Loe raamatut: «De los delitos y de las penas»

La actualidad del pensamiento de

Cesare Beccaria*

Luigi Ferrajoli

1. TRES ASPECTOS DE LA ACTUALIDAD DEL PENSAMIENTO DE BECCARIA

¿Cuáles son las razones por las que Cesare Beccaria es universalmente considerado el fundador del derecho penal moderno? ¿Cómo se explica la radicalidad de su pensamiento, el cambio de paradigma del derecho penal producido por Dei delitti e delle pene y la extraordinaria e inmediata fortuna de este pequeño-gran libro en el siglo de las Luces? Ciertamente, muchas de las tesis garantistas de Beccaria, a comenzar por las relativas a la pena de muerte y a la tortura, fueron innovadoras y rupturistas. Pero otras habían sido ya formuladas con anterioridad. Y, en todo caso, sería reductivo limitar a las relevantes propuestas reformadoras el extraordinario papel que este libro ha desempeñado en la cultura jurídica y política.

A mi juicio, la radicalidad revolucionaria de la obra de Beccaria se explica, principalmente, por el hecho de que puso en cuestión todo el sistema de la justicia penal de su tiempo merced a la asunción de un punto de vista externo a ella. Más precisamente, merced a la adopción de un punto de vista filosófico, antes que jurídico, sobre el derecho penal vigente. Este enfoque filosófico consistió en afrontar la cuestión penal desde el punto de vista de los fundamentos y las razones ético-políticas que justifican ese artificio que es el poder de castigar y que, por eso, donde faltasen, no lo justificarían, sino que tendrían el efecto de deslegitimarlo. Más exactamente, la razón del cambio de paradigma del modelo de derecho penal promovido por Beccaria, reside en el hecho de haber concebido tal punto de vista, externo y filosófico, no ex parte principis, sino ex parte populi, y, dicho todavía con más precisión, identificándolo con el punto de vista de los oprimidos, de los sujetos más débiles, víctimas de la justicia, incluso en el caso de que fueran delincuentes. Basta pensar en la invectiva de Beccaria cuando, asumiendo el punto de vista «de un ladrón o de un asesino, quienes no tienen otro contrapeso para no violar las leyes que la horca o la rueda», se lanza contra esas leyes «que dejan tanta distancia entre el rico y yo», hechas por «hombres ricos y poderosos», que no saben nada de la miseria que lleva al delito, e invita a romper «estos lazo–s, fatales para la mayor parte y útiles a unos pocos e indolentes tiranos» y a atacar «a la injusticia en su fuente».

Es en este vuelco del punto de vista sobre el derecho en lo que consiste la verdadera diferencia, de carácter epistemológico, entre Dei delitti y la literatura jurídica, aun la progresista, de quienes le precedieron. El punto de vista de los juristas, el de la ciencia jurídica, es siempre un punto de vista interno al derecho, prevalentemente descriptivo incluso si fuera crítico de su objeto de indagación y, por eso, inevitablemente ex parte principis: es decir, del lado del derecho vigente. En cambio, el punto de vista adoptado por Beccaria es un punto de vista filosófico-político, externo al derecho en cuanto ex parte populi: esto es, del lado de las personas de carne y hueso, y no solo de las víctimas de los delitos sino también de las víctimas de las penas injustas o excesivas. Por eso, es un punto de vista normativo, sobre el deber ser del derecho, asumido no como instrumento de gobierno y de control social sino como instrumento de garantía de todos. De ello es un signo, entre otros, el estilo literario de Dei delitti, apasionado y directo, bien distinto del estilo burocrático, críptico y jergal de los juristas.

De aquí la permanente actualidad de Beccaria. Una actualidad debida al dato de que su modelo de derecho penal es un modelo normativo, nunca actuado en su plenitud y por eso revolucionario, no solo con respecto al derecho penal de su tiempo, sino también en relación con el derecho penal actual. En los tres párrafos que siguen señalaré tres aspectos de esta extraordinaria actualidad.

El primero de ellos es el específicamente penalista. Beccaria puede muy bien ser considerado el padre del moderno derecho penal, concebido por él como un sistema de garantías del individuo, o sea, como un conjunto de límites racionales al arbitrio y a los excesos represivos, dirigido a minimizar la violencia punitiva. Desde entonces, durante dos siglos y medio, ese modelo garantista ha informado la cultura penal liberal. Y, sin embargo, más allá de los homenajes de fachada, ha sido ampliamente negado por las legislaciones y las prácticas penales, incluidas las de los ordenamientos democráticos. Así, resulta ser un modelo normativo límite, siempre irrealizado, pero perfectamente realizable y todavía en gran parte por realizar.

El segundo aspecto, más relevante todavía, es de tipo filosófico-político. Tiene que ver con la reflexión sobre los fundamentos de la pena, y más en general del artificio jurídico, identificados por Beccaria en las garantías de la persona frente al arbitrio punitivo y el poder sin reglas. Con este fundamento, Beccaria inauguró, junto con los demás pensadores ilustrados, la doctrina del poder público limitado, es decir, la teorización de un modelo normativo de derecho como sistema de límites y vínculos, apto para ser ampliado, más allá del derecho penal, a todos los poderes y en garantía de todos los derechos fundamentales. Y esto, a mi juicio, es lo que justifica la caracterización de su pensamiento y, más en general, del pensamiento ilustrado, como pensamiento político constituyente.

En fin, el tercer aspecto de la actualidad de Beccaria tiene que ver con la dimensión pragmática injertada en la teoría del derecho por su doctrina de los fundamentos ético-políticos del derecho penal y, más en general, del derecho y del estado. Esta dimensión pragmática —que será contestada y amputada por la escuela técnico jurídica cuya afirmación se produjo a comienzos del siglo pasado— se manifiesta en el papel crítico y proyectivo en relación con el derecho, a partir de los valores que lo justifican, asignado a la ciencia jurídica por la filosofía de la justicia. De aquí el carácter militante en defensa de aquellos valores que asume, en Beccaria, la reflexión teórica y filosófica sobre el derecho penal y que su obra sigue inspirando todavía a la cultura jurídica y política en su conjunto.

2. LA MINIMIZACIÓN DE LA VIOLENCIA PUNITIVA A TRAVÉS DE LAS GARANTÍAS

Comencemos por el primer aspecto de la actualidad del pensamiento de Beccaria. Beccaria teorizó un modelo garantista de derecho penal y procesal basado en la minimización de la violencia punitiva. «Derecho penal mínimo», quiero recordar, es una expresión acuñada por mí hace aproximadamente treinta años, con ocasión de una polémica ponencia realizada en Barcelona contra las doctrinas abolicionistas, posteriormente retomada en mi libro Derecho y razón. Teoría del garantismo penal1 y presente desde entonces no solo en el léxico penalista, sino también en el del debate público2. Pero es claro que esta expresión me fue sugerida por los diversos momentos en que Beccaria formula su proyecto de minimización de la intervención penal.

Recordaré tres de ellos: El primero es la célebre «Conclusión» de De los delitos y de las penas, donde Beccaria enuncia, a propósito de las penas, su teorema general: «para que la pena no sea la violencia ejercida por uno o por muchos contra un ciudadano particular, debe ser esencialmente pública, pronta, necesaria, la mínima posible en las circunstancias dadas, proporcionada a los delitos, dictada por las leyes»3. El segundo es la tesis filosófico-contractualista sobre los fundamentos del «derecho de penar», enunciada en el segundo parágrafo: «Fue pues la necesidad lo que obligó a los hombres a ceder parte de la propia libertad: es cierto por tanto que cada uno solo quiere colocar en el público depósito la mínima porción posible, la indispensable para inducir a los demás a defenderlo. La suma de estas mínimas porciones posibles forma el derecho de penar: todo lo que exceda es abuso y no justicia; es hecho, no derecho»4. El tercer pasaje es del parágrafo XXVIII contra la pena de muerte, donde Beccaria retoma el argumento contractualista sosteniendo que el derecho «de despedazar a sus semejantes que los hombres se atribuyen» no puede formar parte de la «suma de mínimas porciones posibles de la libertad privada» entregadas por cada ciudadano al estado. Y se pregunta: «¿Quién ha querido nunca dejar a otros hombres el arbitrio de matarlo? ¿Cómo el mínimo sacrificio de la libertad de cada uno puede incluir el de la vida, el máximo entre todos los bienes?»5.

Pues bien, un aspecto extraordinario del pensamiento de Beccaria, generalmente desatendido, consiste en el complejo fundamento filosófico-político de sus tesis sobre la minimización de la violencia punitiva y sobre la inadmisibilidad de la pena de muerte. Es a él a quien debemos las dos máximas morales en las que reside este fundamento, y con las que anticipa las dos corrientes principales de la actual filosofía moral y política, habitualmente contrapuestas, pero felizmente integradas en su pensamiento: una de tipo contractualista, utilitarista y relativa, la otra de tipo anticontractualista, categórica y absoluta. El primer principio es el utilitarista por él formulado desde la Introducción a De los delitos y de las penas: «la máxima felicidad dividida entre el mayor número»6 como objetivo de cada legislación racional; la célebre formula que será retomada por Jeremy Bentham7 y en torno a la que gira toda la filosofía moral utilitarista. El segundo principio es el formulado categóricamente por Beccaria con otra máxima sumamente expresiva: «no hay libertad cuando las leyes permiten que en algunas circunstancias el hombre deje de ser persona y se convierta en cosa»8; que es la no menos célebre máxima recuperada por Immanuel Kant como fundamento de su moral categórica9.

Generalmente, las dos fórmulas se consideran opuestas10. Expresan, puede decirse, los dos principios o postulados de las dos principales y divergentes corrientes de la filosofía moral. Por lo demás, sobre la base de la segunda fórmula, anticipada por Beccaria, Kant desarrolló su durísima crítica a todo utilitarismo moral11. En el pensamiento de Beccaria, en cambio, la contradicción entre las dos máximas es en realidad solo aparente. En el modelo penal garantista por él inaugurado, que ciertamente no es el modelo kantiano, el condenado no es en absoluto tratado como un medio para fines que no sean suyos. Una crítica semejante puede valer contra el que he llamado «utilitarismo demediado», que se encuentra en la base de todas las doctrinas utilitaristas que justifican la pena solamente como medio de prevención de los delitos12. No vale, en cambio, para el modelo de derecho penal mínimo, en virtud del cual la justificación del derecho penal se funda no en uno, sino en dos fines justificativos: no solo en la prevención de los delitos, sino también en la prevención de los castigos injustos, arbitrarios, excesivos o informales, que se producirían en su ausencia; por tanto, no solo en el fin de la máxima utilidad para los no desviados, sino también en el de la mínima aflicción para los desviados13. Y son precisamente los límites teorizados por Beccaria en lo relativo al poder de castigar —en otras palabras, el conjunto de las «garantías» penales y procesales— los que minimizan la violencia punitiva, satisfacen la segunda finalidad justificativa del derecho penal, se establecen en interés de los desviados, considerados por tanto no como medios, sino como fines en sí mismos y, en tal sentido, permiten, sobre la base de un utilitarismo penal reformado, la conciliación de las dos citadas máximas de la moral, ambas coherentemente anticipadas por Beccaria.

En suma, entre el utilitarismo contractualista que hace de Beccaria un precursor de Bentham, y el valor por él asociado a la persona como fin en sí mismo, que le hace un precursor de Kant, no solo no hay contradicción, sino que existe incluso una implicación. Es en este punto donde reside la originalidad de Beccaria y el fundamento filosófico del garantismo en general. En efecto, la hipótesis del contrato social, aunque utilitarista, se erige precisamente sobre la idea de los derechos fundamentales —a comenzar por el derecho a la vida— como derechos indisponibles. Es decir, como cláusulas rígidas que designan la razón de ser del pacto, y por tanto permiten fundar, por un lado, la idea de que las personas no son cosas sino fines en sí mismas, y, por otro y correlativamente, la idea del derecho y del estado como artificios, es decir, como instrumentos para finalidades que no son propias, como la tutela de la vida y de los demás derechos de las personas. En definitiva, el contrato social es para Beccaria el pacto de convivencia mediante el que se estipula lo que no es negociable, ni disponible, ni derogable: la vida de las personas, que, por consiguiente, afirma el autor: no son cosas ni medios sino fines en sí mismos cuya tutela es la razón y el objetivo del pacto social.

Pero ¿cómo se alcanza, o mejor, como debería alcanzarse esta minimización de la violencia punitiva, realización de la segunda finalidad justificativa del derecho penal en garantía del reo? Deberá obtenerse, según Beccaria, a través de las garantías penales y procesales, es decir, a través de los límites impuestos a cada uno de los tres momentos en los que se articula el poder punitivo: la pena, el delito y el proceso penal.

En primer lugar, por medio de la limitación de las penas. En este sentido Beccaria formula dos principios. El primero es el principio de necesidad: «Como dice el gran Montesquieu, toda pena que no se derive de la absoluta necesidad es tiránica»14; de lo que se sigue, como corolario, la concepción del derecho penal como extrema ratio, cuya intervención se justifica solo si no es posible reducir los delitos con medios no penales: «no puede llamarse precisamente justa (que quiere decir necesaria) la pena de un delito, mientras la ley no haya utilizado el mejor medio posible en las circunstancias dadas de una nación para prevenirlo»15. Y ¿cuáles son estos mejores medios extra-penales? Beccaria los identifica sobre todo con la educación: «el medio más seguro pero más difícil de prevenir los delitos es perfeccionar la educación»16. En general, diríamos hoy, la prevención de los delitos depende principalmente de las políticas sociales en materia de educación, salud y subsistencia, mucho más eficaces, como instrumentos de prevención de los delitos, que las políticas penales invocadas como una varita mágica por la demagogia populista.

El segundo principio de mitigación de las penas es el humanitario que Beccaria llamó «benignidad» de éstas: «uno de los mayores frenos de los delitos», escribe Beccaria, «no es la crueldad de las penas, sino su infalibilidad [...] La certeza de un castigo, aun moderado, producirá siempre una impresión más honda que el temor de otro más terrible, unido a la esperanza de la impunidad»17. Por otro lado, agrega el autor retomando una tesis de Montesquieu sobre la suavidad de las penas como medida de la civilización de un país18, existe un nexo entre la ferocidad de las penas y el incremento de los delitos de sangre: «Los países y los tiempos de los suplicios más atroces fueron siempre los de las acciones más sanguinarias e inhumanas, pues el mismo espíritu de ferocidad que guiaba la mano del legislador, regía la del parricida y del sicario. Desde el trono dictaba leyes de hierro para almas atroces de esclavos que obedecían. En la privada oscuridad estimulaba a inmolar a los tiranos para crear otros nuevos»19.

Pero ¿de qué dependen esta certeza y esta minimización de las penas? dependen —dice Beccaria en una de sus páginas más hermosas— de la certeza y de la minimización de sus presupuestos, es decir de los delitos, una y otra realizables a través del principio de legalidad y, antes aún, del principio de economía: «prohibir una multitud de acciones indiferentes no es prevenir los delitos que de ellas pudieran nacer, sino crear otros nuevos […] ¿Queréis prevenir los delitos? Haced que las leyes sean claras, simples, y que toda la fuerza de la nación se concentre en defenderlas y ninguna parte de la misma se emplee en destruirlas […] Haced que los hombres las teman, y las teman solo a ellas. El temor de las leyes es saludable, pero el de hombre a hombre es fatal y fecundo en delitos. Los esclavos son más voluptuosos, más desenfrenados, más crueles que los hombres libres»20.

El eje que sostiene el modelo es, sobre todo, el principio de legalidad. De este principio Beccaria formula dos versiones, una formal y otra sustancial: el principio de mera legalidad, en virtud del cual «solo las leyes pueden establecer las penas correspondientes a los delitos, y esta potestad no puede residir más que en el legislador»21, y el principio de estricta legalidad, que se resume en el principio de lesividad, por cuya virtud «la única y verdadera medida de los delitos es el daño hecho a la nación»22. Merced al primer principio, nadie puede ser castigado sino por un hecho previsto en la ley como delito; conforme al segundo, la ley, a su vez, no puede prever como delitos hechos que no produzcan algún daño a terceros23.

En fin, en el proceso penal, la claridad y la simplicidad de las leyes es el principal factor de limitación del arbitrio punitivo, y, por tanto, la principal garantía de la libertad y de la dignidad de los ciudadanos. «Donde las leyes son claras y precisas», escribe Beccaria, «el oficio de un juez no consiste más que en comprobar un hecho»24. Naturalmente esta tesis —al igual que la del «silogismo perfecto» y antes aún la de la imagen del juez «boca de la ley»25 debida a Montesquieu— designa un modelo límite, nunca realizable y por consiguiente utópico. Pero su mayor o menor grado de realización depende de la semántica del lenguaje legal, es decir, del grado de determinación, taxatividad, claridad y precisión de las figuras de delitos. En ese orden de ideas, no hay que olvidarlo, cuando estas tesis fueron formuladas, aunque ingenuas e insostenibles de ser tomadas en su literalidad, expresaban un principio revolucionario: el principio de la máxima garantía de la persona frente al arbitrario despotismo de los jueces.

En el conjunto de estas garantías —los principios de economía, certeza, legalidad, taxatividad y lesividad de las figuras de delito— se basan, todavía hoy, los principales valores del garantismo penal y procesal. En primer lugar, la libertad de los ciudadanos: «La opinión que debe formarse cada ciudadano de poder hacer todo lo que no sea contrario a las leyes, sin temer otro inconveniente que el que puede nacer de la acción misma» —escribe Beccaria retomando otra clásica tesis ilustrada— «es el dogma político que debería ser creído por los pueblos y preconizado por los supremos magistrados con la incorrupta custodia de las leyes; dogma sagrado, sin el que no puede existir sociedad legítima»26. En segundo lugar, el modelo cognoscitivo de proceso, que Beccaria llamó «proceso informativo», es decir «la investigación indiferente del hecho» donde el juez es un «un investigador indiferente de la verdad», en oposición al llamado «proceso ofensivo», donde «el juez se convierte en enemigo del reo, de un hombre encadenado [... y], no indaga la verdad del hecho, sino que busca el delito en el preso, insidiándolo, y cree perder si no lo encuentra, y frustrada la infalibilidad que el hombre se arroga en todas las cosas»27. En tercer lugar, la separación de poderes: «Es pues necesario que un tercero juzgue sobre la verdad del hecho. De ahí la necesidad de un magistrado, cuyas sentencias sean inapelables y consistan en meras aserciones o negaciones de hechos particulares»28. Se trata, en síntesis, del conjunto de límites, separaciones y contrapesos que hacen del poder punitivo un «poder limitado».

3. UN PENSAMIENTO JURÍDICO CONSTITUYENTE

Es este el segundo y tal vez el más importante aspecto de la actualidad del pensamiento de Beccaria. A éste y, en general, al pensamiento de la Ilustración, se debe la elaboración teórica del modelo normativo del «poder limitado»29: un modelo que la filosofía política ilustrada teorizó con referencia al derecho penal, dado que el poder punitivo es el terreno en el que más dramática, violenta y virtualmente arbitraria es la relación entre la autoridad y la libertad, entre poderes del estado y derechos del ciudadano30.

Pero Beccaria no solo inauguró la reflexión teórica sobre el garantismo penal, es decir, sobre los límites que es necesario imponer al despotismo punitivo en garantía de la libertad y de la dignidad de las personas. El modelo del poder limitado, compartido por todo el pensamiento de la Ilustración, es un paradigma formal que, por consiguiente, puede ser ampliado, de una parte, a todos los poderes y no exclusivamente al poder penal, y, de otra, en garantía de todos los derechos, y no solo de los de libertad. Es lo que ocurrió con el desarrollo histórico del estado de derecho, inicialmente en forma de estado legislativo y posteriormente de estado constitucional. Y, sobre todo, es lo que la razón jurídica y política sugiere que debe ocurrir, a través de los ulteriores desarrollos del mismo paradigma, requeridos para afrontar los desafíos originados por los nuevos poderes y por las violaciones que causan a los derechos viejos y nuevos. Un paradigma que he llamado «garantista» porque la limitación y la regulación del poder que determina, se realizan mediante la introducción de «garantías», es decir, de otras tantas prohibiciones y obligaciones impuestas al ejercicio de los poderes, correlativamente a las expectativas negativas o positivas en que consisten todos los derechos que aquellas garantizan. Por eso, el papel crítico, proyectivo y constructivo que dicho paradigma —inaugurado por la filosofía política de la Ilustración y de manera ejemplar por Beccaria— confía al derecho, a la política y, antes aún, a la cultura jurídica y política. De lo anterior se deriva el carácter constituyente que cabe apreciar en el pensamiento político de la Ilustración y que hace de sus principales exponentes —Montesquieu, Voltaire, Beccaria, y antes Thomas Hobbes y John Locke— los verdaderos padres constituyentes del moderno estado de derecho y de las actuales democracias constitucionales.

Distinguiré cuatro expansiones del paradigma garantista, implícitas, puede decirse, en su interna sintaxis lógica, que le confieren actualidad y fecundidad proyectiva: las dos primeras se produjeron, al menos en el plano normativo, con el desarrollo histórico del estado de derecho; las otras dos están todavía en gran parte por cumplirse, a pesar de que sus líneas de desarrollo sean ya evidentes en el plano teórico; las cuatro han sido confiadas, por su rol constituyente, a la introducción legislativa de las garantías de los derechos, como límites y vínculos impuestos a otros tantos tipos y niveles de poder, y por ende a la construcción, por obra de la política, de las correspondientes funciones e instituciones de garantía.

La primera expansión es aquella en virtud de la cual el garantismo penal, para tutelar la inmunidad de las personas frente al arbitrio punitivo, se ha sido integrado con el garantismo social. Este segundo garantismo se ha ido consolidando a través del desarrollo de una forma ulterior de regulación del poder y de «poder regulado», en garantía de otra clase de derechos: no solo el «poder limitado», sometido a límites o prohibiciones de lesión, en garantía de aquellas expectativas negativas que son los derechos de libertad, sino también los «poderes vinculados», sometidos a vínculos u obligaciones de prestaciones en garantía de esas expectativas positivas que son los derechos sociales: a la salud, la educación, la subsistencia, la asistencia sanitaria, la seguridad social. Por consiguiente, no implica solo la imposición de un paso atrás al derecho y al estado bajo las formas del estado liberal mínimo y en particular del derecho penal mínimo, sino también un paso adelante de uno y otro en las formas del estado social máximo31. El instrumento de esta ulterior regulación del poder es, de nuevo, el principio de legalidad: ya no en la forma negativa de la limitación del poder, como se manifiesta en la estipulación legislativa de las garantías penales y procesales, todas equivalentes, a comenzar por la estricta legalidad de las figuras de delito, a otros tantos límites y prohibiciones a la potestad punitiva; sino también en la forma positiva de la activación de los poderes públicos, según resulta de la estipulación legislativa de las garantías sociales, que equivalen todas, como las de la asistencia sanitaria y la enseñanza pública, a los correspondientes vínculos y obligaciones de prestación impuestos a la administración pública.

La segunda expansión consiste en el fortalecimiento del estado de derecho, ya no solo con la estructura del estado legislativo sino con la del estado constitucional de derecho: en el tránsito, en síntesis, del garantismo legislativo al garantismo constitucional. También este fortalecimiento ha discurrido a través del desarrollo del principio de legalidad: precisamente, por medio de la subordinación de la ley misma a la constitución, en la que los derechos fundamentales han sido incorporados como normas sustanciales sobre la producción legislativa32. En el estado legislativo de derecho las garantías de los derechos de libertad y de los derechos sociales está confiada a la voluntad arbitraria del legislador y, en una democracia, a la omnipotencia de las mayorías. El constitucionalismo rígido, consolidado sobre todo con las constituciones posteriores a la Segunda Guerra Mundial, suprime esta última forma de gobierno de los hombres sometiendo a la ley, y precisamente a las normas constitucionales, la legislación misma, y ya no solo la administración y la jurisdicción. De esta manera. el paradigma garantista del «poder limitado» y «vinculado» se extiende a todo el derecho público y al conjunto de todas las instituciones estatales. Y así hace su aparición, con la virtual divergencia deóntica entre constitución y ley, el derecho legislativo ilegítimo, por acción o por omisión: de una lado las antinomias, es decir, la producción de normas de ley violando los límites o las prohibiciones correlativos a los derechos de libertad constitucionalmente establecidos, cuya remoción está atribuida al control jurisdiccional de constitucionalidad; y por otro lado, las lagunas, es decir, la omitida producción de leyes de actuación de los vínculos y de las obligaciones correlativas a los derechos sociales, igualmente establecidos en las constituciones, que deberá cubrir la legislación de actuación.