Loe raamatut: «El arbitraje al derecho y al revés»

Francisco González de Cossío

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EL ARBITRAJE AL DERECHO Y AL REVÉS

Francisco González de Cossío

FRANCISCO GONZÁLEZ DE COSSÍO

XXXXX

El arbitraje al derecho

y al revés

Tomo I: Parte General

Palestra Editores

Lima — 2020

El arbitraje al derecho y al revés (Tomo I)

Francisco González de Cossío

Palestra Editores: Primera edición Digital, abril 2020

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Prólogo

Cuando no conocía personalmente a Francisco González de Cossio, lo conocía intelectualmente. Había leído muchas (de las muchísimas) cosas que ha escrito. Me llamaba particularmente la atención la inteligencia de sus planteamientos, la forma sencilla de explicar problemas complejos, su redacción con capacidad de enganchar al lector, sobre todo con el uso de figuras atractivas y muy explicativas. Pero lo más sorprendente era la cantidad de cosas que había escrito. Todas de calidad. Francisco debe estar entre los académicos del Derecho más prolíficos que existen.

Me sorprendió también que escribía exactamente en las mismas tres áreas que me interesaban y en las que me había especializado académica y profesionalmente: Análisis Económico del Derecho, Arbitraje y Derecho de la Competencia.

El día que conocí a Francisco (ya no recuerdo exactamente donde pues ya nos hemos visto tantas veces que me es imposible saberlo) se acercó y me sorprendieron dos cosas. La primera, su juventud (a todos le pasa lo mismo) pues era inimaginable que alguien tan joven pueda hacer escrito tantas cosas tan sesudas en tan pocos años. La segunda es que cuando se me acercó me dijo que al leer trabajos míos le había llamado la atención las similitudes en la forma de escribir en las mismas tres áreas que eran de su interés.

Cuando Bullard Falla Ezcurra+ emprendió, junto con Palestra, el objetivo de desarrollar la colección “Litigio Arbitral: El Arbitraje desde Otra Perspectiva” se fijo como meta que los distintos volúmenes de la colección se distinguieran de otras colecciones similares. La idea era abordar temas distintos o, los mismos temas desde un ángulo distinto. No se trataba de recopilar trabajos que repiten lo que otros dicen. La idea es que el lector encuentre siempre algo diferente y refrescante. Parte de ello se logra con la aproximación multidisciplinaria, la creatividad de los autores y las ganas de no aceptar lo convencional como lo establecido.

Francisco no es solo uno de los árbitros, litigantes, académicos y pensadores más reconocidos de Latinoamérica. Es alguien que trajo un estilo de hacer las cosas que ha dejado su propia marca. Es una vida con huella. Uno puede conversar con él de casi cualquier cosa y las conversaciones que he tenido con él están entre las más estimulantes y promotoras de nuevas ideas que he tenido.

Francisco es uno de esos expertos en arbitraje que mira las cosas desde ángulos diferentes. Su aproximación interdisciplinaria a casi cualquier problema parecía ideal para el objetivo de la colección. Y la cantidad de temas de los que ha escrito permitían una selección de trabajos no solo desde perspectivas diferentes sino con asuntos muy diversos. Partiendo de un análisis jurídico, pasa por perspectivas psicológicas, técnicas, económicas, prácticas, filosóficas, que permiten tejer un mapa completo de cualquier cuestión.

Su estilo permite encontrar siempre una frase que resume con precisión, de manera gráfica, el punto que quiere demostrar. Por eso es un autor de esos que siempre tiene una cita impactante para cualquier caso. Su frase “el que toma el botín toma la carga” aplicada a la atracción de partes no signatarias que reclaman un beneficio de un contrato es un excelente ejemplo del que yo mismo me he beneficiado en diversos trabajos y escritos que he presentado.

Todo ello nos llevó a tomar la decisión de que el tercer volumen de la colección sería una recopilación de sus trabajos. Pero nunca imaginemos lo complejo del reto. Uno nunca tiene una idea muy clara de todo lo que Francisco ha escrito hasta que lo ve todo junto. La cantidad y diversidad de sus trabajos hacían imposible incluirlos en un solo volumen (salvo que uno pensara en una edición similar a la Biblia). De hecho, anunciamos hoy que muy pronto tendremos un nuevo volumen con nuevos trabajos del autor, con lo que los trabajos de Francisco estarán en dos volúmenes diferentes de esta colección.

Dada la variedad temática el título de la colección de sus artículos cayo por su propio peso. “El Arbitraje al Derecho y al Revés” refleja lo que es su trabajo: un esfuerzo continuo de abarcar toda la temática del arbitraje desde ángulos y aproximaciones diferentes. Cada artículo le da una y otra vuelta al asunto que toca como para que no se pierda ningún ángulo. La lupa de Francisco somete a un escrutinio incansable cada uno de los temas, y como toca casi todos, su escrutinio atraviesa todo el arbitraje. La recopilación convierte este libro en uno con tono enciclopédico.

Y es que en sus trabajos Francisco comienza viendo un lado de la cuestión para, a continuación, ver la cuestión desde el otro lado. En su esfuerzo por agotar el asunto nos pasea por diversas cuestiones que van desde las más obvias hasta las que requieren imaginación y ojo agudo del que sabe para identificarlas.

Una de las cosas que más impresiona de Francisco es su prosa elegante y fácil a la vez. Tiene una gran capacidad para captar la atención y hacer entretenida la lectura. El Derecho cae fácilmente en la maldición de generar los textos más áridos imaginables. Francisco ha huido de esa maldición para entregarnos un trabajo conceptualmente sólido, con base teórica y capacidad de aplicación práctica, pero fácil de entender y seguir.

Pero Francisco es ante todo una extraordinario persona, comprometida con su familia y con sus amigos. Y es que no se puede alcanzar realmente la excelencia académica si no se es un ser humano integró, completo y decidido a hacer siempre lo correcto.

Es por ello que para Bullard Falla Ezcurra+, en el año en que cumple 20 años de fundación, es un verdadero orgullo presentar el tercer volumen de su colección y el primero dedicado íntegramente a artículos de Francisco Gonzalez de Cossio como un trabajo que, sin duda, conduce a “Litigio Arbitral: El Arbitraje desde otra Perspectiva” a una nueva dimensión.

ALFREDO BULLARD G

Bullard Falla Ezcurra+

Lima, 3 de febrero del 2020

PARTE I

NOCIONES GENERALES DEL

ARBITRAJE

1. La escurridiza noción de ‘arbitraje’:

Un ejercicio de definición tan arduo como importante

I. INTRODUCCIÓN

La definición de ‘arbitraje’ ha mostrado ser elusiva. A continuación se comenta, tomando como punto de partida la experiencia mexicana.

Para ello, describiré la definición textual (§II), la judicial (§III), para luego proponer los elementos que debe contener la definición de ‘arbitraje’ (§IV).

II. ANTECEDENTE: LA DEFINICIÓN CIRCULAR

El derecho arbitral mexicano se basa en la ley modelo de arbitraje comercial internacional de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (cnudmi).1 Siguiendo la pauta de la Ley Modelo,2 optó por no definir el tema.3 O, más bien, adoptó una definición que un puritano de la lógica criticaría4 y calificaría como “circular”.5 Me refiero a lo dispuesto en el Artículo 1416 del Código de Comercio, que, en su fracción segunda, dice:

Para los efectos del presente título se entenderá por (…) Arbitraje: cualquier procedimiento arbitral de carácter comercial, con independencia de que sea o no una institución arbitral permanente ante la que se lleve a cabo (…).

(énfasis añadido)

El efecto y objetivo de dicha definición circular de ‘arbitraje’ es dejar a que el Poder Judicial mexicano destile una noción propia.

Si bien desde hace tiempo autores mexicanos habían ofrecidos definiciones,6 lo cierto es que faltaba una respuesta judicial.

III. LA DEFINICIÓN JUDICIAL

A. Introducción: importancia del ejercicio

Si bien todo ejercicio de definición es difícil, la definición de este término lo era aún más. El motivo es triple. Primero, las nociones vecinas. Segundo, la (promiscua) utilización del término ‘arbitraje’ por el legislador mexicano. Tercero, el impacto que una definición demasiado amplia o inexacta podría tener.

1. Nociones vecinas

Existen instituciones que guardan similitudes con el arbitraje. Por ejemplo, la mediación, la conciliación, los procedimientos de expertos, la transacción y (según algunos) el mandato. Su parecido y diferencia específica ha sido abordada en otro contexto,7 por lo que no repetiré el análisis. Solo dejo constancia de que su caracterización ha propiciado diferencias, lo cual justifica la aseveración de que el ejercicio de definición es arduo.

2. Liberalidad en la utilización de la palabra ‘arbitraje’

El término ‘arbitraje’ es utilizado con cierta promiscuidad. Instituciones que distan de ser lo que en verdad puede calificarse como ‘arbitraje’ la llevan en su nombre. El resultado ha sido confusión. Pondré algunos ejemplos:

a) La Junta Federal de Conciliación y Arbitraje, que no es más que litigio laboral;8

b) La Comisión Nacional de Arbitraje Médico, que es una institución administrativa ante la cual se ventilan quejas en materia médica;

c) La posibilidad de que la Comisión Nacional para la Protección y Defensa de los Usuarios de Servicios Financieros (Condusef) actúe como árbitro,9 siendo que no es más que una entidad administrativa ante la cual se presentan quejas por usuarios de servicios bancarios y financieros;

d) Los procedimientos ante la Comisión de Apelación y Arbitraje del Deporte, que es un procedimiento ante un órgano administrativo;10

e) En materia de protección al consumidor, la posibilidad que la Procuraduría Federal de Protección del Consumidor actúe como árbitro.11 De nuevo, una entidad administrativa;

f) En materia de seguros12 y fianzas13 se contemplaba la posibilidad del Presidente de la Comisión Nacional de Seguros y Fianzas para actuar como árbitro; y

g) Las referencias al arbitraje en la legislación agraria y su órgano administrador: la Procuraduría Agraria.14

Todas estas instancias de utilización de la palabra ‘arbitraje’ merecen la crítica de que en verdad no son ‘arbitraje’. Son instancias de litigio o procedimientos administrativos.

3. Implicaciones

La utilización de la palabra ‘arbitraje’ para bautizar instancias de procedimientos administrativos tuvo como resultado propiciar el debate sobre la procedencia del Juicio de Amparo para recurrir actos o resoluciones dictadas por dichas instituciones.

A la fecha, el Poder Judicial ha sido claro en que el amparo no procede ni contra el laudo15 ni contra el árbitro.16 El razonamiento que ha prevalecido es que no se reúnen los requisitos de procedencia: no se está ante una autoridad, requisito sine qua non de la procedencia del Juicio de Amparo.17

Pero para mantener el statu quo correcto era indispensable que la definición judicial fuera acertada, so pena de invitar a que se modifique el criterio.

B. Primeros antecedentes Judiciales

Existen precedentes judiciales dignos de ser citados y aplaudidos. Por ejemplo:

Arbitraje. El arbitraje es una convención que la ley reconoce y que, por cuanto implica una renuncia al conocimiento de la controversia por la autoridad judicial, tiene una importancia procesal negativa. Ese contrato es el llamado de compromiso, y en virtud de él, las partes confían la decisión de sus conflictos a uno o más particulares; de ese modo, se sustituye el proceso con algo que es afín a él, en su figura lógica, supuesto que en uno y otro casos, se define una contienda mediante un juicio ajeno; sin embargo, el árbitro no es funcionario del Estado, ni tiene jurisdicción propia o delegada; las facultades de que usa, se derivan de la voluntad de las partes, expresada de acuerdo con la ley, y aunque la sentencia o laudo arbitral, no puede revocarse por la voluntad de uno de los interesados, no es por sí misma ejecutiva. El laudo solo puede convertirse en ejecutivo, por la mediación de un acto realizado por un órgano jurisdiccional, que, sin quitarle su naturaleza privada, asume su contenido; de suerte que, entonces, el laudo se equipara al acto jurisdiccional. El laudo solo puede reputarse como una obra de lógica jurídica, que es acogida por el Estado, si se realizó en las materias y formas permitidas por la ley. El laudo es como los considerandos de la sentencia, en la que el elemento lógico, no tiene más valor que el de preparación del acto de voluntad, con el cual el Juez formula la voluntad de la ley, que es en lo que consiste el acto jurisdiccional de la sentencia. Esa preparación lógica no es por sí misma acto jurisdiccional, sino en cuanto se realiza por un órgano del Estado. El árbitro carece de imperio, puesto que no puede examinar coactivamente testigos ni practicar inspecciones oculares, etcétera; y sus laudos son actos privados, puesto que provienen de particulares, y son ejecutivos solo cuando los órganos del Estado han añadido, a la materia lógica del laudo, la materia jurisdiccional de una sentencia. La función jurisdiccional compete al Estado y no puede ser conferida sino a los órganos del mismo; pero obrar en calidad de órgano del Estado, significa perseguir, con la propia voluntad, intereses públicos, lo que evidentemente no hacen las partes cuando comprometen en árbitros sus cuestiones, puesto que entonces persiguen fines exclusivamente privados; de modo que las relaciones entre las mismas partes y el árbitro son privadas y el laudo es juicio privado y no sentencia, y estando desprovisto, por lo mismo, del elemento jurisdiccional de un fallo judicial, no es ejecutable sino hasta que le preste su autoridad algún órgano del Estado que lo mande cumplir. El laudo y el exeqüatur, deben ser considerados como complementarios, son dos aspectos de un solo acto jurídico; uno, es el elemento lógico que prepara la declaración de la voluntad de la ley que ha de aplicarse en el caso concreto, y el otro, consiste precisamente, en esa voluntad, formulada por el funcionario provisto de jurisdicción. Estas teorías han sido aceptadas por nuestra legislación, pues la ley de enjuiciamiento civil del Distrito dispone, en sus artículos 1314 y 1324, que los Jueces tienen la obligación de impartir a los árbitros, cuando así lo soliciten, el auxilio de su jurisdicción, y de ejecutar, en su caso, la decisión que aquéllos pronuncien, y el artículo 1302, coloca al árbitro en la imprescindible necesidad de ocurrir al Juez ordinario, para toda clase de apremios; pero más claramente se advierte el carácter de simples particulares que tienen los árbitros, del contexto del artículo 5o. de la Ley Orgánica de los Tribunales del Fuero Común del Distrito, de treinta y uno de diciembre de mil novecientos veintiocho, que declara que los árbitros no ejercen autoridad pública; por tanto, desde el punto de vista de nuestra legislación, los laudos arbitrales son actos privados que por sí mismos no constituyen una sentencia, y el mandamiento de ejecución que libra el Juez competente, cuando es requerido para el cumplimiento de un laudo, integra, juntamente con éste, la sentencia. Por otra parte, el citado artículo 5o. de la ley orgánica, al declarar que los tribunales deben prestar el apoyo de su autoridad a los laudos arbitrales, cuando éstos estuvieren dentro de la ley, implícitamente reconoce a los tribunales la facultad de hacer un análisis del laudo, a efecto de determinar si está conforme, o no, con el ordenamiento jurídico, pero no es racional suponer que tales facultades sean absolutas, esto es, que los Jueces estén autorizados para revisar los laudos de una manera completa. Esta resolución no sería posible, porque no se advierte por los términos en que está concebido el repetido artículo 5o., que el legislador haya tenido la intención de que los Jueces pudieran nulificar el juicio arbitral y a esto equivaldría la facultad otorgada a los tribunales para determinar, revisando las cuestiones de fondo, si el árbitro aplicó correctamente el derecho, en el caso sometido a su decisión. Además, para que los Jueces pudieran proceder con completo conocimiento del negocio, y dictar una resolución justa, sería necesario que el pronunciamiento estuviera precedido de un debate habido entre las partes, ante el mismo Juez, lo cual no está autorizado por nuestra ley de enjuiciamiento. El sistema generalmente adoptado, se basa en la distinción siguiente: si la violación contenida en el laudo ataca el orden público, el Juez debe rehusar el exeqüatur, y por el contrario, debe decretar la ejecución, si la violación perjudica solamente intereses privados, mas como surge la dificultad sobre lo que debe considerarse intereses de orden público, debe atenderse a lo mandado por el artículo 1329 del Código de Procedimientos Civiles, del que se deduce que la intención del legislador fue que cuando la sentencia arbitral no se arregle a los términos del compromiso, o cuando se niegue a las partes la audiencia, la prueba o las defensas que pretendieron hacer valer, la impugnación del laudo se haga, no cuando se trata de ejecutarlo, sino mediante la interposición de un recurso; y aun cuando en el citado precepto se habla del ya suprimido recurso de casación, de todas maneras queda en pie la voluntad de la ley, sobre que éstas infracciones no preocupen al Juez ejecutor, para el efecto de otorgar el exeqüatur; tanto más, cuanto que los interesados disponen de la vía del amparo para reclamar dichas violaciones; de modo que puede afirmarse que la revisión que del laudo hagan los tribunales, debe tener por objeto exclusivo, determinar si pugna con algún precepto, cuya observancia esté por encima de la voluntad de los compromitentes y que las violaciones que daban lugar a la casación, no deben ser materia de la revisión de que se trate. El laudo, una vez que se decrete su cumplimiento se eleva a la categoría de acto jurisdiccional, y el agraviado puede entonces ocurrir a los tribunales de la Federación, en demanda de amparo, a fin de que se subsanen los vicios de que adolezca, desde el punto de vista constitucional, en la inteligencia de que el término para promover el juicio de garantías, empieza a correr desde la fecha en que se notifica legalmente la resolución que acuerde, en definitiva, la ejecución.18

(énfasis añadido)

En forma relacionada:

De acuerdo con la fracción I del artículo primero de la ley de Amparo, en relación con la fracción I del artículo 103 constitucional, el amparo solo procede contra actos de autoridad que violen las garantías individuales, y aun cuando los árbitros, por disposición de ley, tienen la facultad de resolver los conflictos jurídicos que las partes sometan a su consideración, no obstante, ello, como estos árbitros emanan de un compromiso formado entre particulares, su función es privada y de igual modo lo es el laudo que dictan. La función jurisdiccional es una función pública del Estado, por lo que su servicio no puede ser conferido sino por el Estado mismo. De modo que si quien nombra los árbitros y determina los límites de su oficio, no obra en interés público, esto es, en calidad de órgano del Estado, sino solo en interés privado, lógicamente se deduce que las funciones de los árbitros no son funciones públicas. En tal virtud no pueden conceptuarse como autoridades del Estado, siendo improcedentes, por lo tanto, los amparos que se intentan contra la resolución que dicten, mientras no exista un mandamiento de ejecución que libre el juez competente, cuando es requerido por los árbitros para el cumplimiento del laudo; exequátur que es indispensable para que la resolución arbitral pueda causar algún perjuicio a las parte. El laudo, una vez que se decrete su cumplimiento, se eleva a la categoría de acto jurisdiccional, y es hasta entonces cuando el agraviado deberá ocurrir en demanda de amparo, ya sea porque en su concepto se hayan cometido violaciones a los términos del compromiso o porque se hayan desatendido los requisitos esenciales del procedimiento como la falta de recepción de pruebas, de audiencia, etc., o se ataquen en el laudo dicho, disposiciones de estricto orden público.19

(énfasis añadido)

Como puede observarse, la tendencia judicial era concebir al árbitro y sus actos como actos de particulares. Como tal, les aplica la siguiente jurisprudencia:20

Actos de particulares. Improcedencia. No pueden ser objeto de juicio de garantías, los actos de particulares, ya que éste se ha instituido para combatir los de las autoridades, que se estimen violatorios de la Constitución.

La noción tuvo eco en las deliberaciones de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (la “Suprema Corte”) en un caso sonado. El Ministro José Ramón Cossío, con su habitual tino, dijo:21

Las opiniones en el sentido de que es el amparo el directo el que resulta procedente, parten de la premisa equivocada, desde mi punto de vista, de que el arbitraje no es otra cosa, que una delegación de la jurisdicción estatal en particulares, de acuerdo con tales opiniones, es la delegación de la facultad de juzgar del Estado en particulares, lo que otorga fuerza jurídica al laudo.

(…) la fuerza jurídica del laudo arbitral no se da pues por delegación estatal, es consecuencia de la manifestación de la voluntad de los particulares; el laudo arbitral tiene fuerza jurídica, porque la voluntad que se expresa en la emisión de los actos jurídicos, como el acuerdo o compromiso arbitral, es capaz de producir consecuencias jurídicas, entre ellas, la de quedar sometidos los interesados a la decisión que adopte un tercero, que es el árbitro.

Como puede verse, los primeros criterios iban por buen camino. Es ante dicho trasfondo que vale la pena comentar tesis recientes.

C. Tesis de 2009

Recientemente, ejecutorias diversas fueron emitidas sobre lo que se entiende por ‘arbitraje’. Grosso modo, el esfuerzo tomó dos pasos:

1. Definirlo genéricamente; y

2. Clasificarlo entre arbitraje voluntario, forzoso e intermedio.

A continuación se detallan.

1. Genérico

El arbitraje ha sido definido como “proceso de solución de conflictos –distinto a la jurisdicción estatal– mediante el cual se dirimen controversias entre particulares, y que surge de sus voluntades”. La tesis que recayó dice:

Arbitraje. Su concepto genérico y su finalidad. El concepto genérico de “arbitraje” (vocablo que proviene del latín adbiter, formado por la preposición ad, y arbiter, que significa “tercero que se dirige a dos litigantes para entender sobre su controversia”) se refiere al proceso de solución de conflictos –distinto a la jurisdicción estatal– mediante el cual se dirimen controversias entre intereses particulares y surge de sus voluntades, las que se expresan en un compromiso por medio del cual prefieren concordar sus entredichos con base en el consejo o avenencia de otra persona de su confianza (física o colectiva) a la que regularmente se le llama “árbitro”, “avenidor” o “arbitrador”, en cuyas manos las partes eligen colocar voluntariamente la respuesta al problema que las enfrenta, buscando lograr así el esclarecimiento del conflicto con una decisión práctica y sustancialmente diversa de la jurisdicción, que proviene de la autodeterminación de las sociedades que deciden entregar al Estado la potestad pública de tutelar los conflictos intersubjetivos en juicios. Desde esta perspectiva, el arbitraje, en principio, no supone la solución de diferencias mediante el proceso jurisdiccional sino a partir de la voluntad, destacando que aun cuando la competencia de los tribunales arbitrales no está determinada por la ley, finalmente así debe estimarse indirectamente en la medida en que el acuerdo para comprometer en árbitros una problemática tendrá que hacerse mediante un compromiso que deberá ajustarse a las leyes aplicables, por lo que la competencia arbitral tiene en cierta forma un origen legal y, por ende, está supeditada a la legalidad y en última instancia, a través de ésta, a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.22

De dicha tesis y definición, los siguientes tres puntos merecen ser enfatizados:

a) El arbitraje es voluntario;

b) El arbitraje no implica ‘proceso jurisdiccional’; y

c) El arbitraje es ‘sustancialmente diverso’ a la jurisdicción estatal.

Los tres puntos que enfatiza dicha definición no solo son acertados en lo técnico, sino plausibles por sus consecuencias.

2. Modalidades

La Suprema Corte comenzó por dar una explicación previa de por qué es necesario discernir entre las ‘modalidades’ del arbitraje. El motivo:

Arbitraje. Sus modalidades genéricas. Para la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, desde una perspectiva procesal los mecanismos para la solución de conflictos se clasifican en autocompositivos (como el desistimiento, el allanamiento, la transacción y en general el convenio) y heterocompositivos (donde interviene un tercero como la jurisdicción, la conciliación y algunas formas de arbitraje); de manera que los primeros se caracterizan porque las partes buscan sanear la discordia evitando el conflicto por sus decisiones personales y por ello no existe interés o motivo suficiente para litigar, no existe controversia directa pues el proceso se resuelve con base en mera pacificación; en cambio, los segundos presuponen el nacimiento de un proceso judicial o jurisdiccional o la posibilidad de remitir la respuesta al conflicto a un tercero distinto de un juez o autoridad judicial con competencia establecida estatalmente (como las Juntas de Conciliación y Arbitraje o la Comisión de Arbitraje Médico). Así, resulta inconcuso que el arbitraje es autocompositivo si se basa únicamente en la voluntad de las partes y en la contractualidad; y heterocompositivo cuando el árbitro, más que intervenir por voluntad de los contratantes, tiene una actuación determinada por la ley. Por ello, si el arbitraje se presenta por una decisión voluntaria, libre y concertada (como ocurre en los arbitrajes privados civiles o comerciales puros) sus fundamentos tendrán naturaleza meramente contractual; y, por otra parte, quienes solucionen sus conflictos mediante arbitrajes regidos por disposiciones estatales preestablecidas, componen sus diferencias a través de procedimientos arbitrales pero con una naturaleza casi jurisdiccional o al menos próximos a ésta, aunque mediante su voluntad, las partes también pueden acudir a autoridades estatales para que funjan como árbitros y las leyes en ocasiones facultan a estas entidades para actuar como tales, conformando verdaderos arbitrajes intermedios entre el contractualmente establecido y el estatalmente erigido, por lo que se advierte que básicamente existen tres clases de arbitrajes: a) el voluntario o contractual, b) el forzoso o necesario, y c) el intermedio.23

El paso, aunque ab initio matizable desde la perspectiva de la clasificación del arbitraje dentro de las categorías autocompositivo o heterocompositivo, tiene como punto de partida el problema de la promiscuidad legislativa anteriormente descrito. Por ende, con dicho antecedente, el paso es entendible y positivo, pues evita catalogar ambos géneros bajo una misma categoría, lo cual podría tener por resultado que el (auténtico) arbitraje se tratara, para efectos del Juicio de Amparo, en forma equivocada.

3. Clasificación

La Suprema Corte de Justicia clasificó el género ‘arbitraje’ en tres especies: voluntario, forzoso y mixto.

a) Voluntario

El arbitraje ‘voluntario’, ‘contractual’, fue definido contrastándolo con el forzoso, indicando que (i) tiene como origen del acuerdo arbitral, (ii) constituye una renuncia a la justicia estatal; y (iii) implica la resolución de la controversia por un árbitro cuyas facultades no constituyen jurisdicción delegada sino que provienen de la voluntad de las partes; y (iv) el árbitro no es parte de la justicia u organización estatal.

Arbitraje voluntario. Su concepción jurídica. El arbitraje voluntario o contractual se determina por la libre voluntad con que se fija al árbitro o árbitros, a las reglas procesales para la solución del conflicto y en ocasiones el derecho sustantivo aplicable al caso; a diferencia del forzoso, donde el árbitro, el proceso y el derecho sustantivo son regulados de antemano por las normas estatales. Ahora bien, el arbitraje voluntario tiene origen en el compromiso arbitral o “cláusula compromisoria” que se instala en el momento de la concertación, la cual implica renuncia al conocimiento de una controversia por la autoridad judicial, a grado tal que si una de las partes citase a la otra ante el juez, la demandada podría solicitar que éste se abstenga del estudio de fondo en virtud de la “excepción de compromiso en árbitros”, que no es de incompetencia o litispendencia, sino materialmente de renuncia pactada al procedimiento judicial, de manera que las partes prácticamente sustituyen al proceso y optan por arreglarse conforme a la decisión de un árbitro, quien no será funcionario del Estado ni tendrá jurisdicción propia o delegada, sino que sus facultades derivarán de la voluntad de las partes expresadas “de conformidad” con la ley; su decisión será irrevocable por voluntad, pero no ejecutiva por no ser públicamente exigible hasta en tanto no sea homologada por la autoridad judicial. Así, la exclusión del juez en la arbitración puramente voluntaria representa una consecuencia importante porque la resolución que dirime el conflicto no será una sentencia sino un acto privado denominado laudo, el cual intrínsecamente no compromete al derecho subjetivo o las acciones judiciales, pues aun con el laudo dictado, las partes podrían convenir el sometimiento con reservas e insistir en la promoción del problema ante la justicia estatal, siendo ésta una peculiaridad que evita caer en el equívoco de que el arbitraje permite integrar la voluntad privada en los aspectos que no fueron tenidos en cuenta al convenir, ni tampoco implica que la voluntad de un tercero concurra para determinar la voluntad privada, ya que la única relevante en una decisión arbitral será la proveniente de las partes, quienes se arreglarán mediante resolución adoptada por ellas mismas a través de su propio representante, es decir, el árbitro o tribunal arbitral. Resulta importante señalar también que los árbitros deben resolver imparcialmente las cuestiones sometidas a su potestad y no deben derivar u orientar sus funciones ni sus decisiones por el común consentimiento de las partes (salvo que se exprese como transacción para finiquitar el proceso arbitral), porque dicho consentimiento solo opera en el momento inicial del arbitraje –que es el compromiso– pero después será irrelevante; tan es así que incluso el procedimiento puede ser revisado posteriormente por la autoridad jurisdiccional a fin de corroborar la imparcialidad del árbitro, de ahí que sea válido afirmar que los árbitros poseen “autoridad” pero les falta “potestad”, la cual es atributo exclusivo del Estado y por ello podrán realizar todos aquellos actos para los que baste la simple autoridad, y deberán solicitar la cooperación de los tribunales respecto de aquellos otros que requieran la potestad, como ocurre por ejemplo en materia de medidas o providencias cautelares y de ejecución en donde se requiere del auxilio de la jurisdicción estatal para lograr dichas medidas mediante procedimientos que (por la forma como se debatirán los intereses) serán contenciosos. Los árbitros voluntarios no integran organización estatal alguna pues no son auxiliares de la justicia ni servidores públicos, ya que la posibilidad del arbitraje se materializa por el principio de libertad y disposición de las partes para elegir la vía para resolver sus diferencias y conflictos. Asimismo, cabe agregar que el arbitraje voluntario puede dar origen al denominado arbitraje ad hoc o casuístico, en donde las partes someten la decisión a una tercera persona con base en un procedimiento elaborado por ellas mismas para el caso concreto. El arbitraje privado en ocasiones puede ser institucional, el cual es una submodalidad del arbitraje voluntario en donde las partes someten la controversia mediante libre compromiso ante una institución especializada –nacional o internacional, pública o privada– que organiza y asiste en la conducción del procedimiento arbitral, el cual puede realizarse según sus propias reglas.24