Loe raamatut: «История политико-правовых учений: авторский лекционный курс», lehekülg 8

9.2. Философия права и государства Г. В.-Ф. Гегеля

Теория права Георга Вильгельма – Фридриха Гегеля (первая половина 19 в.) представляет собой наиболее интересную политико-правовую экспликацию в немецком идеализме. Гегель считается основателем философии права – особого философского раздела, посвященного общей сущности права и государства.

Философия права Гегеля основана на понятии абсолютного духа – главного онтологического понятия всей его философии. Абсолютный дух это основа сущего, являющаяся субъектом и совпадающая с самим сущим. Т.е. мир во всех его аспектах, природном, историческом и сознательном, есть один субъект (дух) в его действии – целенаправленном логически-семантическом (диалектическом) разворачивании.

Чисто ассоциативно эта идея напоминает астрономическую гипотезу «большого взрыва», которая популярна и поэтому удобна для аналогии. Крайне упрощенно говоря, дух это точка, которая в своем разворачивании образует мир. Сложность, правда, в том, что речь идет не о пространственной точке и космосе, а о сущем, т.е. мире в целом, включающем, помимо физических явлений, исторические и сознательные. И вот, если абстрактно представить мир как цельную природно-исторически-сознательную конструкцию, то можно представлять точку, которая, как клубок, разворачивается, выстраивая из самой себя эту конструкцию. Можно сказать еще так: мир это движущаяся от простого к сложному и в этом направлении разворачивающаяся сила, которая самотождественна, т.е. одна и та же во всех аспектах, явлениях и предметах мира.

Это очень абстрактная, конечно же, теория, настоящее понимание которой требует специального, предметного изучения. Добавим лишь два еще замечания: абсолютный дух это не бог в монотеистическом смысле (не творец и не иная ипостась); в рамках, опять же, очень отдаленного сравнения можно сказать, что абсолютный дух это активный мир идей (сущностей), своим действием выводящий из себя мир вещей.

Политико-правовая сущность у Гегеля это сама свобода как начальный уровень саморазворачивания абсолютного духа, это исходная форма существования как выхода и движения бытия из себя самого. Т.е. сущность права укоренена в самой основе мира – это означает ее высший онтологический статус. Можно рассматривать эту позицию как углубление аристотелевского тезиса об естественности правовой сущности (общения).

Разворачивание – базовый принцип в философии Гегеля. И далее, как разворачивается дух, мировая сущность, так разворачивается и правовая сущность, образуя ступени. Этих ступеней три:

– право как свобода (сущность права, право как таковое);

– право как система (особое, конкретное право);

– волеустановленное право (государственное).

В соответствии с этими ступенями разворачивается и обладающий правом субъект, как действующий в правовом направлении дух, как правоспособность или свободная воля. Это личность, общество (в широком смысле: семья, народ, гражданское общество) и государство. Здесь следует обратить внимание на отсутствие противопоставления между этими звеньями. Нет противопоставления личности и общества, личности и государства, государства и общества. Все это даже не звенья, а одна линия, один дух в его непрерывном саморазворачивании. Личность это не «личность», но «дух как личность», общество это дух как общество, государство это дух в высшей степени своего правосознания. Все эти категории должны мыслиться исключительно последовательно, каждая последующая внутри предыдущей – не отрицая эту предыдущую (как матрешки). Именно в таком подходе заключается особый и собственно гегелевский взгляд на политико-правовую сущность и историю. Государство в этом взгляде неотделимо от права, поэтому даже речь вести о нем приходится не как об отдельном предмете, а как об аспекте неделимой политико-правовой сущности в ее саморазвитии.

В государстве политико-правовая сущность достигает высшей формы. Это связано с генеральной идеей гегелевской философии, согласно которой разворачивание абсолютного духа является конечным, имеет цель, которой является самопознание духа. В государстве, в положительном (волеустановленном) и предельно конкретном праве, а также в науке, необходимо на этом уровне возникающей по поводу права (Гегель при этом имеет ввиду свою теорию), эта цель, в аспекте познания духом себя как правоспособной свободной воли – достигается. Таким образом, государство, в совокупности его институтов, науки в том числе, это высшая форма существования и конец самого генезиса сущего, даже конец истории. В этом превознесении государства, с учетом онтологического, предельно фундаментального и комплексного его рассмотрения, включающего общество и личность (что выражается в тезисе: государство это состояние сознания), гегелевская теория является, по сути, этатистской.

Лекция 10. Историческая школа права

10.1. Отрицание естественного права.

10.2. Языковой характер права и понятие духа народа.

Историческая школа права это первая из двух правовых концепций, альтернативных естественно-правовой (второй является позитивистская – см. следующую тему). Естественно-правовая концепция, к которой прямо или косвенно относятся все политико-правовые учения, начиная с Аристотеля и заканчивая Гегелем (сущность права в немецкой философии есть, по сути, вариация естественного права) – это утверждение существования естественного права. Первоочередным же и общим смыслом альтернативных концепций, исторической в первую очередь, является ни что иное как отрицание существования естественного права.

10.1. Отрицание естественного права

Почему отрицается естественное право? Прежде чем перейти к идеям исторической школы и предметно раскрыть ответ на этот вопрос, рассмотрим историческую предпосылку, общую для обеих альтернативных концепций – как в нескольких пройденных ранее случаях, эта очередная новая концептуальная позиция глубоко переплетена с самой историей. Предпосылкой являются переломные для христианской цивилизации исторические события конца 18 – начала 19 вв.: Великая Французская революция, войны и поражение наполеоновской Франции, утрата Францией своей прежде ведущей роли в христианской цивилизации и установление цивилизационного господства Англии. Это не просто череда фактов из учебника истории, это глубокая по смыслу и не случайная, закономерная цепочка, не разобравшись с которой, нельзя по-настоящему понять, почему отрицается естественное право и кончается естественно-правовая концепция, длившаяся две тысячи лет.

Мы говорили в нескольких предыдущих темах о цивилизационных переходах, образующих основное содержание истории. Напомним, этих переходов три: от древневосточных цивилизаций – к античности, от античности – к монотеистическим цивилизациям, и от монотеистических – к Новому времени. Переход к Новому времени начался в 17 в., однако по-настоящему состоялся в 19 в. Это и есть смысл упомянутых событий. Падение главной в рамках христианской цивилизации французской монархии и ее геополитическая смена это ни что иное как свершившийся переход к Новому времени – к материалистической цивилизации промышленно-финансовой власти и надгосударственных, в дальнейшем глобальных корпораций.

Подобно тому как Франция была оплотом монотеистической монархической цивилизации, Англия уже с 17 в. была культурной колыбелью и геополитическим форпостом идей и сценариев Нового времени. Смена приоритета Франции приоритетом Англии, воцарившейся во всем мире в 19 в., была вовсе не сменой одной доминировавшей страны страной-соперницей, но сменой самой политической модели христианской цивилизации, которой была монархия (описанная Боденом), капиталистически-колониальной моделью. А на предельно глубинном уровне это была смена самой христианской цивилизации, ее конец – в течение 19 в. в исторически основной, западной своей части она перестала существовать.

Естественное право было центральной идеей античных и, по преемству, одной из магистральных идей христианских и просветительских учений. Но оно внутренне чуждо материалистическому, атомистическому и прагматическому духу Нового времени – до степени несовместимости. Естественное право это идея центростремительная, объединяющая, дух же Нового времени, в противоположность этому, есть сила центробежная, разделяющая (впрочем, чтобы объединить затем на новом, глобальном уровне). Поэтому, когда нововременной дух победил и утвердился окончательно, естественно-правовая концепция кончилась. Иное и не могло быть – по самой истории, в ее собственном смысловом уровне.

Таков первоочередной и главный ответ на вопрос об отрицании естественного права. Сам этот центральный тематический вопрос есть вопрос, на самом деле, более цивилизационно-исторический, чем концептуально-теоретический. Перейдем теперь, на основе понимания изложенного, собственно к концепции исторической школы.

10.2. Языковой характер права и понятие духа народа

Историческая школа права возникает в точности синхронно с описанными процессами – в первой половине 19 в., в работах немецких профессоров и теоретиков права Густава Гуго, Фридриха Карла фон Савиньи и Георга Фридриха Пухты. Идеей, приводящей к переломному выводу об отсутствии естественного права и образующей саму суть исторической школы права, является следующее. Естественное право, как право разумной человеческой сущности, это право общечеловеческое, одинаковое для всех людей всех народов и эпох. Право же исторически является локальным, невозможным в одинаковом виде для всех народов и эпох, и поскольку это так, то не существует никакого общечеловеческого естественного права. Развернем поподробнее и дополним эту идею.

Обосновывая невозможность общечеловеческого права, основатель исторической школы Г. Гуго использует ставшую важной в генезисе теорий права аналогию: право подобно языку. В основе этой аналогии лежит глубокая мысль об изначально языковом характере права: право есть, прежде всего, языковой факт; сама суть права представляет собой некий внутренний уровень в языке.

Лингвистическое направление в понимании права, характерное для исторической школы и возникающее именно в ней, неслучайно. Это очевидно пересекается, опять же на исторической основе, с возникновением самой лингвистики как университетской науки. Неслучайно, что это происходит в Германии (в работах В. фон Гумбольдта, исследовавшего «внутреннюю форму языка»), в контексте так называемого романтического направления, объединявшего ученых и писателей, и нацеленного на поиск оснований «национального духа».

Итак, если право коренится в языке и само есть язык, то не может быть общечеловеческого права, подобно тому, как нет и никогда не было общечеловеческого языка. Так же, как и любой язык, право изначально является национальным и не может быть иным. Уже в развитии этой ключевой в исторической школе позиции возникает следующее теоретически важно дополнение: нет и никогда не было общественного договора. Так же, как и язык, право возникает естественным (спонтанным, не рациональным) путем, а не действием воли людей.

Главным же понятием исторической школы является понятие духа народа или, что то же самое, национального духа. Что это такое – национальный дух или дух народа? Первое, что надлежит вспомнить по этому поводу, это учение Ш. Л. Монтескье. Монтескье является провозвестником исторической школы, и не только введением термина и отчасти понятия духа народа, но и самой идеей национальной дифференциации правовой сущности, по сути, разных национальных путей – развитием чего и стала затем германская историческая школа права.

Историческая школа отталкивается от понятия духа народа Монтескье, но существенно, даже принципиально углубляет его. У Монтескье речь идет о психологических и даже физических признаках, в исторической же школе дух народа это гораздо большее и более сложное. Дух народа это не рационализируемая, т.е. не формулируемая тезисно, проявляющаяся в основных аспектах жизни народа и общая для всех его поколений идея. Главное: дух народа это идея. И еще одна напрашивающаяся и правильная аналогия: воля народа у Руссо. Относиться, впрочем, к этой аналогии следует с осторожностью, ни в коем случае не сводя к отождествлению, поскольку концептуально историческая школа и руссоизм несопоставимы; однако проводить связь, в рамках курса, самой сутью которого является генезис и связи идей – совершенно необходимо.

Дух народа это не народ (как и общая воля). Народ это конкретные люди, например, принимающие решение на голосовании. В соответствии с чем в таких случаях говорится прямо – народ избрал, народ принял решение. Для того, чтобы увидеть разницу и понять, что такое дух народа, представим, что по поводу решения, принятого, допустим, современными гражданами России, мы задаем вопрос – а что сказал бы Лев Толстой? Или Александр Невский? Когда мы ставим такой вопрос, апеллируя к исторически значимым представителям народа, мы не голосование проводим, но полагаем некую общую, присущую народу во всей его истории идею. Эта идея и есть дух народа. Рационально эту идею вычислить невозможно, но в то же время ее невозможно отрицать, а самое главное – в целом всегда можно оценить отношение к ней какого-либо факта. Именно так она и работает: как проявление в конкретных вещах, фактах, во всех сторонах жизни, включая, причем в первую очередь – право. Источником права в исторической школе является не разум и не государство, но только дух народа.

Дух народа это не рациональный тезис. Контекстом этой позиции является романтическое движение (о котором шла речь), сутью которого является постулат ограниченности разума и направленность на внерациональное постижение мира. Дух народа нельзя выстроить и строго вывести в исторических, правоведческих или иных научных рамках. Именно поэтому в исторической школе подразумевается, что невозможно выстроить не только универсальную (общечеловеческую), но и вообще рациональную теорию и систему права. Сущность права лишь указывается, более-менее близко к действительности, но рационально никогда раскрывается до конца, познается только собственно исторически – в действии, в жизни народа. Это не общие слова и популистский лозунг, это конкретная задача, причем не конечная, а постоянная, образующая предмет работы для настоящих государственных деятелей, политиков, юристов: видеть, угадывать дух народа и воплощать в конкретных правовых и политических решениях.

Лекция 11. Позитивистская концепция права

11.1. Классический юридический позитивизм Дж. Остина.

11.2. Теория действительности права К. Бергбома.

11.3. «Социальный дарвинизм» Г. Спенсера.

Позитивистская концепция или юридический позитивизм – вторая концепция, возникающая в качестве альтернативы естественно-правовой. С одной стороны она похожа на историческую как брат-близнец, с другой стороны – существенно, даже принципиально отличается от нее. На базе той же общей исторической предпосылки, о которой шла речь в предыдущей теме, позитивизм представляет собой более жесткий и прямой, так сказать, без метафизических изысков, вариант отрицания естественного права.

Так же, как в исторической школе, в позитивизме отрицается существование естественного права. Но делается это на основе совершенно других идей и рассуждений. Позитивизм отрицает естественное право просто потому, что естественное право это идея, т.е. сущность, а не конкретность. Что это означает? Дело в том, что юридический позитивизм базируется на философском позитивизме, вне рамок которого понять позитивистскую концепцию права по-настоящему нельзя.

Философский позитивизм, в чем сам термин «позитивизм» (от «положительного» в смысле прибавляющего, полезного) следует переводить как прагматизм – это отказ от всех трансцендентальных (предельно абстрактных) предметов в философии, которые образуют в ней саму ее предметную область, начиная с Платона, основателя классической философии. К этим предметам относятся, прежде всего, сущее, основа сущего и сущность (т.е. идея). Эти предметы изгоняются позитивизмом, и все знания о них объявляются ложными. Подлинными в философии, точнее, в науке в целом, с которой на уровне методологии отождествляется понимаемая таким образом философия, являются такие знания, которые ведут к «положительному», т.е. полезному (прибавляющему, дающему прибыль) результату – техническому, экономическому и т.д. А философии при этом выделена роль общенаучной методологии – таков ее статус в позитивизме.

Позитивизм не случайно возникает в середине 19 в. Это и есть ни что иное как настоящая, базирующаяся на философии и ее авторитете прагматическая идейно-ценностная система капиталистической цивилизации Нового времени – ее собственная картина мира. Позитивизм и победил, будучи идейной матрицей победившей новой цивилизации, постепенно искоренив философскую проблематику в генезисе философии, а также в университетах. В 90% современных учебников по философии, где говорится, что есть отдельные науки, а есть философия, которая является как бы объединением наук, «все в целом» – дается именно позитивизм, а не философия в ее классическом и, прежде всего, платоновском понимании.

Позитивизм это антиплатонизм, антиидеализм в философии. Это, на самом деле, парадоксальная позиция, если пытаться понимать ее в рамках философского генезиса. По сути, это антифилософия, отрицание философии. И вот, изнутри этой позиции, охватившей университетскую науку в целом с середины 19 в., и следует понимать отрицание естественного права в юридическом позитивизме. Все это, как мы видим, весьма глубоко: историческая смена цивилизаций – отрицание философии – отрицание естественного права. Именно в этой цепочке надо понимать природу юридического позитивизма, изнутри которой он объясняется, в конечном счете, просто – раз нет сущностей, то нет и сущности права.

Историческая школа, тоже отрицающая естественное право, на самом деле гораздо ближе к естественно-правовой концепции и не настолько ей альтернативна, как позитивизм, потому что в ней право есть идея – так же как и в естественно-правовой концепции. Историческая школа в своей основе это идеализм. А вот позитивизм и есть настоящая, не на уровне правовых идей, а на уровне философии, прямая и радикальная альтернатива естественному праву, отрицающая саму его методологию, которой изначально, с Аристотеля, был философский идеализм.

11.1. Классический юридический позитивизм Дж. Остина

Позитивистская концепция возникает в Англии (опять же, неслучайно) в учении профессора юриспруденции Джона Остина (середина 19 в.). Остин отталкивается от классического деления права на естественное и волеустановленное, в рамках чего утверждается, что естественного права нет, и существует только позитивное (волеустановленное) право, источником которого является только суверен (государство) – вот суть правового позитивизма. Т.е. право это только установленное государством или, что то же самое, позитивное право (отсюда термин «позитивизм» обретает смысл указания на установленность (positivus – установленный), дополнительно к философскому позитивизму как прагматизму), а все, что не установлено государством – не право.

Формула остиновского позитивизма: «закон есть закон». Это несколько символическая и зашифрованная фраза, которую нужно правильно читать, иначе получается тавтология. Смысл в том, что на первом месте закон означает право как таковое. В результате получается: право есть закон. Т.е. право это только те нормы, которые защищаются государством (сувереном), т.е. защищены силой, что и подразумевается, в конечном счете, под защитой государством.

Обратите внимание, насколько теоретически проще (если разобраться с рассмотренной выше философской основой) эта позиция по сравнению с исторической школой. Здесь нет глубоких абстракций вроде лингвистических основ права или духа народа, все просто и жестко (прагматично и по-английски), если свести к голому смыслу: если норма защищена силой – право, все остальное – не право.

Не являются правом в строгом смысле, по Остину, следующие установленные в предыдущей истории правовые категории:

– естественное право и прочие правовые философские идеи;

– обычное право (с которым Остин не разделял мораль);

– международное право;

– конституционное право.

Про естественное право уже сказано. То же, в принципе, относится и к обычному праву – волеустановленному праву, образованному на основе обычаев, а не государством, что заведомо не попадает под определение права у Остина. Примечательными являются не эти, достаточно уже очевидные, а последние два пункта.

Международное право не является, по Остину, правом в строгом смысле, потому что оно не установлено сувереном. Здесь имеет место интересная дилемма. Если международное право это правило, о котором договариваются суверенные стороны, то получается, что суверена, абсолютно независимо устанавливающего это правило, что требуется по определению права по Остину, нет (суверен действует только по своей воле) – значит и права нет. Если же стороны не суверенны, или сувереном является только одна из них, а остальные на самом деле подчиняются – то это право этого суверена, устанавливаемое для остальных, но тогда это не международное право.

По той же, в принципе, причине не является правом конституционное право – суверен не может себя ограничивать, это парадокс. Если есть норма, ограничивающая суверена, значит это не суверен, а значит эта исходящая от не суверена норма – не право.

Как видно, центральным в учении Остина является понятие суверена, и это означает изначально этатистский характер позитивистской концепции, по крайней мере, в его классическом варианте. Понимание суверена у Остина своеобразно и является наиболее глубоким теоретическим моментом в его учении. Суверен это лицо или учреждение, в ответ на действия которого большинство своим действием или бездействием устойчиво демонстрирует повиновение. Это означает, что основанием суверенитета является не сам субъект, им обладающий, не какое-то его свойство, а свойство большинства (в обществе). Точнее, свойство большинства, заключающееся в повторяющемся повиновении, образует свойство учреждения (лица), которому повинуются, делающее это учреждение или лицо сувереном. Дополняющее определение: если действие суверена имеет форму приказа и защищено санкцией (способностью применения силы), то он является государством.

Остиновское понимание суверена и государства это очень интересный момент. Представьте, некое учреждение производит незначительное требование, в ответ на которое один человек почему-то повиновался (так, по незначительности и из принципа «почему бы и нет»), а глядя на него – повиновался второй, глядя на первых двух – третий, и в итоге повиновались все. Просто потому, что дело незначительное. Затем подобное произошло второй раз и получилось быстрее, чем в первый – поскольку уже есть пример. Затем третий, четвертый… А затем производится не незначительное, а серьезное требование. И все начинают ему подчиняться, потому что раз в предыдущих случаях подчинились, то и теперь, думают все, необходимо подчиниться. Звучит курьезно, однако, суверен налицо, по Остину.

Дополнительно важной характеристикой в понимании классического остиновского позитивизма, является эмпиризм. Эта характеристика, что очевидно даже по звучанию, является философски производной, исходящей, опять же, из общей антиидеалистической платформы философского позитивизма и даже далее – из локковского и берклианского эмпиризма. Смысл в том, что право в позитивизме понимается эмпирически, как факт. Т.е. когда о праве идет речь как о правиле суверена, защищаемом силой, внутренним смыслом является то, что это правило можно воспринять как факт, как непосредственное действие – как воспринимаемую действительность. Наиболее остро этот аспект проявляется в теории суверенитета у Остина: мы увидели (на упрощенном, однако логичном примере), насколько серьезной вещью может быть факт, просто потому, что это факт – он может стать основанием суверенитета, даже без какой-либо идеи. Этот важный аспект ведет к еще одному, отдельно значимому в позитивистской концепции направлению.

Отметим прежде, что фактичность права (можно было бы сказать, самой сущности права, если бы фактичность не была отрицанием какой-либо сущности, принципиальным сведением явления к исключительно частным случаям) это пункт, разворачивающий на 180 градусов научную стратегию в генезисе политико-правовых учений. Помните, мы говорили в начале курса, что предметом правовых теорий являются не отдельные правовые нормы, не право как факт, но критерий права (сущность права). Именно эта стратегическая позиция лежит в основе древнегреческих учений о справедливости, с которых и начинается история теоретических политико-правовых учений. Юридический позитивизм Дж. Остина прямо противоположен этой стратегии: у него прямо отрицается необходимость связи между правом фактическим и правом по его идее, правом должным. Он пишет: «Существование права – это одно дело, его достоинства и недостатки – другое. Существует ли право или не существует – это одно исследование, соответствует или не соответствует какому-либо принятому стандарту – другое».