Loe raamatut: «Praxis des Bußgeldverfahrens im Kapitalmarktrecht», lehekülg 7
c) Belehrungspflichten
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Die BaFin hat die nachfolgenden Belehrungspflichten im Bußgeldverfahren zu beachten.
aa) Schweigerecht
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Die BaFin hat die Gesellschaft über das einfachgesetzlich geregelte Schweigerecht zu belehren, § 46 Abs. 1 OWiG i.V.m. §§ 444 Abs. 2 S. 2, 426 Abs. 2, 163a Abs. 3 S. 2, 136 Abs. 1 S. 2 StPO. Die in Bezug genommenen Vorschriften des Einziehungsverfahrens nach StPO sind gem. § 46 Abs. 1 OWiG sinngemäß anzuwenden. Die Belehrung ist mit der ersten Anhörung des vertretungsberechtigten Organs der Gesellschaft vorzunehmen.[131]
bb) Recht auf anwaltlichen Rechtsbeistand
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Die Nebenbeteiligte ist darauf hinzuweisen, vor der Anhörung einen von ihr zu wählenden anwaltlichen Rechtsbeistand befragen zu können. Die Belehrungspflicht aus § 46 Abs. 1 OWiG i.V.m. §§ 444 Abs. 2 S. 2, 426 Abs. 2, 163a Abs. 3 S. 2, 136 Abs. 1 S. 2 StPO wird nicht von der Regelung des § 55 Abs. 2 S. 1 OWiG ausgeschlossen. Denn der Nebenbeteiligten kommt im Ermittlungsverfahren eine beschuldigtenähnliche Stellung zu.[132] Deshalb gelten die Ausführungen zur Hinweispflicht über das Verteidigerkonsultationsrecht gegenüber dem Betroffenen hier entsprechend.[133]
d) Beiordnung eines anwaltlichen Vertreters
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Neben dem Wahlvertreter kommt die Beiordnung eines anwaltlichen Vertreters in Betracht. Für die Beiordnung eines Rechtsanwalts oder einer anderen Person, die als Verteidiger bestellt werden darf, ist die BaFin gem. § 88 Abs. 1 OWiG zuständig. Auf Antrag oder von Amts wegen bestellt die BaFin gem. § 46 Abs. 1 OWiG i.V.m. § 428 Abs. 2 StPO der Nebenbeteiligten bereits im Ermittlungsverfahren[134] einen Rechtsanwalt, wenn wegen der Schwierigkeit der Sach- oder Rechtslage, soweit sie die Verbandssanktionierung betrifft, die Mitwirkung eines Rechtsanwalts geboten erscheint oder wenn ersichtlich ist, dass die Nebenbeteiligte ihre Rechte nicht selbst wahrnehmen kann.
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Für die Zurückweisung eines Vertreters gilt gem. § 88 Abs. 1 Hs. 2 OWiG die Regelung des § 60 S. 2 OWiG entsprechend,[135] d.h. zuständig ist die BaFin. Ist der anwaltliche Vertreter der betroffenen Gesellschaft im einheitlichen Verfahren zugleich der Verteidiger des betroffenen Leitungsorgans, kann dieser nach h.M. nicht wegen Interessenkollision gem. § 46 Abs. 1 OWiG i.V.m § 146 StPO zurückgewiesen werden.[136]
5. Ladung und Vernehmung von Zeugen
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Die BaFin kann Auskunftspersonen als Zeugen vernehmen, § 46 Abs. 1 OWiG i.V.m. §§ 48 ff. StPO. Zeugen unterliegen der Pflicht zum Erscheinen vor der BaFin sowie zur wahrheitsgemäßen Aussage.[137]
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Erscheinen die Zeugen trotz ordnungsgemäß zugestellter Ladung (zumeist per PZU) nicht, kann die BaFin gegen sie ein Ordnungsgeld festsetzen, §§ 46 Abs. 2 OWiG i.V.m. §§ 161a Abs. 2, 51 Abs. 1, 77 Abs. 1 StPO. Die zwangsweise Vorführung darf hingegen nur der Richter anordnen, § 46 Abs. 5 OWiG. In einem solchen Fall muss die BaFin bei dem zuständigen Ermittlungsrichter des Amtsgerichts Frankfurt a. M. (vgl. § 162 Abs. 1 StPO) einen Antrag auf richterliche Anordnung der Vorführung beantragen, wenn diese Maßnahme zuvor dem Betroffenen oder dem Zeugen angedroht worden war. Nach Erlass wird die richterlich angeordnete Vorführung des Zeugen durch die Polizei vollstreckt.
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Zwangsmittel können auch angedroht werden, wenn der Zeuge unberechtigt die Aussage verweigert. Berechtigt ist die Aussageverweigerung, wenn der Zeuge ein Auskunftsverweigerungsrecht (§ 46 Abs. 1 OWiG i.V.m. § 55 StPO) oder ein Zeugnisverweigerungsrecht (§ 46 Abs. 1 OWiG i.V.m. §§ 52 ff. StPO) hat. Während der Zeuge über das Auskunftsverweigerungsrecht nicht selten zu belehren ist (§§ 46 OWiG, § 55 Abs. 2 StPO), muss der Zeuge über sein Zeugnisverweigerungsrecht erst dann belehrt werden, wenn tatsächliche Anhaltspunkte dafür bestehen, dass er Angehöriger des Betroffenen ist.[138]
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Im Bußgeldverfahren ist es wegen des nach § 47 Abs. 1 OWiG der BaFin eingeräumten Verfolgungsermessens grundsätzlich möglich, gegenüber dem zur Auskunftsverweigerung berechtigten Zeugen eine Nichtverfolgungszusage zu erklären, um die Verfolgungsgefahr im Sinne des § 55 StPO für diesen Zeugen auszuschließen.[139] Hierin würde sich die BaFin verpflichten, nicht gegen den § 55-Zeugen zu ermitteln, um dessen Aussagebereitschaft trotz Verfolgungsrisikos zu erhöhen.
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Vertiefung (Zur Nichtverfolgungszusage im Bußgeldverfahren)
Die Zulässigkeit von Nichtverfolgungszusagen im Bußgeldverfahren ist nicht unumstritten.[140] Das Bundeskartellamt nutzt sie im Kartellbußgeldverfahren zur verbesserten Sachverhaltsaufklärung.[141] Die Nichtverfolgungszusage ist neuerdings in § 59 Abs. 4 GWB geregelt. Die Voraussetzungen sowie die Bindungswirkung sind in der Rechtsprechung nicht geklärt.[142] Der Gesetzgeber geht davon aus, dass mit der Nichtverfolgungszusage ein Vertrauenstatbestand geschaffen wird, der nach den Grundsätzen eines fairen Verfahrens und dem Verbot widersprüchlichen Verhaltens eine Selbstbindung der Behörde bewirkt.[143] Solange die zulässigen Grenzen des Ermessens nicht überschritten sind, darf die Behörde von der gegebenen Zusicherung nicht wieder abweichen.[144] Bei Ausübung des Verfolgungsermessens soll neben der Bedeutung des Verstoßes und der Rolle des Betroffenen auch der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit des Verfahrensaufwands und das Interesse an der Aufklärung und Ahndung schweren Unrechts Berücksichtigung finden können. Dementsprechend kann es nach der Vorstellung des Gesetzgebers angemessen sein, mit einer Nichtverfolgungszusage das Ziel zu verfolgen, an eine wahrheitsgemäße Aussage zu gelangen, die geeignet ist, in Bezug auf einen Anderen den Nachweis einer schweren Ordnungswidrigkeit zu erleichtern und insbesondere die Verhängung abschreckend hoher Bußgelder gegen Gesellschaften zu ermöglichen.[145] Ob und inwieweit die Nichtverfolgungszusage bei der Aufklärung von kapitalmarktrechtlichen Ordnungswidrigkeiten sinnvoll sein kann, ist in der Praxis – soweit ersichtlich – bislang nicht erprobt.
6. Antrag auf Erlass eines Durchsuchungs- und Beschlagnahmebeschlusses
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Die BaFin kann im Ermittlungsverfahren aus unterschiedlichen Gründen Geschäfts- und Wohnräume durchsuchen und aufgefundene Beweismittel sicherstellen oder beschlagnahmen. An dieser Stelle soll die Erlangung von Gegenständen zu Beweiszwecken gem. § 46 Abs. 1 OWiG i.V.m. § 94 StPO bzw. zur Auffindung von Beweismitteln gem. § 46 Abs. 1 OWiG i.V.m. §§ 102 ff. StPO dargestellt werden.
a) Sicherstellung und Beschlagnahme von Beweismitteln
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Zu Beweiszwecken können körperliche Gegenstände wie beispielsweise Geschäftsunterlagen, Datenträger und Computerausdrucke sichergestellt werden.[146]
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Im Allgemeinen werden Gegenstände im Straf- und Bußgeldverfahren im Grundsatz sichergestellt und nur, wenn sie sich im fremden Gewahrsam befinden und nicht freiwillig herausgegeben werden, beschlagnahmt, § 46 Abs. 1 OWiG i.V.m. § 94 Abs. 2 StPO.[147] Die Beschlagnahme ist gegebenenfalls mit der Durchsuchung gem. § 46 Abs. 1 OWiG i.V.m. §§ 102 ff. StPO oder – sofern Adressat der Beschlagnahme kein Betroffener[148] bzw. kein zur Verweigerung des Zeugnisses berechtigter Zeuge ist – mit dem Herausgabeverlangen gem. § 95 StPO durchzusetzen.
101
Die Anordnungskompetenz der Beschlagnahme liegt beim Ermittlungsrichter gem. §§ 46 Abs. 1 OWiG iVm § 162 Abs. 1 StPO des Amtsgericht Frankfurt a. M. Nur bei Gefahr im Verzug (d.h. bei drohendem Beweismittelverlust) ist die BaFin befugt, die Beschlagnahme von Beweismitteln anzuordnen, §§ 46 Abs. 1 OWiG i.V.m. § 98 Abs. 1 2. Variante StPO.
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Die materiellen Voraussetzungen der Sicherstellung bzw. Beschlagnahme sind:
| - | Anfangsverdacht einer Ordnungswidrigkeit |
| - | Potentielle Beweisbedeutung des Gegenstandes |
| - | Verhältnismäßigkeit der Eingriffsmaßnahme Gegenüber Behörden oder öffentlich-rechtlichen Banken ist in der Regel ein Auskunftsverlangen gem. § 46 Abs. 1 OWiG i.V.m. § 161 Abs. 1 StPO das mildere Mittel. Wenn Bankunterlagen sichergestellt werden sollen und die Erstellung von Fotokopien zu Beweiszwecke ausreichend sind, sollte von der Beschlagnahme der Originalunterlagen abgesehen werden.[149] Gleiches gilt für die Beschlagnahme von Datenträgern. Die Sicherung der Datenbestände auf der Festplatte eines Computers kann in der Regel durch einen geeigneten externen Datenträger erfolgen, ohne den Computer beschlagnahmen zu müssen. Es ist grundsätzlich unzulässig, den gesamten E-Mail-Bestand im Postfach eines Providers zu beschlagnahmen,[150] weil dadurch überschießende und vertrauliche, für das Verfahren bedeutungslose Informationen gewonnen werden könnten. Hier bietet sich die Durchsicht des sichergestellten Datenmaterials gem. § 110 StPO vor der Beschlagnahme an.[151] |
103
Die Beschlagnahmeverbote gem. § 46 Abs. 1 OWiG i.V.m. § 97 StPO sind zu beachten. Auch die gem. § 30 OWiG zu bebußende Gesellschaft kann sich auf den Beschlagnahmeschutz des § 97 StPO berufen.[152] Die Postbeschlagnahme ist im Bußgeldverfahren gem. § 46 Abs. 3 OWiG unzulässig.
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Vertiefung (Ermittlungsmaßnahmen gegenüber drittbetroffenen Banken)
Öffentlich-rechtliche Kreditinstitute (z.B. Deutsche Bundesbank, Landesbanken und öffentlich-rechtlich organisierte Sparkassen) können als „Behörde“ über das Auskunftsverlangen gem. § 46 Abs. 1 OWiG i.V.m. § 161 Abs. 1 StPO verpflichtet werden, Auskünfte (z.B. Kontoverdichtung) zu erteilen. Das sog. Bankgeheimnis, das auf einer zivilrechtlichen Vereinbarung zwischen den Banken und deren Kunden beruht,[153] steht dem nicht entgegen.[154] Im Übrigen benötigen Mitarbeiter von öffentlich-rechtlichen Kreditinstituten keine Aussagegenehmigung, sollten sie als Zeuge im Bußgeldverfahren vernommen werden müssen. Sie sind keine anderen Personen des öffentlichen Dienstes gem. § 54 Abs. 1 Var. 3 StPO.[155]
Hingegen können privat-rechtliche Kreditinstitute nicht über § 161 Abs. 1 StPO zur Auskunftserteilung gezwungen werden. Sie sind keine „Behörden“ i.S.d § 161 Abs. 1 StPO. Zur Abwendung der Zeugenvernehmung von Bankmitarbeitern, Beschlagnahme und ggf. Durchsuchung (§ 103 StPO) können diese Banken jedoch die Auskünfte ohne Verstoß gegen zivilrechtliche Geheimhaltungspflichten gegenüber der Verfolgungsbehörde freiwillig erteilen.[156] Sollen bei einer Privatbank konkret bezeichnete Beweismittel sichergestellt werden und verlangt die Bank zuvor die Vorlage eines Beschlagnahmebeschlusses, empfiehlt sich ein Vorgehen gem. § 95 Abs. 1 StPO (Herausgabeverlangen). Danach ist die Bank auch ohne Beschlagnahmebeschluss verpflichtet, die genau bezeichneten Beweismittel herauszugeben. Vorsorglich sollten die Hinweise erteilt werden, dass der Herausgabe das „Bankgeheimnis“ nicht entgegensteht und im Fall der unberechtigten Verweigerung (d.h. es besteht kein Zeugnisverweigerungsrecht) der Herausgabe die Verhängung eines Ordnungsgeldes oder die richterliche Anordnung der Erzwingungshaft droht.[157] Nicht opportun ist das Herausgabeverlangen, wenn die Gefahr besteht, dass Beweismittel beiseitegeschafft werden könnten.
b) Durchsuchung zur Auffindung von Beweismitteln
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Die Durchsuchung zum Zweck der Auffindung von Beweismitteln richtet sich nach § 46 Abs. 1 OWiG i.V.m. §§ 102 ff. StPO, sofern sich die Maßnahme gegen den Betroffenen richtet.[158] Adressat einer Durchsuchungsmaßnahme kann der Verdächtige (§ 102 StPO) oder – unter engeren Voraussetzungen – der Nichtverdächtige (§ 103 StPO) sein.
| - | Der Begriff des Verdächtigen ist nicht gleichbedeutend mit dem des Betroffenen; indes ist jeder Betroffener immer auch Verdächtiger.[159] |
| - | Verdächtige i.S.d. § 102 StPO kann auch die juristische Person als Nebenbeteiligte sein. Soll gegen die juristische Person im einheitlichen oder selbstständigen Verfahren eine Unternehmensgeldbuße gem. § 30 OWiG erlassen werden, ist sie ihrerseits Trägerin des Tatverdachts.[160] Sie ist nach der Rechtsprechung des Kartellsenats des BGH „wie ein Täter“ zu betrachten.[161] Daher sind geschäftsführende Organe des Unternehmens keine nichtverdächtigen Dritten i.S.d. § 103 StPO.[162] |
106
Die Anordnung der Durchsuchung verlangt zureichende tatsächliche Anhaltspunkt dafür, dass der Adressat der Durchsuchung eine bestimmte Ordnungswidrigkeit begangen hat. Verdachtsgründe, die über vage Anhaltspunkte und bloße Vermutungen nicht hinausreichen, genügen nicht.[163]
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Zusätzlich muss der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gewahrt werden. Da sich der Verdacht auf eine lediglich mit Geldbuße sanktionierte Tat richtet, ist die Verhältnismäßigkeit der Durchsuchung einzelfallgerecht zu begründen.[164] Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz führt indes nicht dazu, dass bei der Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten stets von Durchsuchungs- und Beschlagnahmeanordnungen abzusehen ist.[165]
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Die einzelfallbezogenen Erwägungen im Durchsuchungsantrag sollten sich zu den nachfolgenden Gesichtspunkten verhalten:
| - | Die Durchsuchung muss mit Blick auf den bei der Anordnung verfolgten gesetzlichen Zweck Erfolg versprechend sein; es muss eine Auffindewahrscheinlichkeit der vermuteten Beweismittel gegeben sein.[166] Soll in privaten Wohnräumen (Art. 13 Abs. 1 GG) durchsucht werden, muss sich aus den Erwägungen ergeben, warum vor dem Hintergrund des vermuteten kapitalmarktrechtlichen Verstoßes gerade dort bestimmte verfahrensrelevante Beweismittel zu vermuten sind.[167] |
| - | Die Durchsuchung muss zur Ermittlung und Verfolgung der Ordnungswidrigkeit erforderlich sein. Dies ist nicht der Fall, wenn andere, weniger einschneidende Mittel zur Verfügung stehen.[168] |
| - | Schließlich muss der jeweilige Eingriff in angemessenem Verhältnis zu der Schwere der Tat und der Stärke des Tatverdachts stehen. Die Anforderungen an die Stärke des Tatverdachts sind umso höher, je weniger schwer die dem Betroffenen zur Last gelegte Tat – wie im Fall einer Ordnungswidrigkeit[169] – wiegt. Nach der Rechtsprechung des BVerfG ist zudem zu bedenken, dass im Bußgeldverfahren das öffentliche Interesse an der Ahndung auf Grund der Nichtgeltung des Legalitätsprinzips niedriger ist als im Strafverfahren, weshalb von Eingriffsbefugnissen nach den Wertungen des Gesetzgebers in der Regel zurückhaltender Gebrauch zu machen ist.[170] Aus Sicht der BaFin dürfte hingegen argumentiert werden, dass kapitalmarktrechtliche Ordnungswidrigkeiten gemeinhin das Potential hoher Gemeinschädlichkeit aufweisen, sodass auch erhebliche Eingriffsmaßnahmen wie Durchsuchungen zu deren Aufklärung verhältnismäßig sein können.[171] |
109
Liegen die Voraussetzungen vor, können Wohnungen und andere Räume sowie die Person und die ihr gehörenden Sachen durchsucht werden. Soll das Büro oder andere von dem Betroffenen genutzte Räume in einem Firmengebäude (sog. Firmendurchsuchung) durchsucht werden, richtet sich die Maßnahme i.d.R. nach § 102 StPO. Denn es ist ausreichend, dass der Verdächtige die Räumlichkeiten tatsächlich innehat. Gleichgültig ist demgegenüber, ob er sie befugt oder unbefugt oder als Allein- oder Mitinhaber nutzt.[172]
110
Die Durchsicht von Papieren und elektronischen Speichermedien steht gem. § 46 Abs. 1 OWiG i.V.m. § 110 Abs. 1 und Abs. 3 StPO grundsätzlich nur der BaFin zu. Auf deren Anordnung können die bei der Durchsuchung in der Regel mitwirkenden Polizeibeamten als Ermittlungspersonen nach § 152 GVG zur Durchsicht befugt werden.[173]
c) Anordnungskompetenz
111
Üblicherweise wird mit der Durchsuchungs- zugleich die Beschlagnahmeanordnung beantragt. Es handelt sich um Anträge auf Vornahme einer gerichtlichen Untersuchungshandlung i.S.d. 162 Abs. 1 S. 1 StPO, die im Strafverfahren nur von der Staatsanwaltschaft gestellt werden dürfen. Im Kapitalmarktordnungswidrigkeitenrecht rückt die BaFin gem. § 46 Abs. 2 OWiG grundsätzlich in die Stellung der Staatsanwaltschaft ein, sodass sie im Bußgeldverfahren die notwendigen Anträge ohne Rücksprache mit der Staatsanwaltschaft stellen darf.
112
Die Anordnung der Durchsuchung und der Beschlagnahme ist sodann im Grundsatz dem Richter vorbehalten (Richtervorbehalt), § 46 Abs. 1 OWiG i.V.m § 105 Abs. 1 S. 1 StPO bzw. § 98 Abs. 1 StPO.
113
Nur bei Gefahr im Verzug hat die BaFin ausnahmsweise eine eigenständige Anordnungsbefugnis, § 46 Abs. 2 OWiG i.V.m. § 105 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 StPO (Durchsuchung) bzw. § 98 Abs. 1 Var. 2 StPO (Beschlagnahme).
d) Sonstiges
114
Der Antrag ist urschriftlich mit Akte („U.m.A.“-Verfügung) bei dem gem. § 46 Abs. 1 i.V.m. § 162 Abs. 1 StPO zuständigen Amtsgericht Frankfurt a. M. als das Amtsgericht am Sitz der BaFin (§ 1 Abs. 3 S. 2 FinDAG) zu stellen.
115
Der Antrag sollte so vorformuliert sein, dass der Ermittlungsrichter von eigenen Formulierungsarbeiten befreit wird. Denn die unabdingbare eigenständige Prüfung der Anordnungsvoraussetzungen durch den Ermittlungsrichter[174] erfolgt in der Praxis häufig unter großem Zeitdruck. Von Rechts wegen ist die BaFin zu solchen „Vorarbeiten“ aber nicht verpflichtet. Vielmehr hat der Ermittlungsrichter stets den gesamten Akteninhalt eigenverantwortlich zu prüfen und bei Vorliegen der Anordnungsvoraussetzungen aus seiner Sicht notwendige Konkretisierungen eigenständig in den Durchsuchungsbeschluss zu ergänzen.[175]
116
Die Anhörung des Betroffenen (§ 33 StPO) vor der beantragten bzw. erlassenen Durchsuchungs- und Beschlagnahmeanordnung wird wegen der Gefährdung des Untersuchungserfolges gem. § 46 Abs. 1 OWiG i.V.m. § 33 Abs. 4 S. 1 StPO in der Regel zu unterbleiben haben. Gleichwohl handelt es sich bei der Durchsuchung und Beschlagnahme um eine offene Ermittlungshandlung, deren Bekanntmachung nur bis zu Beginn der Maßnahme zurückgestellt werden darf.[176]
C. Verfahrensrechte des Betroffenen im Ermittlungsverfahren
117
Dem Betroffenen stehen im Wesentlichen die nachfolgenden strafprozessualen Rechte zu:
I. Schweigerecht
118
Der Betroffene hat im Bußgeldverfahren ein Schweigerecht gem. §§ 46 Abs. 1 OWiG i.V.m. § 163a Abs. 3 S. 2 i.V.m. § 136 Abs. 1 S. 2 StPO. Er ist nicht verpflichtet, sich zur Sache einzulassen.
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Äußerungen zur Sache umfassen neben den Angaben zum Tatvorwurf auch Angaben zu seinen wirtschaftlichen Verhältnissen sowie zu sonstigen Umständen, die für die Beurteilung der Tat und den Rechtsfolgenausspruch von Bedeutung sein können.[177]
120
Die Angaben zu den Personalien gem. § 111 OWiG sind vom Schweigerecht demgegenüber nicht umfasst.[178]
II. Recht auf Verteidiger
121
Der Betroffene hat gem. § 46 Abs. 1 OWiG i.V.m. § 137 StPO das Recht auf einen Verteidiger. Unter den Voraussetzungen des § 60 Abs. 1 OWiG i.V.m. § 140 Abs. 2 StPO kann dem Betroffenen ein Pflichtverteidiger beigeordnet werden.[179]
