Loe raamatut: «Особенности применения процедуры медиации при разрешении коммерческих споров. Минимизация правовых рисков оспаривания медиативных соглашений»

От автора

Здравствуйте многоуважаемые читатели. Сразу отмечу, что данным произведением я не претендую на лавры гуру в медиации. Это мои размышления на тему. Это то, что меня реально интересует и как адвоката, и как начинающего медиатора.

Вообще-то в моём возрасте, после того, как долгое время занимаешься корпоративными спорами и профилактикой недружественных поглощений, а это более двадцати лет, вероятно больше нужно думать о спокойной адвокатской практике и тихим ворчанием на тему изменения законодательства у камина, в кругу коллег. Но судьба в очередной раз бросила мне вызов в лице замечательного человека нотариуса с большим стажем и непререкаемым авторитетом Алины Белявской. Именно с её подачи я решила освоить новое направления под интригующим названием – медиация. Направление не новое, а скорее обновлённое и пока вызывающее больше вопросов, чем ответов.

Я часто выступаю с лекциями и мастер-классами по своему основному направлению «Минимизация правовых рисков в предпринимательской деятельности. Профилактика корпоративных конфликтов и недружественных поглощений», и общение с молодыми, умными, успешными коллегами доставляет мне огромное удовольствие. Я многому учусь у них сама, это как глоток свежего воздуха. Но в этот раз я села по другую сторону парты и наслаждалась давно забытым процессом познания в совершенно незнакомой мне науке – психологии.

Группа была небольшая, в основном адвокаты и практикующие юристы, а также штатные психологи. Все полны оптимизма и решимости получить новые компетенции и возможности. Сразу скажу для меня это нечто совершенно новое-психология! Для меня психология всегда была отвлечённым понятием. Адвокат привык к интригам, хитрости, жёсткости, напору и т. д. и это далеко не полный перечень, всё на благо Клиента, в его интересах. И вдруг тебе предлагают совершенно другие инструменты, это, как если бы Микеланджело предложили набор для вышивания изображения того же Давида, но на прекрасной ткани золотыми нитками.

Многие адвокаты считают излишним получение дополнительного образования в виде психологии медиации, а я категорически не согласна, хотя до того, как пришла в группу Елены Сениной думала также. Но уже в период подготовки учебных заданий, когда мне пришлось углубиться в психологию конфликта, управление эмоциями и т. д. я поняла очень многое, в частности, что за всеми нашими амбициозными проектами и планами мы разучились слушать собеседника (даже если это оппонент по процессу), разучились правильно задавать вопросы. Если вы, уважаемые коллеги считаете, что медиация – это легкий заработок, пришедший на смену утомительного хождения по судебным залам, то вы глубоко ошибаетесь! Это труд, серьёзный, кропотливый и возможно временами неблагодарный труд. Процесс, в котором вы должны нарабатывать собственный опыт и нападения, и защиты…

Вот именно это многоточие и заставило меня сесть за статью. Итак, кто виноват? что делать? С чего начать? Знакомо, не правда ли? Но ответы именно на эти вопросы для меня лично очень важны. Мне бы очень хотелось найти ответы, и я попробую это сделать. Если кому-то из вас, уважаемые читателю информация окажется полезной я буду рада.

Размышления на тему законодательства

С 25.10.2019 г. медиация стала достаточно востребованным способом внесудебного разрешения коммерческих споров, благодаря приданию медиативному соглашению исполнительной силы после удостоверения нотариусом. Тем самым оно приобретает силу исполнительного документа. В случае уклонения одной из сторон соглашения от исполнения его условий сам документ или его нотариально удостоверенная копия могут быть сразу направлены судебному приставу-исполнителю, для принудительного исполнения. Исполнительная сила медиативного соглашения, которую дает его нотариальное удостоверение, привлекло интерес к процедуре и среди физических, и среди юридических лиц.

Несмотря на то, что внесудебный порядок разрешения споров был закреплен законом, сегодня мировые соглашения не пользуются особой популярностью у сторон в экономических спорах. На, то есть множество причин – главная из которых – дефицит доверия и отсутствие в законах стимулов для примирения.

Статистическая выкладка Судебного департамента при Верховном суде показывает: стороны в арбитражном процессе все еще редко обращаются к мировым соглашениям. В 2018 году арбитражные суды первой инстанции утвердили лишь 31 059 таких соглашений – это 7 % от общего числа рассмотренных споров. В апелляции стороны тоже могут пойти на «мировую», но делают это еще более неохотно: суды утвердили соглашения лишь 1642 раза за 12 месяцев. При общем количестве рассмотренных в апелляции дел, которое составило 323 802, лишь 0,5 % споров (или каждый 200-й спор) в апелляции заканчиваются примирением сторон. В соответствии со статистикой Судебного департамента: подавляющее большинство мировых соглашений стороны заключают по гражданско-правовым спорам. Например, по делам о взыскании с контрагента оплаты по договору. В таких спорах стороны помирились в 95 % от всех случаев заключения

«мировой». В делах о банкротстве, такие соглашения встречаются значительно реже – лишь 1275 раз. По административным спорам в 2018 году стороны приняли решение о примирении 268 раз, то есть на соглашения по этой категории дел приходится меньше 1 % от общего количества.

Одним из существенных факторов, влияющих на отказ от заключения мировых соглашений, является особенности менталитета российских предпринимателей, отказ от признания собственных ошибок, как следствие нежелание идти на какие-либо уступки. Коммерческие споры характеризуются высокой степенью интенсивности конфликта, излишней эмоциональностью что мешает противоборствующим сторонам найти точки соприкосновения. К сожалению нашему времени свойственен огромный дефицит доверия, что приводит к высокой конфликтности в обществе, и отсутствию желания искать пути и способы мирного разрешения споров, вытекающих из коммерческой деятельности. Нередко уже на стадии заключения договора, «партнёры» уже готовы рассматривать друг друга в качестве потенциальных противников.

В отличии от медиативного соглашения, судебная практика отвергает возможность заключения мирового соглашения относительно нескольких споров. Принятый законопроект предлагает использовать примирительную процедуру на любой стадии процесса по ходатайству стороны или по предложению суда, четко прописывает принципы примирительных процедур: добровольность, сотрудничество, равноправие, конфиденциальность. Особо подчёркивается то, что суд не принуждает стороны конфликта к примирению, а предлагает урегулировать спор самим, оценив все плюсы такого способа. Немалую финансовую выгоду получат участники процесса, которые согласятся заключить медиативное / мировое соглашение: речь идет об изменении размера государственной пошлины, который возвращается истцу при подписании «мировой», отказе от иска или признании ответчиком иска, а это до 70 %, если примирение произошло до принятия решения первой инстанцией, 50 % – на стадии апелляции и 30 % – когда дело дошло до кассации и надзора.

Закону уже десять лет. И всё это время основным направлением была медиация в брачно-семейных отношениях, школьная медиация. Исследования, проведённые за это время, подготовили мощный фундамент для появления прекрасных специалистов, уникальных методик, общественных и саморегулируемых организаций, гильдий и авторских школ. Государство не пожалело на это ни сил, ни средств. Но 197 ФЗ придал статус медиативному соглашению, путём заверения его у нотариуса. В соответствии с п. п. 3, п. 1. ст.12 ФЗ «Об исполнительном производстве»: К видам исполнительных документов относятся нотариально удостоверенные медиативные соглашения или их нотариально засвидетельствованные копии; (п. 3.1 введен Федеральным законом от 26.07.2019 № 197-ФЗ) и это уже другой документ и (простите за банальность) другие деньги. Именно поэтому меня беспокоит то, что на рынке услуг появятся люди не квалифицированные, не подготовленные. Результат будет плачевный в первую очередь для клиентов, а во вторую для медиаторов.

Как вы уже обратили внимание для заключения мирового соглашения можно будет обращаться не только к медиаторам, но и к судьям в отставке, но ели внимательно прочитать оба закона, станет понятно, что в суде вы вряд ли сможете составить конкуренцию судьям в отставке, действующим в качестве переговорщиков.

Итак, в случае если стороны удостоверят медиативное соглашение у нотариуса, то в случае его неисполнения можно будет не подавать иск в суд. Такое медиативное соглашение автоматически станет исполнительным документом, который можно подать приставам. В случае заключения мирового соглашения, отказа от иска или признания иска ответчиком истец сможет вернуть часть госпошлины: от 30 до 70 %, в зависимости от того, на какой стадии стороны по иску пришли к соглашению. В Федеральный закон от 27.07.2010 № 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» (далее – Закон о медиации), а также в АПК РФ, ГПК РФ и КАС РФ внесены поправки, касающиеся медиации. Речь идет о Федеральном законе от 26.07.2019 № 197-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации». Вместе с ним опубликовано еще два связанных закона: Федеральный конституционный закон от 26.07.2019 № 3-ФКЗ «О внесении изменения в статью 5 Федерального конституционного закона «О Верховном Суде Российской Федерации» в связи с совершенствованием примирительных процедур» (о полномочиях ВС РФ на формирование списка судебных примирителей). Федеральный закон от 26.07.2019 № 198-ФЗ «О внесении изменений в статью 333-40 части второй Налогового кодекса Российской Федерации в связи с совершенствованием примирительных процедур» (о возврате госпошлины при заключении мирового соглашения), таким образом медиативное соглашение, достигнутое сторонами в результате процедуры медиации, проведенной без передачи спора на рассмотрение суда или третейского суда, в случае его нотариального удостоверения имеет силу исполнительного документа. Пункт 5 ст. 12 Закона о медиации (в новой редакции). Таким образом, не подавая иск в суд, стороны спора могут обратиться к медиатору, совместно разработать текст медиативного соглашения, а затем удостоверить его у нотариуса. Если сторона не исполнит это соглашение, можно будет сразу обратиться к приставу, предоставив нотариальное медиативное соглашение. Медиативное соглашение нужно будет удостоверять у нотариуса с обязательным участием медиатора в соответствии с соглашением сторон о проведении процедуры медиации.

Если до обращения в арбитражный суд с требованиями об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, и должностных лиц о взыскании обязательных платежей и санкций стороны не использовали досудебное урегулирование спора, арбитражный суд вправе при согласии организации, индивидуального предпринимателя или гражданина в целях примирения сторон и уточнения фактических обстоятельств, снятия противоречий в позициях, в том числе путем проведения сверки взаимных расчетов, отложить судебное разбирательство, предложив сторонам использовать примирительную процедуру, в том числе с участием судебного примирителя.

В связи с изменениями в сфере медиации уточнен и перечень сведений, которые должны содержаться в исковом заявлении и отзыве на него. В частности, по новым правилам в исковом заявлении нужно будет указывать сведения о предпринятых стороной действиях, направленных на примирение, если такие действия предпринимались. Также придется приложить к иску документы, подтверждающие совершение стороной действий, направленных на примирение, если такие действия предпринимались и соответствующие документы имеются. В отзыве на иск нужно указать сведения о предпринятых ответчиком действиях, направленных на примирение, если такие действия предпринимались. Кроме того, поправки обязывают ответчика включить в отзыв свое мнение о возможности примирения сторон. Также ответчику придется приложить документы, в том числе подтверждающие совершение действий, направленных на примирение, если такие действия предпринимались и соответствующие документы имеются. Еще часть поправок в процессуальных кодексах касается статуса третьих лиц. Третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, получили право выступать участниками мирового соглашения в случаях, если они приобретают права либо на них возлагаются обязанности по условиям данного соглашения. Суд будет вправе отложить предварительное судебное заседание в целях урегулирования спора мирным путем. В определение о подготовке дела к судебному разбирательству он будет указывать на возможность обратиться за содействием к суду или посреднику, в том числе к медиатору, судебному примирителю, в целях урегулирования спора или использовать другие примирительные процедуры. В поправках предусмотрено, что не подлежат допросу в качестве свидетелей представители лиц, участвовавших в проведении примирительной процедуры, посредники, в том числе медиаторы, судебные примирители, об обстоятельствах, которые стали им известны в связи с участием в примирительной процедуре. При заключении мирового соглашения, а также при отказе от иска или признании ответчиком иска, в том числе по результатам проведения примирительных процедур, истцу вернут часть госпошлины.

Теперь у медиативного соглашения появилась мощная поддержка – после подписания сторонами медиативного соглашения и заверения его у нотариуса появляется законом поддержанная обязанность сторон выполнить достигнутые договорённости.

Со вступлением в силу Федерального закона от 26 июля 2019 г. № 197-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации», фактически появился новый инструмент внесудебного рассмотрения коммерческих споров, и что весьма радует, очень эффективный инструмент. Тем более важен факт необходимости наличия юридического образования у профессиональных медиаторов, специализирующихся на коммерческих спорах, которые в скором времени появятся на рынке услуг. На этом этапе присутствие среди медиаторов адвокатов, прошедших необходимую профессиональную переподготовку (ст. 16 Закона О медиации), а также с соблюдением иных требований, установленных Законом О медиации, создаст определенные гарантии того, что данный способ урегулирования споров не будет дискредитирован в результате деятельности мошенников, недобросовестных или неподготовленных лиц.

Медиация в корне отличается от привычного для адвокатов судопроизводства. Медиатор не должен рассматривать особенности правового регулирования отношений сторон и их правовое положение в споре, а оказывать сторонам помощь, часто психологическую, в поиске подходящих законных вариантов прекращения разногласий с точки зрения согласования их интересов, выявляет, исследует и учитывает, все составляющие конфликта, имеющие значение для урегулирования спора. Деятельность медиатора направлена не на применение, а на использование норм права, в рамках которого возможно нахождение различных вариантов решения проблемы, каждый из которых будет верным при согласии сторон на соответствующие условия.

При этом, оказание адвокатом услуг медиатора можно считать, как принципиально новый самостоятельный вид деятельности.

Один из главных вопросов, который сейчас активно обсуждается, это вопрос совмещения услуг медиатора с адвокатскими услугами. Среди наших коллег встречаются люди, неистово отстаивающие требование разделения двух специализаций, вплоть до отказа от статуса адвоката в пользу медиации.

По мнению руководителя Центра медиации, при адвокатской палате Санкт-Петербурга Максима Евгеньевича Семеняко, по своему содержанию деятельность медиатора не является ни адвокатской деятельностью, ни деятельностью по оказанию правовой помощи (предоставлению юридических услуг).

Статья 2 Закона о медиации определяет процедуру медиации как способ урегулирования споров при содействии медиатора на основе добровольного согласия сторон в целях достижения ими взаимоприемлемого решения, а медиатора – как независимое физическое лицо, привлекаемое сторонами в качестве посредника в урегулировании спора для содействия в выработке решения по существу спора.

Деятельность медиатора, как и адвокатская деятельность, не является предпринимательской (п. 3 ст. 15 Закона о медиации), то есть не является деятельностью, осуществляемой на основании договора возмездного оказания услуг.

Также важно принимать во внимание то, что целями работы медиатора (в отличие от адвоката) не являются ни отстаивание или защита интересов одной из сторон спора, ни оценка правильности их правовых позиций, ни вынесение решения по итогам рассмотрении спора. Цель работы медиатора – не оказание юридической помощи какой-либо из сторон, а содействие сторонам, которые самостоятельно вырабатывают взаимоприемлемое решение по спору.

Более того, подл. 2 п. 6 ст. 15 Закона о медиации содержит прямой запрет медиатору оказывать какой-либо стороне юридическую, консультационную или иную помощь, а также выполнять функции медиатора, если он является представителем (адвокатом) одной из сторон.

Таким образом, во-первых, работа медиатора (как на профессиональной, так и на непрофессиональной основе) регламентируется специальным законом и не относится к деятельности, регулируемой Законом Об адвокатской деятельности и адвокатуре.

Во-вторых, деятельность медиатора не может быть отнесена к деятельности, осуществляемой на основании договора возмездного оказания услуг, поскольку такой договор между медиатором и сторонами не заключается, а деятельность медиатора не является предпринимательской (коммерческой). Также лицо, осуществляющее функции медиатора, не заключает трудовой договор, не имеет работодателя, вследствие чего не может быть отнесено к категории лиц, выполняющих трудовые функции по трудовому договору (контракту).

Таким образом, адвокат вправе выполнять функции медиатора как на профессиональной, так и на непрофессиональной основе (если только он одновременно не является адвокатом одной из сторон). Такая деятельность адвоката по выполнению функций медиатора не нарушает положений Закона Об адвокатской деятельности и адвокатуре и Кодекса профессиональной этики адвоката. При этом осуществлять деятельность медиатора на профессиональной основе адвокат вправе при условии, что он прошел соответствующий курс обучения по программе подготовки медиаторов (ст. 16 Закона О медиации), а также с соблюдением иных требований, установленных Законом О медиации.

Исходя из вышесказанного вся проблема только в документационном обороте, главное, чтобы ни в период до, ни в после лицо, выступающее медиатором, не пересекалось ни с одной стороной в качестве адвоката по договору оказания юридической помощи.

Несмотря на то, что в рамках медиации спор не разрешается (как в судебном порядке), а урегулируется сторонами и ответственность за итоговое соглашение несут сами стороны, ответственность за каждое составленное медиативное соглашение лежит на медиаторе и не важно, что медиатор осуществляет только общее руководство проведением медиации, содействуя примирению сторон, но при этом не устанавливает рассматриваемые вопросы, не указывает направление обсуждения и не определяет условия урегулирования спора. И пусть такие отсутствие возможности определения содержания решений и их принятия за доверителей не свойственны традиционной деятельности адвоката в качестве представителя или консультанта, наличие необходимых компетенций при урегулировании спора в качестве медиатора, помимо исполнения общих обязанностей медиатора, также предполагает оказание им квалифицированной юридической помощи как независимый и беспристрастный, квалифицированный опытный юрист, всем сторонам конфликта, используя профессиональные знания и навыки принципиально иначе, чем при совершении адвокатской деятельности в защиту одной из сторон.