmbH übertragen. Unterschiede ergeben sich z.B. daraus, dass nicht jede GmbH einen Aufsichtsrat hat und der Aufsichtsrat in der GmbH rein fakultativ ist. Die Aufgabe der Überwachung kommt bei der GmbH prinzipiell den Gesellschaftern zu. Diese verfügen daher über ein stärkeres Handlungsinstrumentarium als die Aktionäre der AG. Zudem ist bei der GmbH zu beachten, dass im Gegensatz zur AG weitgehende Gestaltungsmöglichkeiten in der Satzung bestehen.
a) Geschäftsführer
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Wie in der AG ist auch bei der GmbH die Leitungsmacht Teil der Geschäftsführung.[170] Sie obliegt in der GmbH den Geschäftsführern,[171] §§ 35 ff. und 45, 46 GmbHG (e contrario).[172]
aa) § 43 Abs. 1 GmbH-Gesetz: Sorgfaltspflicht der Geschäftsführer
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Bei der AG kann am schlüssigsten ein Pflichtrecht zu unternehmensinternen Untersuchungen aus der Leitungsmacht in Verbindung mit der Leitungssorgfaltspflicht hergeleitet werden (Rn. 7 f.). Gleiches hat für die GmbH zu gelten. Nach § 43 Abs. 1 GmbHG, der nicht nur Verschuldensmaßstab, sondern auch Pflichtenquelle ist,[173] haben die Geschäftsführer in den Angelegenheiten der Gesellschaft die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes anzuwenden. Hier wird ders. Maßstab angelegt, wie bei der Sorgfalt des Vorstands einer AG. Somit sind bei jeder einzelnen Handlung die Grundsätze der Ordnungsgemäßheit, Rechtmäßigkeit, Zweckmäßigkeit und Wirtschaftlichkeit zu beachten.[174] Der Sorgfaltsmaßstab des § 43 Abs. 1 GmbHG entspricht nach allgemeiner Meinung dem des § 93 Abs. 1 AktG.[175] Die Geschäftsführung hat somit unverzüglich den Sachverhalt vollständig aufzuklären, sofern ausreichende Verdachtsmomente für Gesetzes- oder Richtlinienverstöße vorliegen.[176] Auch hier ist die Business Judgement Rule bei der Frage nach dem „Ob“ der Einleitung einer gebotenen Untersuchung nicht anwendbar. Der Geschäftsführung kommt daher auch bei der GmbH insoweit kein Ermessen zu (Rn. 9).
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Auch bzgl. der vertikalen und horizontalen Pflichtendelegation gilt das zur AG Gesagte.[177]
bb) Analoge Anwendbarkeit des § 91 Abs. 2 AktG
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Soweit man mit Teilen der Literatur (Rn. 14) § 91 Abs. 2 AktG als Grundlage für die Einleitung von unternehmensinternen Untersuchungen bei der AG ansieht, so ist auch eine analoge Anwendung dieser Regelung für die GmbH denkbar.[178] In der Literatur wird hierfür insbesondere unter Verweis auf die Gesetzesbegründung[179] und der vergleichbaren Problematik plädiert.[180] Wie schon oben dargestellt, bietet die Vorschrift bereits bei der AG keine ausreichende Grundlage für eine Pflicht zur Durchführung einer Untersuchung. Zudem fehlt es für eine solche Analogie bereits an einer Regelungslücke. Zwar gibt es für die GmbH-Geschäftsführung keine dem § 91 Abs. 2 AktG entsprechende gesetzliche Regelung. Jedoch resultieren bereits aus den Organisations- und Überwachungspflichten nach § 43 Abs. 1 GmbHG die gleichen Pflichten wie für den Vorstand der AG, da die Sorgfaltsmaßstäbe von § 93 Abs. 1 AktG und § 43 Abs. 1 GmbHG weitgehend übereinstimmen.[181]
cc) § 130 OWiG
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Bei der AG wird das Recht und die Pflicht zur Durchführung von unternehmensinternen Untersuchungen auch aus dem § 130 OWiG und der darin niedergelegten Aufsichtspflicht hergeleitet.[182] Da auch die Geschäftsführung der GmbH gem. § 130 i.V.m. § 9 Abs. 1 Nr. 1 OWiG dieser Aufsichtspflicht unterliegt, hat für sie das Gleiche zu gelten. Die gesellschaftsrechtliche Pflicht ergibt sich wiederum erst im Zusammenspiel mit den Regelungen zur Leitungsverantwortung.
b) Aufsichtsrat
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Eine GmbH muss im Allgemeinen nicht über einen Aufsichtsrat verfügen. Es steht den Gesellschaftern jedoch frei, im Gesellschaftsvertrag die Bestellung eines Aufsichtsrats vorzusehen, § 52 Abs. 1 1. HS GmbHG. Daher hat sich die Bezeichnung als fakultativer Aufsichtsrat oder Beirat, in Abgrenzung zum Aufsichtsrat der AG eingebürgert. Neben der Bestellung selbst können auch die Befugnisse des fakultativen Aufsichtsrats weitgehend frei in der Satzung geregelt werden, § 52 Abs. 1 letzter HS GmbHG. Für den Fall, dass die Satzung diesbezüglich nichts vorsieht, verweist § 52 GmbHG auf die aktienrechtlichen Regelungen zum Aufsichtsrat. Insbesondere verweist § 52 Abs. 1 GmbHG auf die für die internen Untersuchungen relevanten §§ 90 Abs. 3 und 111 Abs. 1 und Abs. 2 AktG i.V.m. § 93 Abs. 1 AktG. Ist also bei der GmbH ein Aufsichtsrat eingerichtet und nicht bereits durch die Satzung mit weitreichenden Befugnissen ausgestattet, so obliegt ihm wie bei der AG die Überwachung des Vorstands und er verfügt auch über die gleichen Mittel zur Durchsetzung wie der Aufsichtsrat der AG.[183]
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Natürlich steht es auch dem Aufsichtsrat der GmbH frei, einen Prüfungsausschuss einzurichten. Bei der „gewöhnlichen“ GmbH ist der Prüfungsausschuss rein fakultativ. Handelt es sich jedoch um eine kapitalmarktorientierte GmbH[184] i.S.d. § 264d HGB, so besteht, wenn sie über keinen Aufsichtsrat verfügt, der die Anforderungen des § 100 Abs. 5 AktG erfüllt, nach § 324 HGB die Pflicht, einen solchen Ausschuss einzurichten. Eines der Ausschussmitglieder muss dann die Voraussetzungen des § 100 Abs. 5 AktG erfüllen. Nach § 100 Abs. 5 AktG muss mindestens ein Mitglied des Prüfungsausschusses unabhängig sein und über Sachverstand auf dem Gebiet der Rechnungslegung oder Abschlussprüfung verfügen. Der Prüfungsausschuss selbst verfügt dann über die gleichen Rechte wie bei der AG.[185]
c) Gesellschafter
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Der größte Unterschied zwischen der GmbH und der AG besteht bzgl. der Rechte und Pflichten der Gesellschafter. Bei der GmbH ist es zumeist den Gesellschaftern überlassen, Fehlverhalten der Geschäftsführung aufzudecken. Hierzu stehen den Gesellschaftern nach dem Gesetz verschiedene Mittel zur Aufsicht zur Verfügung. Allerdings gelten auch im Hinblick auf die Gesellschafter nach § 45 Abs. 1 GmbHG vorrangig die Regelungen der Satzung. Die gesetzlichen Regelungen können daher weitgehend modifiziert werden. Nur soweit die jeweilige Satzung keine Regelungen enthält, gelten nach § 45 Abs. 2 GmbHG die folgenden Vorschriften.
aa) Informations- und Einsichtsrechte nach § 51a GmbHG
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Nach § 51a Abs. 1 GmbHG hat jeder Gesellschafter das Recht, von den Geschäftsführern Auskunft über die Angelegenheiten der Gesellschaft zu verlangen. Angelegenheit der Gesellschaft ist u.a. alles, was mit der Geschäftsführung, ihren wirtschaftlichen Verhältnissen und rechtsgeschäftlichen Betätigungen, ihren Beziehungen zu Dritten oder zu verbundenen Unternehmen zusammenhängt.[186] Es ist also wesentlich weitgehender als das Informationsrecht der Aktionäre einer AG nach § 131 Abs. 1 AktG, da sich Letzteres nur auf die zur Beurteilung des Gegenstandes der Tagesordnung der Hauptversammlung erforderlichen Informationen bezieht.[187]
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Das Fragerecht der Gesellschafter ist umfassend. Es findet allerdings dort seine Grenze, wo es als rechtsmissbräuchlich und schikanös angesehen werden kann.[188] Andernfalls wäre die Gefahr groß, dass die laufende Geschäftsführung durch dauernde Anfragen beeinträchtigt würde.[189] Außerdem richtet sich der Umfang der Antwort der Geschäftsführung nach dem Detaillierungsgrad der Frage. Ein Gesellschafter kann also nicht erwarten, dass die Geschäftsführung auf eine völlig unspezifische Frage zu den allgemeinen Verhältnissen der Gesellschaft mit einem umfassenden Gesamtbericht antwortet.[190] Bei einer detaillierten Frage zu einem abgrenzbaren Gegenstand kann der Gesellschafter hingegen eine ausführliche Antwort verlangen.[191] Bestehen für den Gesellschafter hingegen schon Anhaltspunkte für Unregelmäßigkeiten, so kann er konkrete weiterführende Fragen hierzu stellen.
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Bei dem Auskunftsrecht handelt es sich um ein Individualrecht jedes einzelnen Gesellschafters.[192] Ein Gesellschafterbeschluss ist nicht erforderlich. Träger der Auskunftspflicht ist die Gesellschaft selbst, so dass eine etwaige Klage auf Auskunftserteilung gegen sie zu richten ist.[193]
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Neben dem Informationsrecht haben die Gesellschafter Einsichtsrechte in die Bücher und Schriften der Gesellschaft, § 51a Abs. 1 GmbHG. Hierüber ist es den Gesellschaftern möglich, erste Anhaltspunkte für einen Verdacht auf Unregelmäßigkeiten in der Gesellschaft zu erlangen oder zu verifizieren, sofern diese aus den Unterlagen der Gesellschaft ersichtlich sind. Das Einsichtsverlangen darf sich allerdings nicht global auf alle Unterlagen der Gesellschaft beziehen. Es muss auf konkrete Unterlagen Bezug genommen werden.[194] Eine Befragung von Mitarbeitern ist jedenfalls nicht umfasst.[195]
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Sofern das Einsichts- und Auskunftsrecht verweigert wird, kann die gerichtliche Durchsetzung gem. § 51b S. 1 GmbHG i.V.m. § 132 AktG beantragt werden.
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Bei den Informationsrechten handelt es sich um zwingendes Recht, das nicht durch Gesellschaftsvertrag ausgeschlossen oder auch nur geschmälert werden darf. Eine inhaltliche Konkretisierung ist hingegen im Gesellschaftsvertrag möglich.[196]
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Das Auskunfts- und Einsichtsrecht allein führt folglich nicht dazu, dass einzelne Gesellschafter unternehmensinterne Untersuchungen selbst durchführen oder die Geschäftsführung anweisen können, solche Untersuchungen durchzuführen. Eine Frage kann allenfalls die Geschäftsführung veranlassen, zur Beantwortung Untersuchungen anzustellen. Die Einsicht in die Unterlagen kann dazu führen, dass Verdachtsmomente bestätigt werden.
bb) § 46 Nr. 6 GmbHG: Überwachung der Geschäftsführung
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Das Informationsrecht der Gesellschafter ist wie beim Aufsichtsrat der AG ein eher schwaches Recht, da es weiterhin den Geschäftsführern obliegt, die angeforderten Unterlagen bzw. Informationen herauszugeben, so dass diese unter Umständen gefiltert oder verfälscht werden könnten. Jedoch können gem. § 46 Nr. 6 GmbHG die Gesellschafter Maßregeln zur Prüfung und Überwachung der Geschäftsführung treffen. Aus diesem Kontrollrecht fließt dann ein uneingeschränktes Informationsrecht.[197] Dieses Kontrollrecht ist ein der Gesellschafterversammlung im Ganzen zustehendes Recht.[198]
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Zu beachten ist, dass die Gesellschafter nach § 46 Nr. 6 GmbHG zwar ein Recht zur Kontrolle und Prüfung der Geschäftsführung haben. Allerdings kann hieraus nach herrschender Auffassung richtigerweise keine Überwachungspflicht der Gesellschafter abgeleitet werden.[199] Die Gesellschafter haften somit auch nicht für eine unterbliebene Überwachung der Geschäftsführung. Die Geschäftsführer können sich im Rahmen einer Inanspruchnahme durch die Gesellschaft auch nicht auf ein Mitverschulden der Gesellschafter wegen unterbliebener Überwachung und Kontrolle berufen. [200]
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In der Literatur ist es einhellige Meinung, dass die Gesellschafterversammlung im Rahmen ihres Rechts die Geschäftsführung nach § 46 Nr. 6 GmbHG überwachen und auch eine Sonderprüfung einleiten kann.[201] Dieses Recht kann dazu dienen, die aus dem Informationsrecht nach § 51a GmbHG gewonnene Informationsbasis zu erweitern und zu vertiefen.[202] Wie die Aktionäre der AG können also auch die Gesellschafter der GmbH einen Sonderprüfer beauftragen. Die Sonderprüfung ist – anders als bei der AG – nicht auf Maßnahmen der Geschäftsführung beschränkt, sondern kann zu beliebigen Themen eingeleitet werden.[203] Es können also nicht nur Bedenken gegen die Geschäftsführer selbst geprüft werden, sondern auch andere Vorgänge in der Gesellschaft, wie z.B. ein etwaiges Fehlverhalten von Mitarbeitern.[204] Hierzu können auch Betriebsangehörige neben den Geschäftsführern befragt werden.[205]
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Auf die Formalia einer solchen Prüfung, wie etwa die Anforderungen an den Sonderprüfer, sind die Rechtsgedanken des § 142 AktG entsprechend anzuwenden.[206] Der Sonderprüfer muss also z.B. eine unparteiische und neutrale Person sein.
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Ein Minderheitenrecht wie § 142 Abs. 2 AktG kennt das GmbHG jedoch nicht. Ein Minderheitenantrag hat jedoch trotzdem häufig Erfolg, da betroffene Gesellschafter infolge eines Stimmverbotes nicht an der Abstimmung teilnehmen dürfen.[207] Wird die in der Sonderprüfung zu behandelnde Fragestellung also in einer Weise formuliert, dass eventuelle Gegner einer solchen Prüfung von dem Stimmverbot erfasst sind, so kann auch eine Minderheit i.d.R. ihren Wunsch nach einer Sonderprüfung erfüllen.[208] Werden somit die voraussichtlich in ein Fehlverhalten involvierten Gesellschafter von der Fragestellung erfasst, so kann der Antrag erfolgreich sein, auch wenn die Mehrheit der Gesellschafter den Antrag ablehnt. Die erforderliche Stimmenmehrheit setzt sich in diesem Fall nur aus den nicht ausgeschlossenen Gesellschaftern zusammen. Gesellschafter-Geschäftsführer sind von der Abstimmung grundsätzlich ausgeschlossen, wenn Gegenstand der Abstimmung in der Vergangenheit liegende Sachverhalte sind.[209] Bei einer Abstimmung über die Einleitung von internen Untersuchungen ist dies immer der Fall, da deren Gegenstand nur in der Vergangenheit liegende Vorgänge sein können.
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Die Satzung der GmbH kann schließlich auch einen Katalog zustimmungspflichtiger Geschäfte vorsehen, sodass die Geschäftsführer im Innenverhältnis verpflichtet sind, für die darin genannten Maßnahmen die Zustimmung der Gesellschafter einzuholen.[210] Dies ist ebenfalls eine mögliche Maßregel zur Prüfung und Überwachung der Geschäftsführung nach § 46 Nr. 6 GmbHG.[211]Allerdings hilft dies natürlich nicht, wenn die Gesellschafter selbst eine unternehmensinterne Untersuchung einleiten wollen.
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In Bezug auf unternehmensinterne Untersuchungen gibt § 46 Nr. 6 GmbHG den Gesellschaftern somit ein starkes Recht, da sie die Geschäftsführung mit verschiedenen Mitteln überwachen können. Sofern die Satzung nicht selbst schon solche Rechte für die Gesellschafter vorsieht, kann also hierauf zurückgegriffen werden.
cc) Weisungsrecht nach § 37 Abs. 1 GmbHG
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Schärfstes Schwert der Gesellschafter ist das Weisungsrecht gegenüber der Geschäftsführung nach § 37 Abs. 1 GmbHG – auch in der Gesamtschau mit den §§ 6 Abs. 3, 38 Abs. 1, 46 Nr. 5 und 6 GmbHG.[212] Der Geschäftsführung der GmbH obliegt, anders als dem Vorstand der AG, kein gesetzlich garantierter Bereich eigenständiger, d.h. weisungsunabhängiger Leitungsautonomie.[213] Die Geschäftsführung unterliegt vielmehr der Kompetenzordnung der Satzung, des § 46 GmbHG und dem Weisungsrecht der Gesellschafter. Die Geschäftsführer sind verpflichtet, die von den Gesellschaftern rechtmäßig gefassten Beschlüsse auch umzusetzen.[214] Dies bringt auch § 37 Abs. 1 GmbHG zum Ausdruck, der die Geschäftsführer dazu verpflichtet, die Beschränkungen einzuhalten, die durch die Beschlüsse der Gesellschafter (oder durch den Gesellschaftsvertrag) festgesetzt sind. Die Weisungen können sehr konkret und detailliert sein.[215] Mit diesen Weisungen können die Gesellschafter nicht nur Aktivitäten der Geschäftsführung per Verbot begrenzen, sondern auch die Vornahme bestimmter Maßnahmen positiv durch ein Gebot vorgeben.[216] Weisungen entbinden die einzelnen Geschäftsführer jedoch nicht von der Überwachung der anderen Geschäftsführer, daher kann die Gesellschafterversammlung den Geschäftsführern die ihnen hierfür gesetzlich zugestandenen Informationsrechte nicht entziehen.[217]
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Weist die Gesellschafterversammlung die Geschäftsführer also an, eine Untersuchung aufgrund von Hinweisen auf Unregelmäßigkeiten in der Gesellschaft vorzunehmen, so haben die Geschäftsführer dieser Weisung Folge zu leisten. Die Gesellschafterversammlung muss über solche Weisungen einen Beschluss mit einfacher Mehrheit fassen.[218] Über ihr Weisungsrecht aus § 37 Abs. 1 GmbHG können die Gesellschafter also maßgeblich interne Untersuchungen vorantreiben oder sogar veranlassen. Die Gesellschafter können die Geschäftsführung auch anweisen, externe Sachverständige oder Berater mit der Durchführung von unternehmensinternen Untersuchungen zu beauftragen. Dies scheint insbesondere dann sinnvoll zu sein, wenn gegen die Geschäftsführung selbst ermittelt werden soll.[219]
4. Die GmbH & Co. KG
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Viele Familienunternehmen und mittelständische Unternehmen sind in der Rechtsform der GmbH & Co. KG organisiert. Auch bei der GmbH & Co. KG können unternehmensinterne Untersuchungen zur Aufklärung möglicher Compliance-Verstöße notwendig sein. Bei der GmbH & Co. KG ist die Kommanditgesellschaft Trägerin des Unternehmens. Die einzige Aufgabe der Komplementär-GmbH ist in aller Regel die Übernahme der Geschäftsführung bei der Kommanditgesellschaft. Üblicherweise ist die Komplementär-GmbH neben ihrer Geschäftsführungstätigkeit nicht selbst operativ tätig. Unternehmensinterne Untersuchungen finden somit stets auf der Ebene der Kommanditgesellschaft und nicht auf der Ebene der Komplementär-GmbH statt.
a) Geschäftsführung der GmbH & Co. KG
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Bei der sog. „echten“ GmbH & Co. KG ist regelmäßig die einzige persönlich haftende Gesellschafterin, die Komplementär-GmbH, zur Geschäftsführung berechtigt und verpflichtet. Die Komplementär-GmbH wiederum wird vertreten durch ihre Organe, die Geschäftsführer. Diese üben somit mittelbar für die Komplementär-GmbH die Geschäftsführungsbefugnis bei der GmbH & Co. KG aus.[220] Hingegen sind die Kommanditisten von der Geschäftsführung ausgeschlossen, § 164 HGB. Somit ist grundsätzlich die Komplementär-GmbH, vertreten durch ihre Geschäftsführer, zur Durchführung von unternehmensinternen Untersuchungen bei der GmbH & Co. KG berechtigt und verpflichtet.
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Zu beachten ist jedoch, dass die Geschäftsführung vielfach nicht ohne Zustimmung der Kommanditisten handeln darf. Im Zusammenhang mit der Durchführung von unternehmensinternen Untersuchungen in der GmbH & Co. KG sind daher stets die Kompetenzen der Geschäftsführung sowie der Kommanditisten zu überprüfen. In vielen GmbH & Co. KGs sind weitreichende Befugnisse zudem auf einen Beirat oder Aufsichtsrat übertragen.
aa) § 708 BGB, § 43 Abs. 1 GmbHG: Sorgfaltspflicht der Geschäftsführer
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Das Recht und die Pflicht zur Durchführung unternehmensinterner Untersuchungen ergibt sich bei der GmbH & Co. KG wie bei der GmbH grundsätzlich aus § 43 Abs. 1 GmbHG.
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Wie dargestellt, kann bei der GmbH die Vorschrift des § 43 Abs. 1 GmbHG zur Begründung einer Pflicht zur Durchführung unternehmensinterner Untersuchungen herangezogen werden (Rn. 74). Für die Komplementär-GmbH gilt § 43 Abs. 1 GmbHG jedoch nicht unmittelbar. Für die Komplementärin gilt zunächst über die §§ 161 Abs. 2, 105 Abs. 3 HGB der Sorgfaltsmaßstab des § 708 BGB. § 708 BGB sieht eine Haftungserleichterung dahingehend vor, dass jeder Gesellschafter bei der Erfüllung der ihm obliegenden Verpflichtungen nur für die eigenübliche Sorgfalt einzustehen hat. Im Bereich der GmbH & Co. KG ist umstritten, ob für die Komplementär-GmbH, bzw. deren handelnde Organe, nicht auch der § 43 Abs. 1 GmbHG gelten soll.[221] Der BGH verlangt jedenfalls im Bereich der Publikumskommanditgesellschaften im Verhältnis der Komplementär-GmbH zur Kommanditgesellschaft die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes nach § 43 Abs. 1 GmbHG. Ob dies auch für die personalistisch strukturierte GmbH & Co. KG gelten soll, hat der BGH bislang offen gelassen.[222] Es spricht allerdings viel dafür, auch bei der personalistisch strukturierten GmbH & Co. KG den Sorgfaltsmaßstab des § 43 Abs. 1 GmbHG für die Komplementärin anzuwenden. Die in § 708 BGB vorgesehene eigenübliche Sorgfalt des Gesellschafters ist im Ergebnis mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes nach § 43 GmbHG gleichzusetzen. Da die Geschäftsführer der Komplementär-GmbH jedenfalls nach § 43 GmbHG haften und die Komplementär-GmbH durch ihre Geschäftsführer handelt, muss auch das Handeln der Komplementär-GmbH im Verhältnis zur GmbH & Co. KG letztlich den Anforderungen des § 43 GmbHG entsprechen.[223]
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Nimmt man somit für die GmbH & Co. KG an, dass der Maßstab des § 43 Abs. 1 GmbHG auch im Verhältnis der Komplementär-GmbH zur Kommanditgesellschaft gilt, so lässt sich daraus ebenfalls die grundsätzliche Pflicht der Komplementär-GmbH, vertreten durch ihre Geschäftsführer, ableiten, bei Vorliegen ausreichender Verdachtsmomente für Gesetzes- oder Richtlinienverstöße den Sachverhalt vollständig aufzuklären. Insoweit gelten die obigen Ausführungen zur GmbH entsprechend.
