Un auteur observe avec la malignité du chroniqueur: «C'était bien ces trois nuits-là qu'il fallait choisir, car pour les autres on n'aurait peut-être pas donné grand'chose.»
Il en est de même des donations: elles sont dressées, pour ainsi dire, par le donataire lui-même. Les chartres de Cluni indiquent que c'était Odon, second abbé, qui recevait celles qui étaient faites à cet établissement réformiste, dont les richesses s'augmentèrent si rapidement.
Les lois contribuent elles-mêmes à réunir les biens dans les mains des établissements religieux. Les moines sont appelés aux successions de tous leurs parents, tandis que les séculiers sont inhabiles à succéder à ceux de leurs proches qui sont engagés dans les ordres; ainsi fut méconnue la plus juste comme la plus légale réciprocité, après que le clergé eut substitué à la sagesse tempérée des lois romaines, les règles inflexibles du droit canonique, embarrassé des décisions des papes, surchargé des fausses décrétales du moine Isidore, le tout assaisonné des doctrines de tous les pères de l'Eglise.
Lorsque la grande question des bénéfices, qui agita si violemment les deux premières races de nos rois, eut enfin reçu une solution, un simulacre d'organisation reparut. Le premier fractionnement de propriété, créé par l'établissement des fiefs, fut la source de transactions qui ne tardèrent pas à s'augmenter par suite des affranchissements.
Excités au travail par l'appât d'un bénéfice particulier, les serfs affranchis ou les demi-serfs (car on voit alors des degrés dans la servitude), se chargent directement de la culture des terres, moyennant certaines redevances. Nous rencontrons alors les actes nécessaires à cette organisation; l'emphytéose, les baux à complant, à cens ou à rente qui remontent à 1089; et, plus tard, tous ces contrats d'abandon partiel, qui furent inspirés par les besoins et même par la générosité de l'aristocratie féodale, qui répandit avec profusion les concessions foncières, mobile vigoureux qui, en provoquant les soins actifs des travailleurs, hâtait les progrès de l'agriculture et le bien-être des classes inférieures.
Quant au notariat, il reflète tous les changements qui s'opèrent; il est exercé d'abord par des personnes instruites, rédigeant en latin, et choisies par le souverain ou les seigneurs, en exécution des lois de Charlemagne ou de Rome; ensuite, le clergé en usurpe toutes les fonctions. Plus tard, il se confond avec la magistrature, et les deux juridictions volontaire et contentieuse sont exercées indistinctement par la même personne. De là, cette confusion du magistrat et du tabellion, du notaire et du greffier, du garde-note et du garde-scel qui, malgré les efforts et les ordonnances de nos rois, s'est perpétuée jusqu'à Henri IV.
Dans le but d'accroître leurs ressources financières, les seigneurs, les sénéchaux et les baillis affermaient séparément les charges de notaire, de tabellion et de garde-notes; le notaire rédigeait le contrat, l'acte qui le contenait était ensuite remis au tabellion pour l'expédier, après quoi la conservation de la minute était confiée au garde-notes.
Nous touchons maintenant à une autre époque; nous avons commencé le douzième siècle. Le principe de liberté qui s'est développé sous la double influence des idées religieuses et monarchiques, trouve sa première application dans l'affranchissement du gouvernement municipal, proclamé sous Louis-le-Gros. Ces premières bases politiques ont fait renaître les transactions sur la propriété, dont la garantie est assurée par le droit d'appel auprès des juges royaux, des sentences rendues par les officiers des seigneurs.
D'autres causes sérieuses de développement et de mutation se produisent encore à la même époque. Les croisades donnent une activité nouvelle aux institutions et au mouvement de la propriété. Cette activité se traduit, dans le domaine des lettres, par les chants poétiques des troubadours qui deviennent plus malins; dans celui des sciences, par l'établissement des écoles dans les monastères, des colléges et des corps de l'université, qui dissipent peu à peu les ténèbres et la vaine métaphysique sur laquelle reposaient les sciences d'alors; dans les relations financières, les guerres éloignées motivent des emprunts et des aliénations, et c'est de cette époque que date le contrat d'engagement qui, suivant l'expression de d'Aguesseau, était plutôt une vente à réméré qu'une antichrèse, et dont l'usage fut porté jusqu'à l'abus par les princes et les seigneurs, pour faire face aux frais de leurs excursions sur la Terre sainte.
Ajoutons à ces causes influentes le bannissement des juifs et la confiscation de leurs biens sous Philippe II, qui, en augmentant d'autant la fortune publique, vint donner un nouvel essor aux transactions, et nous ne serons pas surpris des progrès qui vont être constatés sous saint Louis.
Il lui était réservé d'établir, après les temps barbares que nous avons parcourus, une législation qui pût ramener l'ordre et la justice. Il accomplit cette grande mission en publiant un code, précieux monument de son zèle, connu sous le nom d'Etablissements de saint Louis.
Le notariat fut une des branches de la justice qui fixa surtout sa sollicitude. En 1256 il rendit une ordonnance qui défendit aux détenteurs d'offices de les vendre sans un congé royal; c'était là un empiètement sur les droits des seigneurs, une première tendance vers la centralisation, une disposition qui annonçait de loin la vénalité au profit du roi.
En 1270 il créa soixante notaires à Paris, en titre d'office, pour recevoir les actes de la juridiction volontaire, et leur donner la force et le caractère de l'autorité publique. Notons ce premier acte législatif, trop souvent perdu de vue, puisqu'il réunit dans les mains des notaires de Paris, mais d'eux seuls, il est vrai, le double titre de notaires et de tabellions, les deux qualités nécessaires pour la rédaction du contrat original, et la confection des copies ou des grosses exécutoires. Jusque-là, en France comme à Rome, ces deux qualités avaient toujours été séparées, elles avaient fait l'objet de deux fonctions distinctes.
Saint Louis imposa à ces nouveaux fonctionnaires plusieurs obligations que lui dicta sa prudence; il leur ordonna:
1o. D'être assidus dans leurs fonctions;
2o. De ne recevoir aucun acte que dans le Châtelet, disposition qui semble empruntée à la loi romaine, qui prescrivait aux argentarii d'exercer sur la place publique;
3o. D'être toujours deux pour recevoir un acte, et de le porter ensemble au scelleur qui devait y apposer, sous l'autorité du prévôt de Paris, le sceau de la juridiction du Châtelet.
Voici plusieurs lignes de démarcation bien tranchées; la juridiction volontaire est légalement séparée de la juridiction contentieuse, et elle ne s'y rattache plus que par la formalité du sceau. Le notariat nous offre donc déjà le tableau de ses deux principaux caractères, puisque les officiers revêtus de cette charge attribuent à leurs actes la double empreinte de la forme publique et de l'autorité de la justice.
Ces lois ne furent pas générales, parce que les seigneurs possédaient encore leurs fiefs indépendants; de plus, la distinction établie entre les deux juridictions n'était ni assez précise ni assez forte pour éviter les conflits; ils se produisirent, dès le règne suivant, d'une manière sérieuse, et ils ne furent réprimés qu'en 1302 par Philippe-le-Bel, dont le règne mémorable rappelle à tous les esprits l'avénement des chevaliers de Malte, la suppression et la mort des templiers. Ce prince profita des immenses progrès qu'il avait fait faire au pouvoir royal, et des bases fixées par saint Louis, pour organiser régulièrement le notariat dans tous les domaines de la couronne, qui s'étaient successivement accrus de Lyon, Bayonne, Toulouse, la Guyenne, le Poitou et l'Auvergne. Après avoir confirmé dans leurs charges les soixante notaires de Paris par douze lettres patentes, il déclara, en 1302, qu'il se réservait seul le pouvoir de créer les offices; il conserva cependant le droit de tabellionage aux seigneurs châtelains et à tous ceux qui avaient, à cet égard, un privilége spécial, par titre ou possession immémoriale, car son ordonnance porte:
«Nolumus tamen quod prelatis, baronibus et omnibus aliis subditis nostris, qui de antiqua consuetudine in terris suis possunt notarios facere, per hoc, prejudicium generetur.»
Par une autre ordonnance de 1304, il obligea les notaires à transcrire les actes qu'ils recevaient sur des registres appelés cartulaires ou protocoles; mais par une exception toute spéciale, et dont nous retrouverons de nombreux exemples, cette obligation ne fut pas imposée aux notaires de Paris, qui continuèrent à délivrer les contrats en brevets ou biefs jusqu'au règne de Charles VII.
A cette époque l'on suivait encore les traditions romaines, et ce n'étaient pas les notes du cartulaire ou du protocole, remplaçant les schedæ de Rome, qui faisaient foi, mais bien la grosse (completio contractus) qui était rédigée sur ces notes, qu'on bâtonnait après sur le registre.
Philippe-le-Bel s'occupa aussi d'assurer la capacité des notaires; il voulut qu'ils ne fussent reçus qu'après une rigoureuse information: «Per informationem reperti fuerint habiles et idonei in scripturâ et scientiâ quam ipsius officii cura requirat.» Il leur ordonna de ne s'immiscer dans aucun métier ni art mécanique, sous peine d'être privés de leurs charges, et créa, en faveur des fils des notaires, une préférence sur tous autres pour occuper les fonctions de leurs pères, pourvu qu'ils en fussent dignes et capables.
Après ces ordonnances réglementaires, les notaires de Paris s'organisèrent en confrérie et rédigèrent des statuts qui furent ratifiés par lettres patentes datées de Fontainebleau en 1308, et confirmés sous le règne suivant.
Nous avons prononcé le mot de confrérie avec intention, car les notaires d'alors étaient ecclésiastiques ou clercs et soumis à une espèce de vie conventuelle, puisqu'un édit de 1300 les obligeait à chanter la messe et les vêpres en commun, et qu'il punissait d'une amende celui qui, sans excuse légitime, venait à la messe après le premier Kyrie, et aux vêpres après le Gloria du premier psaume.
Philippe V, dit le Long, qui rendit de si sages ordonnances, s'occupa en même temps du notariat et de la division des pouvoirs spirituels et temporels.
Après avoir, en 1319, exclu les prélats du parlement et restreint un peu dans ses limites la juridiction ecclésiastique, il ordonna le premier que les actes des notaires seraient scellés. Cette formalité n'était pas nouvelle, mais elle était précédemment exercée par les greffiers; elle fut depuis affermée comme les autres dépendances du tabellionage. Elle a été prescrite de nouveau en 1557, 1558, 1571, 1595, 1618, 1619, 1620, 1633, 1639, 1640 et 1696.
La même année (1319), le roi renouvela, d'une manière très-formelle, la déclaration qui comprenait les tabellionages dans son domaine. Cette réclamation ne fut ni entendue, ni exécutée dans toutes les parties du royaume, puisqu'un arrêt rendu par le parlement le 31 juillet 1543, plus de deux siècles plus tard, reconnaissait, ainsi que l'attestent Bacquet et Loyseau, que le roi ne pouvait pas alors établir des notaires dans les localités où les seigneurs avaient le droit de tabellionage ou de notariat.
Philippe V avait donc cherché à étendre encore le privilége proclamé en faveur du prince par saint Louis et Philippe-le-Bel; mais l'influence des mœurs et le respect des droits acquis, le restreignirent dans les termes de l'édit de 1302. Il était alors si difficile, si dangereux quelquefois de rompre avec le passé, que Philippe V fut le premier à porter, sous la forme d'une exception de tolérance, une atteinte grave à la généralité des termes de son ordonnance. En effet, sur les remontrances des barons et des habitants d'Auvergne, il consentit à ce que les notaires royaux ne fussent jamais admis à résider, ni à exercer leurs fonctions dans le ressort du bailliage de cette province.
«Item volumus et concedimus eisdem quod ex nunc, in aulea, nullus autoritate nostra notarius publicus sit in dictis Ballivia et ressorto, aut fungatur in eisdem officio notarii publici quoquo modo.»
Nous n'avons rien à coter sous les premiers rois de la branche des Valois.
Abandonnons un instant la trame historique pour reconnaître et définir les différents officiers qui remplissaient alors les fonctions du notariat. Il y en avait de trois classes différentes: les notaires royaux nommés par le roi, qui prenaient les titres de clercs-notaires du roi notre sire, ceux des seigneurs, et les notaires apostoliques ou ecclésiastiques.
Les notaires royaux de Paris avaient pour ressort la capitale et tout le royaume soumis à l'obéissance du souverain dont ils tenaient leurs provisions; ce droit leur avait été reconnu dès l'origine de la monarchie.
Les notaires d'Orléans et de Montpellier jouissaient d'un privilége presque aussi étendu, puisqu'ils pouvaient instrumenter sur tout le territoire, Paris excepté, en vertu de trois déclarations de 1512, 1519 et 1544 (Despeisse, t. 3, p. 191).
Le ressort des autres notaires royaux était circonscrit au territoire de la juridiction dont ils dépendaient, et auprès de laquelle ils étaient immatriculés; au-delà, ils n'avaient plus ni droit, ni caractère.
Ainsi, les notaires reçus dans une ville où il y avait un bailliage ou une sénéchaussée, avaient le privilége exclusif d'exercer dans leur résidence, et le droit de concurrence dans tout le ressort avec les notaires des prévôtés ou des autres juridictions qui dépendaient du siége principal.
Les notaires royaux ne recevaient encore, au XVe siècle, que les minutes des contrats; c'étaient les tabellions qui les grossoyaient, le garde-scel qui devait les sceller, et leur conservation appartenait au garde-notes.
Nous verrons successivement les notaires royaux obtenir le bénéfice de non dérogeance, l'exemption du logement des gens de guerre, celle de toute tutelle, curatelle et autres charges publiques, le privilége d'être eux et leurs biens sous la sauvegarde du roi, celui de garde-gardienne et de committimus, le droit de franc-salé, et enfin, mais pour les uns seulement, la dispense du contrôle et de l'insinuation.
Les actes de leur ministère étaient ceux de la juridiction volontaire; plusieurs ont été distraits du domaine du notariat, tels étaient les procès-verbaux d'interdiction, de faillite, les sentences arbitrales, les inventaires de situation des comptables, les délibérations de créanciers, les ordres, les distributions de deniers, etc.; d'autres au contraire exigent nécessairement aujourd'hui l'intervention du notaire, et de ce nombre sont: les comptes judiciaires entre cohéritiers, les contrats emportant hypothèque conventionnelle, les donations, les contrats de mariages, etc. A l'égard de ces derniers actes, il n'est pas sans intérêt de rappeler ici que les fiefs étant devenus héréditaires, les seigneurs imposèrent leur consentement au mariage de ceux qui étaient appelés à les recueillir par succession; les contrats de mariage participèrent, dès lors, de l'organisation civile et féodale, et c'est de cette double participation et des conventions faites en conséquence sous l'autorité des suzerains que sont nées les dispositions sur successions futures autorisées par contrat de mariage; aussi, ces stipulations ne furent-elles d'abord permises qu'aux nobles et pour les biens soumis à un service féodal.
Les notaires des seigneurs étaient nommés par eux.
En règle générale, le droit d'investir d'une charge publique n'appartient qu'au roi, surtout lorsque cette charge confère le privilége (qui existait déjà depuis saint Louis) de donner aux actes la forme et l'autorité publiques. Saint Louis, Philippe-le-Bel et Philippe-le-Long l'avaient reconnu, et leurs prétentions étaient conformes aux principes généraux du droit et aux dispositions des lois romaines:
«Potestas creandi notarios ad imperatorem sive ad regem pertinet.»
Les seigneurs n'usèrent donc du droit de tabellionage qu'en vertu d'une erreur puisée dans les dispositions coutumières et féodales, ou par suite d'une concession expresse ou tacite émanée de la toute puissance des rois, et dont l'origine peut trouver quelque appui dans le Capitulaire donné par Charlemagne en 805.
En fait, les comtes, les barons et les châtelains usèrent de ce droit et souvent d'une manière très-peu conforme à l'intérêt public. Jaloux de leurs prérogatives, ils conféraient le titre de notaire ou de tabellion à d'anciens serviteurs, à des commis à leurs gages, à des magisters, et à des personnes sans aucune aptitude même apparente, qui sollicitaient et acceptaient ces fonctions comme un accessoire lucratif à l'exercice des métiers de tous genres.
La révolution française a fait seule cesser cet abus, et nos doyens d'âge se souviennent encore d'avoir eu pour collègues des sabotiers, des charpentiers, des tisserands qui, doués d'une certaine intelligence naturelle, faisaient succéder avec une assez remarquable facilité le ciseau à la plume, le rabot à l'expédition, la navette au protocole.
Le droit de nomination était fort étendu, puisque le vicomte pouvait établir douze charges, le baron huit, le châtelain six, et, suivant quelques coutumes, beaucoup plus encore. L'abus fut porté si loin, qu'Henri III déclara, par un édit de 1582, que le nombre des notaires subalternes, dans chaque justice, ne pourrait pas dépasser celui des notaires royaux; or, ce nombre était encore très-considérable si l'on se rapporte aux dispositions des lettres patentes du 29 avril 1664 qui en déterminaient le nombre.
La question du ressort a toujours été rigoureuse pour les notaires subalternes, et leur district ne pouvait avoir plus d'étendue que la juridiction seigneuriale dont ils dépendaient.
Dans les premiers temps, la validité de leurs actes exigeait trois conditions principales.
Le contrat devait être reçu dans un lieu dépendant de la juridiction; les biens qu'il avait pour objet devaient en dépendre, et les contractants devaient y être domiciliés.
Plus tard, les actes furent déclarés valables, pourvu que l'un des intéressés fût justiciable du seigneur. Enfin, par extension de la maxime locus regit actum, l'on prétendit que les notaires des seigneurs pouvaient recevoir des actes pour toutes personnes, pourvu que ce fût dans un lieu de la juridiction dont ils ressortissaient.
Les trois conditions dont nous avons parlé devaient être cependant rigoureuses, et si quelques arrêts se sont éloignés de ces principes, c'est par respect pour des conventions librement consenties, car elles furent toutes rappelées par l'édit de 1705.
Les notaires apostoliques étaient très-anciennement des personnes chargées par le souverain Pontife de consigner les événements catholiques. Le pape Fabien qui tenait le siége en 236, fut le premier qui nomma des notaires pour dresser actes de toutes les choses ecclésiastiques, recueillir les actes des martyrs et constater l'état de leur sépulture.
Ces fonctions prirent ensuite un certain accroissement à la faveur du ministère sacerdotal, et les notaires apostoliques furent admis à constater les pouvoirs nécessaires à la résignation des bénéfices entre les mains du pape, les démissions de patronages laïques, les présentations de patrons, l'érection des canonicats, les cessions et permutations de bénéfices, les baux des dîmes, les significations de lettres d'indult, les procès-verbaux des bénédictions pontificales, l'établissement des monastères, les fondations de processions, les actes relatifs aux commanderies, aux évêchés, aux prébendes, etc., et généralement tous ceux qui avaient rapport à la juridiction ecclésiastique ou à la discipline de l'Eglise.
Ils procédaient aussi exclusivement aux informations préalables, à la nomination aux évêchés, aux grands bénéfices et au titre de chevalier de Malte.
Ces informations étaient de véritables procès-verbaux d'enquête sur la naissance, la religion, l'âge, la vie, les mœurs, les doctrines, la profession, la gravité et la prudence des candidats. Lorsqu'il s'agissait d'un évêché ou d'un grand bénéfice, ces actes étaient requis par le nonce du pape en exécution des décrets de la Cour de Rome et des dispositions du concile de Trente, et rédigés par les notaires apostoliques, sur les déclarations des évêques, des seigneurs et des autres grands dignitaires de l'Etat.
Les témoins produits pour arriver à l'information devaient aussi s'expliquer catégoriquement sur l'état de l'église qu'il s'agissait de pourvoir, sur sa situation, son étendue et ses dépendances; ils devaient savoir par combien d'habitants elle était ordinairement fréquentée, de quel domaine elle dépendait pour le temporel, sous l'invocation de quel saint elle était placée, quelle était son architecture, de quel archevêché elle dépendait, ou combien il y avait d'évêques suffragants lorsque c'était un archevêché.
L'enquête s'étendait aussi au nombre des dignités et des canonicats des prêtres et des clercs de l'église, aux revenus de chaque bénéfice, à l'état de la cure, des fonts baptismaux, de la sacristie, et enfin à l'origine des corps saints et des reliques qui y existaient.
Tous ces détails étaient exprimés avec une minutie et une diffusion qui se reflètent nécessairement ici, et c'était probablement par forme d'antithèse, que ces contrats d'enquête sans réserves ni restrictions commençaient par ces mots: a comparu un tel, discrète personne, discretus magister.
Les informations préalables, au titre de chevalier de Malte, avaient aussi leurs particularités.
L'aspirant devait se présenter à l'hôtel prieural, pendant l'une des séances que tenait le chapitre provincial de l'ordre, le jour de Saint-Martin ou le jour de Saint-Barnabé; là, il était admis à faire preuve de sa légitimité et de sa noblesse, et entr'autres titres, il devait apporter l'arbre généalogique qui constatait seize quartiers de noblesse où étaient peintes en vélin ses armes et celles de ses ancêtres, et les titres de famille tels qu'aveux de dénombrement, de foi et hommage, lettres de provisions et brevets de dignités.