Loe raamatut: «De l'origine et de l'institution du notariat»

Les hommes ont d'abord joui en commun de tous les biens de la terre. La munificence du Créateur avait doté chacun d'un apanage dont l'immense étendue dépassait celle du désir, et les valeurs mobilières étaient, pour la plupart, sans attrait, alors que leur usage était inconnu.

Mais l'amour du bien-être, qui inspira celui de la propriété, fut aussi rapide, aussi vif qu'il est naturel; cette communauté complète et primitive ne tarda donc pas à se modifier par les conventions, dans l'intérêt même de la paix et du bien général.

Son abolition partielle se retrouve dans les mœurs des anciens Scythes qui partagent les troupeaux et les objets mobiliers, en laissant en commun les terres, les forêts et les prairies; mais bientôt la division s'étendit aux immeubles.

Le droit de propriété reconnu, il devint le principe le plus actif de la civilisation, dont il est encore la base la plus sûre.

Ce droit emportait avec lui celui de transmission, qui nécessitait à son tour une convention et l'instrument qui devait en assurer l'effet. De la convention au contrat, quelle qu'en soit la forme, il n'y a donc qu'un seul anneau, celui qui sépare le fait existant du fait constaté.

Examinons comment les conventions ont été établies par les premiers peuples; comment elles le sont encore aujourd'hui chez les nations qui sont au berceau.

Les conventions ont eu pour premier lien, la foi promise, qui sera toujours la plus exacte comme la plus douce des garanties, et, pour seul tribunal, la conscience, haute et sévère mais sainte juridiction.

Deux écueils inhérents à la nature humaine démontrèrent bientôt l'insuffisance de ce premier mode de transmission.

Le premier fut l'infidélité du souvenir qui provoque l'incertitude de la conscience. Le sentiment intérieur peut aussi s'égarer quelquefois malgré son respect pour lui-même, ou varier suivant les sentiments qui nous dominent. Il est trop entier peut-être avec la force et la santé, inquiet, indécis avec la maladie, timide et faible sans l'intelligence.

Le second, fut la mort qui vient toujours paralyser l'exécution d'une volonté restée inédite.

En égard de ces difficultés, on eut recours au serment des intéressés survivants, honorable mais périlleux appel à la conscience et à l'honneur de son adversaire. Ce flambeau de la justice est encore vivant, sévère et majestueux dans nos codes, où il a été conservé avec sagesse par la législation comme moyen décisif ou comme auxiliaire des autres preuves; et, par la morale, comme un excellent précepte pour toutes les générations, et un énergique désaveu contre le soupçon de corruption que chaque siècle paraît si disposé à porter contre lui-même.

Bientôt un premier rayon de civilisation vient éclairer la terre, mais il a pour satellites toutes les nécessités de la vie sociale, les passions jalouses et la mauvaise foi. Dès lors, le serment des intéressés ne sauvegarde plus le droit de propriété, et l'on invoque les témoignages des parents, des voisins, des amis: ce sont eux qui règlent d'abord les différents; et ces arbitrages de famille, de voisinage ou d'amitié, sont le berceau du pouvoir judiciaire.

Il est vrai que les débats ne s'agitent pas encore sur l'application d'un texte, l'interprétation d'un titre ou la signification d'un mot, mais bien sur l'existence d'un fait accepté de part et d'autre comme preuve d'un consentement ostensible et sérieux. On a compris qu'il faut, dans ces époques primitives, frapper les sens du peuple par une action palpable qui grave dans la mémoire, inculte et distraite de chaque intéressé et de chaque témoin, les actes essentiels de la vie civile; on imagine alors les signes et les symboles, dignes ascendants des formes sacramentelles conservées, par la tradition, dans quelques parties de notre législation actuelle.

On étend la main droite pour donner un mandat; la garantie se marque par le poing fermé; on interrompt la prescription en brisant une branche; on se frappe dans la main pour conclure un marché; l'héritier fait craquer ses doigts pour indiquer l'accroissement d'héritage; le don d'un anneau de fer équivaut à une promesse de mariage. A Rome, le préteur va prendre une motte dans le champ en litige, et comme tradition du champ lui-même, il la remet à celui qu'il déclare propriétaire.

Le jeu intervient aussi pour arracher un consentement ou fixer la valeur d'un objet. Les deux contractants sont en présence, le vendeur indique son prix et l'acquéreur le sien; ils jouent ensuite à la mourre pour savoir quelle est celle des deux estimations qui sera suivie; ce jeu n'est pas, il est vrai, de pur hasard, il exige de la précision, de l'assurance dans le coup d'œil; mais il n'est pas moins d'une singularité remarquable de voir le jeu venir présider aux conventions et se travestir sous le manteau de la justice.

L'usage des témoignages et des symboles s'est conservé longtemps chez les Hébreux, bien qu'ils eussent rapporté d'Egypte l'art de l'écriture; car, d'après la loi de Moïse, quelques actes seulement devaient être constatés par écrit, de ce nombre était le divorce (Deutéronome, chap. 24, v. 1 et 3).

Les serments, les témoignages et les symboles furent bientôt impuissants contre l'avidité, fille illégitime de la civilisation qui grandit et prospère avec elle; passion irréfléchie, puisque tous nos succès sont constamment devancés par la rapidité de nos vœux; hostile à la raison, puisque la fortune si désirée, si chèrement escomptée quelquefois, n'a jamais procuré deux véritables et justes satisfactions.

Loin de soulager nos peines et nos souffrances, les richesses favorisent un calme et une oisiveté qui laissent un trop libre cours aux réflexions chagrines, et multiplient ainsi des tourments que les nécessités du travail auraient peut-être dissipés; elles ne peuvent satisfaire qu'un seul sentiment louable, la générosité, celui précisément qui reste toujours inconnu de l'avide et de l'avare.

Les faits ont démenti ces théories: notre ambition, souvent sans but et toujours sans limites, nous a fait méconnaître nos promesses, fausser nos serments, déguiser nos témoignages, et c'est la mauvaise foi qui a nécessité l'établissement des contrats écrits. Ces traces mortes du consentement ont sur les autres modes de justification dont nous avons parlé, le privilége d'être moins fugitives que la mémoire, plus sincères que les témoignages, et de rester toujours inaccessibles aux passions et aux changements de volonté.

Comme, dans l'origine, très-peu de personnes savaient écrire, on employa ceux qui connaissaient cet art, les scribes, modestes aïeux des notaires d'aujourd'hui; c'est ainsi que les besoins de la société donnèrent naissance à une institution qui, du rang infime des scribes, s'est élevée progressivement jusqu'au rôle de premier conseiller de la famille, de confesseur laïque des peuples, jusqu'à la dignité du fonctionnaire public.

Quelle immense distance entre ces premiers écrivains, dont la vieille histoire des Hébreux nous conserve le souvenir, et les officiers publics créés par la loi de l'an XI, pour donner aux conventions l'authenticité attachée aux actes de l'autorité publique, nommés à vie, investis par délégation immédiate d'une portion de la puissance royale, et qui, forts de cette investiture, fonctionnent aujourd'hui, au milieu de la civilisation dont ils sont les gardiens, sur le seul appui de leur conscience, mais toujours armés de la formule exécutoire, ce redoutable appel à la force publique.

Le pouvoir judiciaire et le notariat disposent seuls de ce formidable mandement nécessaire à leurs fonctions respectives qui se touchent par plus d'un point. Le juge déclare l'intention de la loi, le notaire celle des contractants; ils disent l'un et l'autre ce qui a été voulu, ce qui est juste; celui-là en vertu de la loi, celui-ci par suite de la volonté; mais ils formuleraient en vain les obligations, s'ils ne pouvaient pas invoquer en même temps la force publique au service de la société toujours intéressée à l'exécution des engagements.

Les actes (instrumenta) ont précédé l'établissement des scribes, et parmi eux, c'est le testament dont l'origine paraît la plus ancienne. L'histoire ne fait ici que confirmer la raison qui enseigne que l'acte dont le besoin s'est fait sentir le premier, a dû être nécessairement celui qui devait remplacer la volonté alors qu'elle était anéantie.

Origène fait remonter les testaments jusqu'à la création du monde, puisqu'il parle de celui d'Adam. Nous abandonnons cette assertion à son auteur; l'on peut cependant reporter l'origine des testaments à l'époque où les descendants d'Adam possédèrent leurs biens séparément, ce qui arriva au temps d'Héber, ou 2247 ans avant l'ère vulgaire (La Genèse, ch. 10, v. 5 et 25).

L'histoire a conservé les testaments des patriarches. Eusèbe dans sa chronique, Cedrenus dans ses annales, imprimées à Basle en 1566, rapportent l'un et l'autre le testament de Noé; l'ancienneté de cet acte ne lui a rien fait perdre de sa grandeur et de sa majesté; et combien paraissent mesquines nos plus importantes transactions d'aujourd'hui, mises en regard de cet acte unique, contenant à lui seul le partage des trois parties du monde alors connu.

Voici une partie de ce testament, tel qu'il est rapporté par les auteurs latins: «Anno ab origine mundi bis millesimo quingentesimo septuagesimo secundo, Noë annum ætatis agens nongentesimum trigesimum, oraculo nimirum divinitus accepto, tribus suis filiis terram distribuit, hoc modo, Semo, primogenito suo filio, dedit quidquid terræ in longum à Perside et Bactris usque ad Indiam porrigitur, in latus ab Indiâ usque ad Rhinocorura Ægypti. Chamo autem, secundo suo filio, terram addixit quæ Austro et Africo est exposita, et partem Occidentis à Rhinocoruris Ægypti Ethiopiam, etc. Japeto, tertio filio, attribuit quidquid à Media ad Septentrionem, et solis occasum pertinet, usque ad Gades, insulasque britannicas, Armeniam, etc.»

Ce testament pourrait bien ne pas être tout à fait apocryphe. Des textes précis des livres sacrés nous indiquent que la manière de disposer par testament, était en usage longtemps avant la loi de Moïse; et Philastrius, évêque d'Italie, qui vivait au IVe siècle, déclare que de son temps l'on regardait et l'on traitait comme hérétiques tous ceux qui doutaient de son authenticité.

Le testament d'Abraham est encore plus certain; on voit dans le chapitre 15 de la Genèse, que se voyant sans enfants, il nomma pour son héritier le fils d'Eliezer, son intendant.

«Mihi autem non dedisti semen, et ecce vernaculus meus heres meus erit.»

L'historien sacré, après avoir parlé du mariage d'Abraham avec Céthura, ajoute:

«Deditque Abraham cuncta quæ possederat Isaac; filiis autem concubinarum largitus est munera.»

Voilà bien une institution d'héritier en faveur d'Isaac et des legs en faveur d'autres enfants.

C'est dans le livre de Josué, chapitre 14, que l'on retrouve le testament de Jacob, par lequel il distribue ses biens entre ses enfants, en laissant une double part à Joseph. Cette disposition s'exécuta, même à l'égard de la Terre promise, puisque, après que Josué en eut fait la conquête, il en accorda une double part aux descendants de Manassé et d'Ephraïm, enfants de Joseph.

Nous pourrions étendre ces citations, rappeler les testaments anciens faits en faveur des archanges, des martyrs ou des saints, tous empreints d'une originalité curieuse, et que la jurisprudence avait validés, en substituant à ces créatures spirituelles les églises ou les oratoires; mais qu'il nous suffise de les avoir ici cotés.

Nous avons trouvé dans les scribes les premières traces du notariat; examinons, au flambeau de l'histoire, sa marche qui a toujours suivi à travers les siècles les oscillations progressives ou rétrogrades de la civilisation.

Les premiers scribes furent ceux d'Egypte et ceux des Hébreux. Ces derniers en avaient de trois espèces différentes; les uns, appelés scribes de la loi, transcrivaient et interprétaient les livres saints; les autres étaient les scribes du peuple, et, comme en Egypte, ils formaient une espèce de magistrature qui a quelques traits de ressemblance avec le notariat du moyen âge; les autres enfin étaient les scribes du gouvernement, et l'une de leurs fonctions était de sceller les actes judiciaires et conventionnels: sous la robe de ces derniers magistrats on entrevoit facilement les gardes-scels et les tabellions de Rome et de France qui pouvaient seuls donner la forme exécutoire.

C'est aussi chez les Hébreux que nous découvrons l'origine des actes sous seings privés faits doubles: ces actes n'étaient alors ni écrits ni signés par les contractants; mais ils les faisaient rédiger par un écrivain quelconque, devant témoins et en deux doubles; l'un était clos et scellé du sceau public, l'autre restait ouvert, ainsi que le constate Jérémie dans le chapitre 32, où il parle de la vente qu'Hanaméel, son cousin, lui avait consentie du champ Anatho, situé sur la terre de Benjamin.

Les scribes furent d'abord les écrivains purement passifs des conventions; plus tard ils en devinrent les rédacteurs, et quoiqu'ils fussent dans les premiers temps sans qualité officielle, les contractants rendaient hommage à leur probité, puisque ceux qui ne savaient pas lire apposaient leur sceau sur l'écrit qu'ils avaient rédigé pour eux, après en avoir entendu la lecture; les autres lisaient eux-mêmes, et ils écrivaient au bas le mot approuvé, qui s'est perpétué jusqu'à présent. L'usage de la signature n'existait pas encore.

Les scribes organisés, chez le peuple hébraïque, étaient reconnus comme officiers publics; leur intervention ne donnait cependant à leurs actes aucun caractère d'authenticité, mais elle leur transmettait la force d'un acte sous seing privé.

Des institutions semblables existaient en Grèce et en Macédoine.

Les argentarii d'Athènes étaient très-connus alors pour constater les transactions financières. Les actes, en sortant de leurs mains, n'avaient aussi que la valeur d'un écrit privé, en ce sens qu'ils n'étaient pas exécutoires, mais ils le devenaient par la présentation qu'on pouvait en faire au magistrat en présence de témoins; ce dernier, après information, y apposait le sceau public qui leur servait d'exequatur.

Nous observons déjà chez les Hébreux et en Grèce deux fonctionnaires nécessaires pour l'authenticité; chez les uns, le scribe du peuple et celui du gouvernement; chez les autres, l'argentarius et le magistrat. Nous retrouverons ces deux officiers à Rome et en France, avec cette seule différence que celui qui sera chargé de conférer l'exécution aux contrats, aura le nom de tabellion.

Aristote, le précepteur d'Alexandre, parle aussi des notaires qui existaient dans ces temps reculés (300 ans avant J. – C.), et en faisant l'énumération des hommes publics nécessaires à une cité policée, il y fait entrer les rédacteurs des conventions (Aristote, de Republica, liv. 6, cap. 8).

Dans les premiers temps, les fonctions de scribe ou de notaire furent remplies par des esclaves, dont la mission toute mécanique était nécessairement fort restreinte.

Du reste, il est naturel de penser que les hommes ne se sont soumis qu'à regret à la vie bureaucratique et même à l'étude des sciences. L'abord glacial et sévère de l'une et de l'autre, une utilité fort suspecte, si on les considère en elles-mêmes, et abstraction faite des bienfaits de leurs applications; la résistance naturelle à se livrer aux occupations purement spéculatives, qui s'opposent aux exercices naturels du corps et contrarient ainsi les premiers sentiments de liberté, furent autant de motifs pour éloigner les adeptes.

A Rome, les scribes ou les notaires datent de l'origine du droit; en effet, le notariat n'est que la mise en œuvre, l'application des règles du droit civil à la rédaction des contrats; c'est une des branches de la théorie générale.

Il n'eût donc pas suffi de créer des lois, de proclamer les droits de chacun, si l'on n'avait indiqué en même temps la manière de les exercer et de les transmettre; car, nous l'avons déjà dit, le droit de transmission est le corollaire le plus direct du droit de propriété.

Les premières lois, celles de Moïse et des douze tables, ne contenaient cependant que les principes de la justice positive sans s'occuper des formes.

Les lois royales ou le Droit papyrien, qui est le seul qui ait été connu jusqu'à la République romaine, ne s'en occupait pas non plus.

Le droit existait, mais la manière d'agir n'était pas déterminée; pour y suppléer, les jurisconsultes romains créèrent les actions, et, sous ce nom, l'on comprenait, non-seulement les formes judiciaires, mais encore celles des actes qui se faisaient hors la présence du juge et qui avaient également leurs solennités.

Il y eut d'abord à Rome des scribes (scribæ), mais ce titre devint générique et commun à tous ceux qui savaient écrire; plus tard, parurent les écrivains rapides (cursores), les écrivains publics (censuales), les calculateurs (logographi), leurs clercs (boeti), enfin, les notaires (tabularii), qui furent au commencement sans caractère public, comme l'indique Cujas dans son Commentaire sur la loi Universos au code. Ils assistaient aux conventions et les notaient sur des tablettes (tabulæ) sur lesquelles ils écrivaient avec un stylet.

Ces notes étaient de simples signes qui avaient une signification connue et que l'on traçait très-rapidement. C'était une sténographie semi-officielle et l'œuvre de gens doués d'une conception facile, jointe à une grande dextérité comme l'indiquent ces deux vers de Martial:

 
«Currant verba licet, manus est velocior illis:
»Nondum lingua suum dextra peregit opus.»
 

Tous les chefs de famille avaient leurs scribes dont ils se servaient pour eux et leurs clients, car on sait que, d'après les institutions de Romulus, tous les hommes du peuple adoptaient un patron qui leur servait d'appui et de conseil. De leur côté, les clients donnaient leurs suffrages à leurs patrons, et leur faisaient de petits présents au commencement de chaque année.

Bientôt la confiance entoure les tabularii, et on attribue alors aux actes qu'ils rédigent un commencement d'authenticité. En cas de contestations, l'une des parties peut présenter ses tablettes au préteur qui, sur l'explication des notes et les dires des témoins, fait rédiger le contrat, le fait sceller du sceau public et en ordonne l'exécution.

Les notes que l'on présentait au préteur s'appelaient scheda, et la rédaction définitive completio contractus: c'était là le véritable contrat qui devait être fait devant deux témoins qui en certifiaient la vérité et y apposaient leur cachet. (Nov. 44, 71 et 73).

Plus tard, l'authenticité devient plus précise; les notes conservées par les argentarii constatent régulièrement les emprunts, sans même qu'il soit besoin de la signature du débiteur; cette confiance leur est accordée comme une conséquence de la publicité de leurs actes; aussi, leurs bureaux sont-ils établis sur la place publique; et c'est là seulement qu'ils peuvent écrire leurs notes en présence du peuple. Créés pour constater les transactions financières seulement, leur compétence s'élargit peu à peu, et on les voit successivement consigner les autres conventions, recevoir les testaments, administrer les deniers publics et conserver le dépôt des chartres.

Cette première organisation confuse ne pouvait pas se perpétuer, et l'on ne tarda pas à définir, à préciser davantage les fonctions de chacun. On retrouve alors les notaires (notarii), ceux qui donnaient aux actes la forme publique (cancellarii), les conseillers des notaires (medogrammatei), qui sunt quos scribæ consulunt, dit Perezius; enfin, les tabellions (tabelliones qui erant liberi homines, et poterant ad decurionatum adspirare).

Toutes ces variétés de scribes et sous-scribes, de notaires et de tabellions, de jurisconsultes et de praticiens se rendirent indispensables, parce qu'ils tinrent longtemps secrète la connaissance des formes dont l'observation était si rigoureusement exigée à Rome.

Flavius parvint, en 473, à soustraire ce livre des Actions, qu'il rendit public sous le nom de Droit flavien. Mais ces formalités devinrent ensuite plus nombreuses: elles consistaient moins dans une rédaction spéciale et sacramentelle, que dans certains signes symboliques encore en usage, qu'Œlius rassembla à son tour dans un autre ouvrage qui reçut le nom de Droit œlien.

Si nous ajoutions à cet exposé fort incomplet, les modifications apportées par le Droit prétorien, et par les commentaires des jurisconsultes ou les réponses des prudents, nous aurions à peu près l'état du tabellionage sous la République de Rome.

Nous passons à une autre époque; cette grande nation n'est déjà plus à l'apogée de sa puissance. Le règne des empereurs a modifié ses mœurs et ses institutions; les formes et les symboles deviennent moins utiles, elle n'a plus besoin des signes extérieurs pour saisir le transfert de la propriété. La loi 23 ff. de Manumissis vindicta, et celles 1 et 2 au Code de Formulis et impetrationibus actionum sublatis, viennent démontrer que le droit n'a plus besoin de revêtir constamment la forme du drame: nous touchons à une période de transition et bientôt de décadence.

Le dernier souverain de cet immense empire, le grand Théodose, lui rend un moment son ancienne auréole.

Victorieux sur les bords du Danube, en Hongrie, en Macédoine, en Thrace, en Italie, la prévoyance de son génie lui dicte toutes les lois nécessaires à un grand peuple.

Dans ces vastes projets d'organisation, il n'oublie pas le notariat; mais seize années de règne ont à peine suffi à ses conquêtes, à sa conversion au catholicisme, à ses études, à la promulgation des lois les plus urgentes. Aussi, avec les empires d'Orient et d'Occident, qui doivent après lui se séparer pour toujours, il lègue à ses deux fils le projet de loi sur le tabellionage.