La responsabilidad civil médica frente al incumplimiento del consentimiento informado

La responsabilidad civil médica frente al incumplimiento del consentimiento informado

La responsabilidad civil médica frente al incumplimiento del consentimiento informado

Resumen

Esta obra analiza el daño indemnizable a favor del paciente frente al incumplimiento de las obligaciones derivadas del consentimiento informado, ya sea que se concreten o no los riesgos previsibles que no se informaron. En función de ello, el libro examina acontecimientos relevantes que dan cuenta del cambio conceptual en torno a la toma de decisiones en la relación médico-paciente; además, pone en evidencia su incipiente aplicabilidad en el sistema de salud, inmerso en un mundo globalizado, que ha dado paso a numerosas demandas por responsabilidad médica. Por otra parte, este libro analiza aspectos del consentimiento informado que contribuyen a elaborar argumentaciones razonables para que el demandante apalanque sus pretensiones o para que el funcionario judicial sustente su sentencia, gracias a un análisis detallado de la responsabilidad y sus presupuestos.

Palabras clave: ética médica, consentimiento legal, responsabilidad médica y aspectos jurídicos, responsabilidad civil, práctica médica, legislación.

Medical civil liability for breach of informed consent

Abstract

This study analyzes compensable damage in favor of the patient in the event of breach of obligations derived from informed consent, regardless of whether the foreseeable risks that were not informed materialize or not. Accordingly, the book examines relevant events that account for the conceptual change in decision-making in the doctor-patient relationship; it also evidences its incipient applicability in the health system—immersed in a globalized world—which has given way to numerous medical liability claims. On the other hand, this book examines aspects of the informed consent that contribute to the development of reasonable arguments for the plaintiff to leverage their claims or for judicial officers to support their sentence, based on a detailed analysis of liability and its assumptions.

Keywords: medical ethics, legal consent, medical liability and legal aspects, civil liability, medical practice, legislation.

Citación sugerida / Suggested citation

Navarro Reyes, M. (2021). La responsabilidad civil médica frente al incumplimiento del consen-timiento informado. Bogotá, D. C.: Editorial Universidad del Rosario. https://doi.org/10.12804/urosario9789587847918

La responsabilidad civil médica frente al incumplimiento del consentimiento informado

Daniela Navarro Reyes

Navarro Reyes, Daniela

La responsabilidad civil médica frente al incumplimiento del consentimiento informado / Daniela Navarro Reyes. Bogotá: Editorial Universidad del Rosario, 2021.

Incluye referencias bibliográficas.

1. Consentimiento legal (Medicina). 2. Responsabilidad médica – Aspectos jurídicos. 3. Responsabilidad civil. 4. Práctica médica – Legislación. 5. Ética médica. I. Navarro Reyes, Daniela II. Universidad del Rosario. III. Título.

344.0412 SCDD 20

Catalogación en la fuente — Universidad del Rosario. CRAI

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Teléfono 297 02 00 Ext. 3112

editorial.urosario.edu.co

Primera edición: Bogotá, D. C., 2021

ISBN: 978-958-784-789-5 (impreso)

ISBN: 978-958-784-790-1 (ePub)

ISBN: 978-958-784-791-8 (pdf)

https://doi.org/10.12804/urosario9789587847918

Corrección de estilo: Juan Fernando Saldarriaga Restrepo

Diseño de cubierta: César Yepes y Luz Arango

Diagramación: Martha Echeverry

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Autor

Daniela Navarro Reyes

Abogada, especialista en derecho civil y familia y magíster en Derecho de la Universidad del Norte, galardonada cum laude. Doctora en derecho de la Universidad del Rosario con tesis premiada con el máximo reconocimiento. Ha sido docente de la Universidad del Rosario y de la Sabana. Actualmente es docente investigadora del Departamento de Derecho de la Universidad del Norte. Cuenta con amplia experiencia profesional en la Rama Judicial. Coautora del libro El consentimiento informado en la praxis médica, (Pontificia Universidad Javeriana, 2014).

Contenido

Introducción

1. El consentimiento informado como derecho humano, principio y deber ético-legal

Antecedentes trascendentales de la relación médico-paciente en torno al manejo de la información y la toma del consentimiento

Generalidades de la relación médico-paciente en la Grecia clásica

El paternalismo medieval

Siglos XVIII y XIX

Siglo XX: de la oscuridad a la luz en la relación médico-paciente

Marco ético-legal del consentimiento en Colombia

Legislación

Resoluciones del Ministerio de Salud y Protección Social

El consentimiento informado: perspectiva constitucional colombiana

Importancia del consentimiento informado en la praxis médica

El consentimiento informado en la globalización de la salud: del papel a la práctica

2. Aspectos relevantes del consentimiento informado

El consentimiento y la información desde la teoría general de los contratos

El consentimiento: elemento de la existencia del negocio jurídico

El deber de información precontractual: manifestación de la buena fe

El consentimiento informado en la relación médico-paciente

La relación entre médico y paciente como relación jurídica

Modalidades de la relación jurídica médico-paciente

El consentimiento para el contrato médico y el consentimiento al acto médico

Contenido del consentimiento informado

Información para el consentimiento informado

En torno a los riesgos a informar

Información en medicina curativa o voluntaria o satisfactiva

Necesidad o privilegio terapéutico

Deber de consejo

3. De la responsabilidad civil por incumplimiento del consentimiento informado del paciente

Del enfoque patrimonialista al personalista de la responsabilidad civil

De la función reparadora de la responsabilidad civil

Presupuestos de la responsabilidad médica por incumplimiento total o parcial del consentimiento informado del paciente

El hecho dañoso

El daño

El nexo de causalidad

Valoración del daño moral por incumplimiento del consentimiento informado

Conclusiones

Obras consultadas

A la memoria de mi padre Sigfrido Enrique, mi gran maestro

La experiencia es engañosa, la vida es breve, largo el arte de curar, fugitiva la ocasión y difícil el juicio HIPÓCRATES

Introducción

La historia enseña que no siempre han existido las obligaciones de información y de obtener el consentimiento del paciente frente a un acto médico, de manera que habilite el proceder de los profesionales de la salud, tal y como es obligatorio hoy, en virtud del reconocimiento de los derechos de los pacientes a la autonomía, la libertad, la dignidad, la integridad y el consentimiento informado.

La evolución de una medicina paternalista a una relación entre médico y paciente de carácter horizontal, dio paso a considerar al paciente como un ser autónomo, capaz de tomar decisiones sobre el rumbo de su vida. Tal aseveración implica, para el profesional de la medicina, la obligación de garantizar el consentimiento informado del paciente, lo que permitirá, igualmente, otorgarle legitimidad a su proceder médico.

El derecho progresa, a veces cautelosamente, en otros momentos a pasos colosales, por la evolución y el cambio de la sociedad. Por ello, no puede permanecer inmodificable ya que sobre él “influyen poderosamente los más variados factores sociales, culturales y políticos y cada época imprime carácter propio” (Monsalve, 2008, p. 13). En esencia, el derecho debe responder a las nuevas situaciones, para establecer un ambiente de seguridad jurídica.

Tiempo atrás, hablar de “responsabilidad por lesión de derechos de la personalidad” era algo impensable jurídicamente. Sin embargo, el derecho ha evolucionado, al punto de pasar de un enfoque netamente patrimonialista a otro personalista, en donde se protegen los intereses de la persona desde su dimensión corporal y espiritual. En la esfera de la protección jurídica de los derechos de la personalidad desde la responsabilidad civil, es notable el activismo judicial, con el propósito de proteger a la persona y darle el valor que merece.

La responsabilidad por incumplimiento del consentimiento informado es una de las temáticas más controvertidas en la doctrina y en la praxis judicial. El paciente ha abandonado la habitual actitud de resignación frente a errores e imprudencias médicas, puesto que el valor del ser humano y el respeto hacia sus garantías máximas no admiten que un evento dañoso, en términos generales, propiciado por alguien, no desencadene la obligación de reparar (Galán, 2016, p. 30).

No obstante, al ser el consentimiento informado una obligación, aún existe, en muchos galenos, la idea de que con brindar información al paciente y obtener el consentimiento se está cumpliendo con un requisito formal más del acto clínico (Monsalve y Navarro, 2014, p. 3), lo que se convierte en un problema jurídico cuando el usuario reclama la intromisión ilegítima en su cuerpo por no haber sido suficientemente ilustrado o ante la omisión total del consentimiento.

Determinar el daño a reparar por incumplimiento del consentimiento informado del paciente ha dado lugar a una disparidad de criterios, unos más vanguardistas que otros, tanto a nivel doctrinal como jurisprudencial, en aras de dar una solución. No se puede hasta la fecha catalogar uno de ellos como de aceptación mayoritaria, lo cual ha desencadenado inseguridad jurídica, al no saber la tesis acertada a la hora de invocar respuesta judicial.

Así mismo, la identificación del daño, al provenir de la lesión de un derecho, deja abierto el debate para diferentes observaciones relacionadas sobre qué se debe reparar, su alcance y si son necesarias manifestaciones de la infracción para proceder a su reconocimiento indemnizatorio.

En igual medida, al ser el incumplimiento del consentimiento informado una omisión/abstención de una obligación, ello complica el tratamiento del nexo de causalidad. La incertidumbre causal en torno a cuál hubiese sido la decisión del paciente de haber conocido previamente la información omitida o si hubiese podido evitar la intervención en donde se materializó un riesgo, son de las cuestiones que no han permitido un equilibrio teórico-dogmático.

De esta forma, en las diversas providencias de las Altas Cortes colombianas, se avizoran planteamientos que acogen una construcción teórica en un determinado momento, para luego, en un caso de similares características, moverse hacia un diferente juicio de reproche.

La infracción al consentimiento informado es un tema sensible y controversial, por los derechos de la personalidad que cobija. Por tanto, el estudio de la responsabilidad amerita especial cuidado, para no desviar la función reparadora de la responsabilidad civil, a una sancionadora/punitiva-preventiva justificada en la protección de la persona.

Tampoco son admisibles indemnizaciones desmesuradas, que desborden el principio de reparación integral e impliquen un enriquecimiento injusto, concedidas con la excusa de salvaguardar, por encima de todo, los derechos de la personalidad. Ello podría desencadenar en una medicina defensiva no humanizada y encarecer su costo ante el temor de los profesionales de la salud de ser condenados por este concepto, lo que los llevaría a optar por sistemas aseguradores, valores que al final de cuentas vendrían a asumir los pacientes.

En vista de la problemática palmaria y clara en torno al incumplimiento del consentimiento informado y la responsabilidad médica, este texto tiene como objetivo¹ identificar y analizar el daño indemnizable del paciente frente al incumplimiento, por parte del médico, de las obligaciones relacionadas con el consentimiento informado —con independencia de la corrección de la praxis médica—, ya sea que se concreten o no los riesgos previsibles que no fueron informados previamente.

En este sentido, este trabajo se justifica al estar la inseguridad jurídica en su máxima expresión, dados los diversos planteamientos argumentativos que se han generado en la doctrina y en la jurisprudencia para explicar la responsabilidad por incumplimiento del consentimiento informado en la relación médico-paciente, en específico, en lo concerniente a los presupuestos “daño” y “nexo causal”, lo cual afecta no solo a los ciudadanos, al acudir a la administración de justicia, encontrándose con decisiones disímiles, sino también a la comunidad jurídica, al no contar con una línea de argumentación que permita formular las pretensiones o las premisas de defensa con base en ella, ante la llamada “igualdad de solución ante supuestos equivalentes”. Así, el tema de este libro constituye un debate vigente; de ahí su necesidad y pertinencia, desde la urgencia del derecho de avanzar en este campo del conocimiento y sentar posiciones que den seguridad argumentativa al sistema jurídico.

Más allá de presentar una exposición teórico-descriptiva, se pretende formular una postura crítica-reflexiva y estratégica sobre el daño a reparar, que vaya acorde con los parámetros de protección a la persona, pero que no desborde los lineamientos de la responsabilidad, su finalidad, ni desconozca sus presupuestos —hecho, daño y nexo causal—.

Sin tener la pretensión de hacer un trabajo de investigación histórica,² el capítulo 1, denominado “El consentimiento informado como derecho humano, principio y deber ético-legal ”, se orienta a conectar al lector, a través del tiempo, a aquellos acontecimientos relevantes que dan cuenta del cambio conceptual en torno a la toma de decisiones en la relación médico-paciente. Ello le permitirá al lector acceder brevemente a un conocimiento “no de la historia del consentimiento informado sino del manejo de la información médica” (Faden y Beauchamp, 1986, p. 60).

Lo anterior resulta esencial en este libro, para proyectar la importancia que ha adquirido el consentimiento informado en la época actual, destacando su incipiente aplicabilidad en el sistema de salud inmerso en un mundo globalizado, que ha conducido a que sea el epicentro de muchas demandas de responsabilidad médica.

Para tal propósito, se aborda la doctrina del consentimiento informado a partir de su origen y conceptualización, temática tratada en sentencias estadounidenses que se convirtieron en hito, con el fin de examinar el discurso y la manera como se insertaron los postulados típicos de la responsabilidad civil a este nuevo paradigma.

Seguidamente, se estudia el consentimiento informado desde su perspectiva ético-legal, tanto en el plano internacional como en el nacional, para poner de presente que el consentimiento informado, más que un formalismo de la praxis médica, cumple diversos papeles en el ámbito sanitario, al ser principio autónomo, derecho y obligación.

En el capítulo 2, intitulado “Aspectos relevantes del consentimiento informado”, se estudian aquellas materias trascendentales del consentimiento informado que se consideran pautas necesarias a dilucidar y esclarecer antes de examinar lo relativo a la responsabilidad médica por incumplimiento de esta obligación, las cuales contribuyen a construir una argumentación razonable para apalancar las pretensiones de la parte demandante, ora las excepciones de mérito de la demandada, e incluso para el funcionario judicial sustentar su sentencia.

En un primer momento, en el acápite se trata el consentimiento y la información desde la teoría general de los contratos, para dar cuenta de su importancia y fundamento, para luego arribar al terreno de la relación médico-paciente, de modo que permita diferenciar el consentimiento contractual y el consentimiento que legitima un acto médico, y evitar imprecisiones que afecten la viabilidad de una reclamación.

En ese apartado, se hace referencia a la manera en que se presenta la información, los riesgos a informar, el significado de la información adecuada, clara y comprensible y, finalmente, el alcance del deber de consejo, debido a que uno de los mayores motivos de los juicios de responsabilidad es el contenido del consentimiento informado en lo concerniente a la información y su alcance.

Por último, el capítulo 3, “De la responsabilidad civil por incumplimiento del consentimiento informado del paciente”, está dedicado a identificar el daño a reparar por incumplimiento del consentimiento informado desde el análisis detallado de la responsabilidad y sus presupuestos, identificando inicialmente el tipo de obligación que encierra el consentimiento informado. En esta sección se exponen los diferentes discursos jurídicos que se han planteado para resolver el tema del daño a indemnizar, los cuales son analizados críticamente, teniendo en cuenta la función de la responsabilidad y los presupuestos de la misma, en especial el debate que la materia suscita en torno al nexo causal y el daño, y se observan sus conveniencias, implicaciones y utilidad práctica.

El capítulo concluye con una propuesta en torno al daño indemnizable y su valoración, que pretende aportar al esclarecimiento del debate nacional, de manera que guíe la interpretación, la argumentación y la decisión de casos relacionados con este tema tan complejo.

Dado el enfoque teórico de este libro y el objetivo planteado, la metodología empleada es de tipo cualitativo. Se trata de desarrollar juicios, razones y críticas con base en los datos recogidos de fuentes predominantemente secundarias, sin olvidar las primarias, como leyes y sentencias. El trabajo de investigación es jurídico-dogmático, ante la indeterminación del derecho positivo que lleva a que pueda ser interpretado de diversos modos; por eso, se pretende describir las dificultades del ordenamiento jurídico vigente, sin que se proyecte cambiar este (Latorre, 2012).

El trabajo ofrece un análisis de las normas concretas que involucran, de una u otra forma, el fenómeno objeto de estudio —lege data—. De igual manera, se hace una tarea de sistematización, alcance, comentario y crítica de sentencias judiciales con orientación de sentencia lata, que permite observar el problema planteado y establecer la construcción teórica que sustenta las decisiones bajo rivales interpretativos con consecuencias relevantes para el futuro, buscando describir el conflicto y también “ofrecer criterios que permitan superarlo, o privilegiar una línea de interpretación con respecto a otra” (Courtis, 2006, p. 131).

En cuanto a los métodos de la investigación dogmática, se ha optado por utilizar el método hermenéutico-analítico, aunado a la técnica de revisión bibliográfica de literatura especializada, tanto nacional como foránea, de aquellos lugares de tradición romano-germánica que han dado un especial aporte a la temática, sin que implique un estudio de derecho comparado.

Finalmente, se proyecta que este libro sea una guía de aproximación interpretativa con rigor científico, construida a partir del contenido del derecho positivo, literatura especializada, de los principios y la jurisprudencia, de tal forma que oriente tanto a la comunidad jurídica como a la médico-científica, debido a que se ofrecen recomendaciones con utilidad práctica que flexibilizan la discusión, al equilibrar la protección de la persona y la reparación justa e integral ante la lesión del consentimiento informado. A su vez, se tiene presente que la labor del investigador no es hallar una verdad inmutable, pues consiste en hacer una “crítica del conocimiento” (Latorre, 2012, p. 171).

¹ El presente texto es producto de la investigación titulada “La responsabilidad civil médica frente al incumplimiento del consentimiento informado”, desarrollada para obtener el título de doctora en Derecho en la Universidad del Rosario. El texto fue entregado el 2 de mayo de 2019 y sustentado el 20 de octubre de 2019, en donde se obtuvo el máximo reconocimiento académico.

² En el texto no se hace una exposición histórica exhaustiva y detallada, debido a que desbordaría el objetivo de la presente investigación jurídica; además, existen investigaciones históricas de gran reconocimiento y amplitud, que han plasmado todo el recorrido de la transformación de las relaciones sanitarias como, por ejemplo, Faden y Beauchamp (1986), Gracia (2008), Katz (2002), Laín (1964) y Simón (2000).