Arcadius et Honorius ne tardèrent pas à promulguer cette loi qui érigea le tabellionage en charge publique. Dès lors les notaires furent entourés de considération; ils firent partie des magistrats de la cité, et formèrent une compagnie à part, distincte de ces magistratures subalternes dont les membres étaient désignés sous le titre d'apparitores. Dès cette époque aussi, ces fonctionnaires jouirent de tous les priviléges qui accompagnent le citoyen à la garde et à la fidélité duquel l'on confie les traités de famille et les chartes de la fortune publique. Ils furent souvent revêtus des hautes dignités de l'empire, et la qualité de notaire s'alliait avec les titres les plus éminents. A Rome, à Alexandrie et à Constantinople, les archidiacres et les archiprêtres prenaient toujours la qualification de notaires apostoliques, et c'étaient eux qui en remplissaient les fonctions.
La promulgation seule de la loi, préparée par leur père, qui élevait le notariat au rang des charges publiques, semble avoir épuisé le pouvoir créateur des deux successeurs de Théodose. Comme toutes les institutions durables et sérieuses, le notariat ne progresse que sous les inspirations puissantes des grandes époques. Aussi, nous arrêterons-nous en France vers Charlemagne, saint Louis, Philippe-le-Bel et Philippe-le-Long, Charles VI et Charles VIII, Louis XII, Henri IV, Louis XIV et Napoléon, et nous trouverons l'appendice de cette ancienne institution dans l'ordonnance de Louis-Philippe, du 4 janvier 1843.
Ce n'est donc pas sous Arcadius, indolent et voluptueux souverain d'Orient, ni pendant la minorité d'Honorius et au milieu des perfidies de Stilicon contre son pupille, que nous devons rechercher un progrès dans l'organisation civile.
Mais Théodose II succède à Arcadius, son père, et malgré cette insouciance coupable et persévérante, même en face des poursuites actives d'Attila, son goût pour la paix, qu'il avait si chèrement achetée, le porte à préparer un recueil de lois connu sous le nom de Code théodosien, qui fut publié le 15 janvier 433. Ce travail fut le précurseur de celui ordonné par Justinien; il contenait l'abolition complète des symboles et des formules oiseuses qui n'ajoutaient rien à l'essence ou au caractère des contrats. Cette législation nouvelle simplifia considérablement la mission des notaires et des tabellions.
A Rome, comme en France, ces deux charges n'ont pas été les mêmes; le notaire prenait les notes (scheda), puis il les remettait au tabellion qui seul avait le droit de rédiger le contrat (completio contractus), sur ces renseignements considérés comme un simple brouillon.
Cette habitude s'était perpétuée en partie jusqu'au dernier siècle, non que la minute ne fût alors le véritable contrat, mais en ce sens que cet original contenait une foule d'abréviations qui disparaissaient dans les copies ou les expéditions.
L'empereur Léon voulut que les notaires fussent des hommes d'une probité reconnue, versés dans la connaissance des lois, et habiles dans l'art de parler et d'écrire.
Nous sommes maintenant au temps de Justinien; nous trouvons là une organisation complète, des instructions minutieuses, pour assurer la liberté du consentement et la sincérité de son expression par les notaires; les notes qu'ils prennent ne sont obligatoires que lorsqu'elles ont été écrites en toutes lettres, et que deux témoins en ont attesté la sincérité. Si l'un des contractants ne sait pas écrire, un de ses amis doit donner pour lui son approbation. Enfin, l'empereur Justinien donne des notions précises sur la forme des actes, et il prononce des peines sévères contre les prévaricateurs. Néanmoins, les notaires ne confèrent pas encore une authenticité complète, et leurs actes ne sont exécutoires qu'après leur enregistrement sur les livres des magistrats, qui peuvent seuls leur donner le sceau de l'autorité publique.
Avant d'abandonner ces monuments romains, si féconds en utiles enseignements pour le légiste et l'historien, rappelons quels sont les principaux contrats que nous y retrouvons.
Au premier rang figure l'échange, contrat des époques de décadence ou de barbarie, hostile au mouvement de la propriété, mais d'une simplicité qui n'est pas d'abord sans attraits;
La vente, mais avec une profonde modification, fondée sur la distinction du jus ad rem, seul droit que transmettait le consentement, et du jus in re, qui ne s'acquérait que par la tradition;
L'emphytéose, commandée par les besoins d'une agriculture naissante, également utile aux intérêts du fermier et du propriétaire. Cujas, sous le titre du Code de Agricolis, nous apprend que ces anciens censitaires ont été successivement appelés adscriptitii, coloni, tributarii, censiti;
Le bail à loyer (cœnaculum), qui par sa nature annonce déjà une civilisation avancée; le prix d'une location (cœnaculariam facere) indique un besoin pressant de ressources, toujours chèrement achetées par la présence d'étrangers dans la maison.
Nous retrouvons l'origine de la rente constituée dans la loi 33, ff., au titre de Usuris, et à la loi 2 du Code, de Debitoribus civitatum; celles du contrat de mariage, de la donation et du testament, sont aussi faciles à rencontrer, et ces actes que nous classons aujourd'hui parmi les plus solennels, ont eu cependant leur époque de modeste simplicité. Nous n'en rapporterons pour preuve que cette définition de testament:
«Voluntatis nostræ sententia est, de eo quod post mortem nostram fieri volumus.»
Le mandat (manu datum), l'un des plus puissants moyens d'action qu'ait inventé l'esprit humain; nous l'avons dit en parlant des symboles, il se conférait d'abord en étendant la main, comme nous le faisons encore tous les jours, en signe de confiance ou d'amitié. Cicéron nous apprend que le mandat est un appel de confiance à l'intelligence, à l'aptitude d'autrui:
«Non enim possumus omnia per nos agere, idcirco amicitiæ comparantur, ut commune commodum mutuis officiis gubernetur.»
Considéré sous le rapport moral, cet acte devient l'application la plus directe du principe chrétien, qui veut que les hommes s'aiment et s'entr'aident, parce que nul ne suffirait à lui seul aux nécessités les plus modestes de la vie.
Au point de vue industriel, son effet est immense, puisqu'il nous permet de nous multiplier, et de traiter en même temps, sans quitter le bureau où nous sommes assis, des affaires sur tous les points du globe.
Le prêt puise aussi son origine dans la confiance; mais comme toutes les choses humaines, il s'est ensuite beaucoup éloigné de sa pureté primitive; tous les services, tous les rapports des hommes trouvent leur premier mobile dans ce sentiment d'humanité qu'excite dans nos cœurs cette étincelle chaleureuse qu'y dépose toujours, en nous donnant la vie, le Créateur des mondes, mais les calculs de l'égoïsme la refroidissent ou l'éteignent. Le prêt à intérêt a été l'objet des discussions les plus opposées, quelquefois des critiques les plus amères dans le triple domaine de la législation, de l'économie politique et de la religion; cependant, en fait, tous les peuples qui se sont livrés au commerce ont prêté à intérêt, malgré les défenses renouvelées à diverses époques, et qui n'ont jamais été très-bien exécutées.
Du reste, cette immense question, que nous avons touchée par occasion, et que nous ne voulons pas discuter, nous semble aujourd'hui purement théorique; la nécessité du crédit nous commande et nous emporte.
Ce sont les besoins de ce crédit impérieux, alors comme aujourd'hui, qui ont enfanté le gage, l'antichrèse, le nantissement, l'hypothèque et le cautionnement, qui ont été fort connus à Rome.
Le gage a perdu chez nous son droit de bourgeoisie; il est presque inusité, si ce n'est dans les classes très-inférieures et pour des prêts minimes et toujours usuraires. Aussi, les personnes étrangères à la législation ne le regardent-elles plus que comme un acte déloyal; ce défaut de considération a frappé le contrat au cœur et détrôné la loi.
Le prêt sur gage s'est donc retiré confus dans les monts de piété, créés sous l'influence d'une pensée charitable italienne, et organisés, en 1450, par le génie du moine Barnabé de Terni.
L'antichrèse est d'origine grecque, et le cautionnement d'origine romaine; dans les premiers temps, la caution s'appelait sponsio, mot dérivé de la formule obligatoire spondes-ne? Spondeo. Mais la garantie du répondant périssait avec lui.
Nous ne devons pas nous étonner de cette restriction, en présence de la législation décemvirale qui soumettait le débiteur et sa caution à toutes les rigueurs de la puissance dominicale qui entraînait la captivité et la mort.
Nous suivons les mêmes principes aujourd'hui; la contrainte par corps et les peines corporelles n'atteignent ni les héritiers du débiteur, ni ceux du criminel, parce qu'il est d'éternelle justice de n'obliger le corps que pour un fait personnel. Plus tard, on comprit que les obligations civiles devaient trouver la garantie de leur exécution plus sur les biens que sur le corps, et la caution prit le nom de fidéjusseur (de fidem jubere).
Sous la féodalité, nous retrouverons le cautionnement sous le nom de pleige (plegium), mais avec cette grande différence avec le sponsio de Rome, que la caution féodale n'oblige que les biens.
Le contrat de société est aussi ancien que les relations commerciales et industrielles. L'Asie, l'Afrique, l'Egypte, la Grèce, tous les peuples ont laissé des souvenirs d'associations puissantes.
A Rome, l'on s'associait, comme nous le faisons aujourd'hui, pour l'entreprise des travaux publics, l'armement des navires, les constructions urbaines, le commerce des vins et des céréales, qui fut si actif avec la Sicile, la Sardaigne, l'Afrique et l'Egypte.
Il y avait des branches d'industrie qui ont aujourd'hui perdu beaucoup de leur importance; de ce nombre sont: le commerce des parfums, des mosaïques, des jeux, des comestibles exotiques, des aromates, les entreprises des pompes funèbres, etc. D'autres n'existent plus, et nous pouvons citer le commerce des esclaves, celui des eunuques, des bêtes fauves, et la ferme des impôts qui occasionna ces associations de publicains qui sont certainement tout ce que nous connaissons de plus vivace et de plus largement organisé.
Au moyen-âge, nous trouverons ces importantes associations de serfs ou de cultivateurs réunis sous un chef du chanteau qui agissait pour lui et ses comparsonniers, et dont les traces se sont conservées dans l'arrondissement de Thiers jusqu'à ces derniers temps.
Une notice publiée dans les Tablettes historiques de M. Bouillet, donne des renseignements très-intéressants sur la communauté des Guittard-Pinon, dont l'origine remonte au VIIIe siècle, et qui, toujours vertueuse et toujours unie, s'est maintenue intacte, riche et puissante jusqu'au XIXe siècle.
Il suffit d'avoir rappelé ici les contrats principaux; nous passerons sous silence la nomenclature aride de tous les actes accessoires, et de tous ceux aujourd'hui purement historiques qui se rattachaient à l'esclavage ou à l'affranchissement.
Nous avons retrouvé les traces du notariat chez les Hébreux, en Grèce, en Macédoine et à Rome; recherchons son introduction et ses progrès en France.
La première organisation des Gaules nous indique l'existence de clans, c'est-à-dire la reconnaissance d'un chef entouré d'une population qui avait le droit héréditaire de vivre sur ses domaines, à la double charge de les cultiver en temps de paix, et d'aller combattre avec le chef du clan en temps de guerre.
Le Code théodosien ne fut d'abord reçu que dans quelques provinces de la partie occidentale de l'ancien grand empire, qui était alors assujettie aux lois barbares des Huns, des Vandales, des Lombards ou des Francs. Cependant Ravennes, qui était gouvernée par les exarques de Constantinople, l'avait conservé, et, grâce à sa profonde sagesse, il fut successivement adopté par ces peuples. Le Code de Justinien ne fut connu en Occident qu'en 1137.
Les lois romaines, déjà modifiées par Alaric, se compliquèrent encore de celles des anciens clans, des lois particulières de chacune des nations barbares qui étaient venues s'établir dans la Gaule, et des usages ou des coutumes conformes aux mœurs et au génie de tous ces différents peuples.
C'est ainsi qu'on explique le mélange de droit romain et de droit français, qui, depuis l'origine de la monarchie, s'est perpétué jusqu'à une époque contemporaine (le commencement de ce siècle).
Dans l'origine, la monarchie française fut donc régie par les lois saliques, celles des Ripuaires et des Allemands, par les coutumes et quelque lois particulières, et enfin par le Code théodosien, qui fit passer dans quelques parties de la Gaule les usages de Rome.
Les lois des Ripuaires publiées sous les premiers rois de France, comme lois de l'Etat, indiquent que les conventions se faisaient alors par lettres (epistolæ) ou qu'elles se prouvaient par témoins.
Les donations qu'on faisait à l'église sous Dagobert étaient constatées par une lettre que le donateur écrivait devant six témoins, et qu'il déposait ensuite sur l'autel, en présence du prêtre qui desservait l'église donataire.
Des formules s'introduisirent à peu près à cette époque: c'est le moine Marculle qui les publia dans un ouvrage aussi curieux que digne d'attention pour ceux qui désirent connaître les usages d'alors. Ce livre contient les formules des échanges, des ventes, des testaments, des partages, des divorces, celles d'exemption de taxe de la juridiction laïque, les formes de l'abandon du privilége d'immunité et du droit de justice, qui était déjà concédé quelquefois aux ecclésiastiques et même aux séculiers.
Dans une de ces vieilles formules, on voit celle d'une donation faite à l'église pour le rachat de ses péchés; le donateur, pour en assurer l'exécution et comme garantie sérieuse, y dévoue aux plus terribles anathèmes celui qui y contreviendrait, en souhaitant textuellement qu'il n'obtienne miséricorde que lorsque le diable l'obtiendra lui-même.
Le même auteur nous indique la manière de changer un alleu en fief; on donnait sa terre au roi qui la rendait au donateur et à ses héritiers en usufruit ou bénéfice. Le prince accordait bien déjà des fiefs héréditaires, qui n'avaient pas encore le caractère d'inaliénabilité qui ne leur fut concédé que beaucoup plus tard; obligés de récompenser sans cesse, les souverains abandonnaient les terres, mais ils conservaient l'autorité.
Tous les actes dont nous venons de parler se faisaient ou par lettres comme nous l'avons dit, ou sous seings privés, ou devant notaire, puisque la 17e formule de Marculle signale un testament public:
«Testamentum nostrum condidimus quod, illi notario, scribendum commissimus.»
La 38e formule donne un exemple de donation qui, d'après la loi romaine, devait être vérifiée par le magistrat, ce qui s'appelait la mettre apud acta; elle est portée par une lettre écrite devant témoins qui tous y ont apposé, en forme de signature, l'empreinte entière de leur main ou de leur gantelet après l'avoir préalablement noirci d'encre.
Cette dernière formalité seule nous indique que nous sommes encore à une époque de barbarie, mais bientôt les ténèbres se dissipent sous l'influence du génie créateur de Charlemagne. Il pose le premier en France les bases d'une organisation générale, à peu près semblable à celle qui a été créée mille ans plus tard par la loi du 25 ventôse an XI. Par un de ses Capitulaires de 803, il ordonne à ses envoyés (missi dominici) de nommer des notaires dans toutes les localités populeuses.
La numismatique vient ici confirmer cette première organisation qui reste encore, après dix siècles, liée à l'antique citadelle du Châtelet, l'une des plus anciennes juridictions du royaume. Les notaires de Paris qui dépendaient de cette juridiction, en conservèrent longtemps le titre, et après bien des transformations, ce vieux Châtelet se retrouve reproduit de nos jours dans un établissement qui en porte le nom, où se réunissent les notaires de la capitale, et qui occupe la place que lui assignent les plus anciennes chroniques.
Voici une légende sur son origine:
ARCIS PARISIACÆ ORIGO.
«Jam prope lapsa novem, redivivo Cæsare, secta
»Ex quo structa fui quoad hunc pervenimus annum;
»Quod superest vitæ Deus ordinet et regat æque.
»Anno incarnationis octingentesimo (DCCC) in quo Karolus magnus
»Imperator et Augustus Romæ appellatus est.»
«Neuf siècles se sont déjà écoulés, César étant ressuscité, depuis l'époque où j'ai été reconstruite jusqu'à celle où nous sommes parvenus. Pour ce qui me reste d'existence, Dieu y pourvoira dans sa justice. L'an de l'incarnation 800 où Charlemagne a été salué à Rome du titre d'Empereur et d'Auguste.»
Par un autre Capitulaire de 805, Charlemagne enjoignit aux évêques, aux comtes et aux abbés d'avoir chacun leur notaire, et c'est de là que date en France la première distinction des notaires en royaux, seigneuriaux et ecclésiastiques.
Il investit le premier ces fonctionnaires du droit d'imprimer à leurs actes les caractères de l'autorité publique, et les désigna énergiquement par ces mots: Judices chartularii, expressions d'une justesse si remarquable, que la loi de ventôse n'a fait que les traduire. Ainsi, dès le commencement de la monarchie, nous voyons surgir cette grande conception de l'unité de la législation et de l'organisation judiciaire, dont les rudiments ont germé pendant dix siècles avant de pouvoir naître viables et triompher des résistances et des préjugés des provinces diverses.
C'était cependant une pensée féconde et vivace, digne sœur de celle qu'enfanta le même génie lorsqu'il voulut joindre l'Océan et le Pont-Euxin; mais il était dans les destinées de la France de n'obtenir cet immense bienfait d'unité que de la main de son second empereur.
Charlemagne et Napoléon viennent ici s'unir sans moyen dans nos esprits comme deux aurores brillantes qui se succèdent sans autre intermédiaire qu'une nuit sans éclat, sans autres souvenirs que ceux d'un long rêve sur les institutions féodales; noble alliance des deux grands empereurs qui surent unir la force destructive mais glorieuse des conquérants à la puissance créatrice et bienfaisante du législateur.
C'est aussi dans les Capitulaires de Charlemagne que nous surprenons l'origine des dîmes; il y soumet le premier ses propres biens, sans cependant que ce grand exemple trouve d'abord beaucoup d'imitateurs.
Mais le Synode de Francfort vient donner un motif qui parut plus impérieux. On y affirma que lors de la dernière disette, les épis qui étaient entièrement vides, avaient été dévorés par les démons; qu'on avait entendu leurs voix et qu'ils reprochaient amèrement au peuple de n'avoir pas payé la dîme. Dès ce jour, elle fut ordonnée et payée régulièrement.
Il eût été digne des successeurs de Charlemagne de développer les pensées de vaste organisation qu'il avait semées avec tant de profusion, et de réunir, sous une même loi, le Gaulois et le Visigoth, le Franc et le Bourguignon, le Romain et le Ripuaire. Loin de là, toutes les traces de civilisations se perdent ou deviennent imperceptibles.
L'anarchie féodale, puissante parce qu'elle est organisée, grandit après la mort de Louis-le-Débonnaire, et détruit, par son activité dissolvante, le droit et les institutions de toutes sortes.
L'invasion des Normands, sous Charles-le-Chauve, produit de si grands ravages, que tout n'est que misère; tout est détruit, tout se perd, tout jusqu'à l'usage de l'écriture, et les conventions, comme dans les premiers âges, n'ont plus pour gardien que le souvenir. Les épreuves judiciaires, les combats singuliers qu'on regardait comme le jugement de Dieu, sont pour longtemps substitués à l'ordre judiciaire, et ces habitudes qui étaient en rapport avec le caractère belliqueux de la nation, ont pris dans nos mœurs de si profondes racines, que le duel est encore considéré maintenant, sinon comme une nécessité, au moins comme une vieille et cruelle tradition, à laquelle il est, dans certains cas, fort difficile d'échapper.
En voulant réprimer les évêques, Charles-le-Chauve finit par leur prouver qu'il était sous leur puissance; en cherchant un appui dans les grands du royaume, il leur apprit qu'ils pouvaient balancer sa puissance. Enfin, par les Capitulaires du 877, il proclama l'hérédité des fiefs qui furent soustraits dès lors au domaine des rois, et qui devinrent, sous l'influence et dans les mains des ducs, des comtes et des barons, de petits états indépendants, au sein même de la monarchie. Telle fut l'origine de cette vaste féodalité que reflète constamment notre histoire, et qui fut un peu modifiée par saint Louis, ébranlée par Philippe-le-Bel, ruinée 600 ans plus tard par Louis XI, que nous voyons renaître sous les guerres religieuses, abattue de nouveau par Louis XIV et Richelieu, et dont les dernières convulsions se traduisirent sous Louis XV par des symptômes nouveaux et vivaces, mais impuissants devant le frein de la révolution et des idées nouvelles.
Alors tout est seigneur ou serf; les maîtres des francs-alleux s'en dépouillent entre les mains des seigneurs ou de l'église pour les recevoir ensuite, à titre de fiefs, avec les obligations du service féodal, et comme les biens de l'église sont les plus respectés, c'est elle qui voit augmenter le plus rapidement le nombre de ses feudataires.
Pendant ce temps, les moines et le clergé, forts de l'ignorance absolue des laïques, réunissent l'autorité temporelle à la puissance spirituelle. Ils s'emparent de toutes les affaires, règlent les actes publics, et surtout les mariages et les testaments. Nous verrons que, pour ces derniers actes, cette habitude s'est perpétuée jusqu'au XVIIIe siècle.
Ce sont les abbés qui rédigent les quittances des sommes qu'on devait alors léguer à l'église, sous peine d'être privé de communion et de sépulture, ou qui étaient prélevées sur les nouveaux époux, qui ne pouvaient pas coucher ensemble les trois premières nuits de noces sans en avoir acheté la permission.