Loe raamatut: «Besonderes Verwaltungsrecht», lehekülg 8

Mathias Schubert, Thomas Mann, Wilfried Erbguth

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Da aber andererseits Art. 28 II 1 GG, wie gezeigt, keine status-quo-Garantie enthält, die gegen alle „Hochzonungen“ von Aufgaben hin zu den Kreisen oder staatlichen Verwaltungsträgern abschirmen könnte, leuchtet ein, welche Schwierigkeiten es den Verfassungsgerichten – vor allem mit Blick auf in der Realität zu konstatierenden Wanderungsprozesse und Gemengelagen[69] – bereiten muss, hier zu überzeugenden Grenzziehungen zu kommen. Nur äußerst selten wurde bislang jedenfalls gesetzlichen Bestimmungen wegen einer Verletzung des Kernbereichs gemeindlicher Selbstverwaltung Verfassungswidrigkeit attestiert[70].

gg) Daher ist es nicht verwunderlich, dass sich in der Literatur die Stimmen mehrten, die der traditionellen Dogmatik vorwarfen, sie sei ungeeignet, Diskrepanzen zwischen Verfassungsrecht und Verfassungswirklichkeit zu beseitigen und kommunalen Substanzverlusten entgegenzuwirken.

–	Das sog. funktionale Selbstverwaltungsverständnis[71] wollte an die Stelle eigenverantwortlicher gemeindlicher Entscheidungen lediglich eine gesicherte Mitwirkung an höherstufigen Entscheidungsprozessen treten lassen. Dies sind Überlegungen, die bereits mit dem Wortlaut des Art. 28 II 1 GG (eigenverantwortliche Regelung aller Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft) nicht in Einklang zu bringen sind, geschweige denn mit seiner Ratio. Ein solches Mitwirkungspostulat kann richtigerweise lediglich Ergänzungs-, nicht aber Substitutionsfunktionen erfüllen.
–	J. Burmeister[72] sah in der kommunalen Selbstverwaltung lediglich ein staatsorganisatorisches Aufbauprinzip und die Gemeinden als unterste Vollzugsinstanz aller staatlichen Aufgaben, ohne dass ihnen eine Kompetenz- bzw Funktionsgarantie zustünde. Schon daraus wird ersichtlich, dass es sich bei seinen Überlegungen, wie auch der Titel der Schrift klarlegt, um eine *verfassungstheoretische* Neukonzeption** handelt, bei der verfassungsexegetische Elemente nur eine Nebenrolle spielen[73].
–	Weil sich diese primär in den siebziger Jahren entwickelten Konzeptionen gegenüber der traditionellen Dogmatik aber letztlich nicht haben durchsetzen können, will ein neuer Ansatz von A. Engels nunmehr mittels einer prinzipientheoretischen Betrachtung zu einer „dogmatischen Rekonstruktion“ des kommunalen Selbstverwaltungsrechts kommen[74].

hh) Neben diesen Kernbereichsschutz tritt das auch bei Eingriffen in die Selbstverwaltungssphäre stets zu beachtende, auf dem Rechtsstaatsprinzip gründende Übermaßverbot mit seinen Komponenten der Geeignetheit, Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit ieS, durch dessen Heranziehung seit Ende der 70er-Jahre die Verfassungsgerichte der Länder sich bemühten, den Rechtsschutz der Kommunen gegen Aufgabenentziehung und organisatorische Einwirkungen zu dynamisieren[75].

Das Bundesverfassungsgericht hat diese Ansätze in der Sache aufgegriffen und spricht mittlerweile von einem aus Art. 28 II 1 GG zu folgernden, auch außerhalb des Kernbereichs wirkenden verfassungsrechtlichen Aufgabenverteilungsprinzip[76] hinsichtlich der Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft zu Gunsten der Gemeinde, die der zuständigkeitsverteilende Gesetzgeber bei der Wahrnehmung seiner „Gestaltungs- und Abgrenzungsbefugnis“[77] zu berücksichtigen habe; ein Prinzip, das zu Gunsten kreisangehöriger Gemeinden auch gegenüber den Kreisen gelte[78].

Auf die gemeindliche Aufgabenwahrnehmung bezogene inhaltliche Vorgaben bedürfen damit eines rechtfertigenden Grundes, etwa um eine ordnungsgemäße Erledigung sicherzustellen, und müssen beschränkt bleiben „auf dasjenige, was der Gesetzgeber zur Wahrung des jeweiligen Gemeinwohlbelangs für erforderlich halten kann, wobei er angesichts der unterschiedlichen Ausdehnung, Einwohnerzahl und Struktur der Gemeinden typisieren darf und auch im Übrigen einen weiten Einschätzungs- und Beurteilungsspielraum hat“[79].

Art. 28 II 1 GG gewährt den Gemeinden damit verfassungsrechtlichen Schutz gegenüber staatlichen Eingriffen auch, soweit kommunalinterne Maßnahmen, etwa Aufgabenverlagerungen auf die Kreisebene, verfügt werden. Leistungsfähige kreisangehörige Gemeinden haben einen verfassungskräftig geschützten Anspruch darauf, dass ihrer Eigenaktivität nicht durch Zugriff oder Vorgriff des Kreises der Boden entzogen wird. Der Gesetzgeber darf den Gemeinden danach eine Aufgabe mit relevantem örtlichen Charakter nur aus Gründen des Gemeininteresses, vor allem also etwa dann entziehen, wenn anders die ordnungsgemäße Aufgabenerfüllung nicht sicherzustellen wäre, und wenn die den Aufgabenentzug tragenden Gründe gegenüber dem aus Art. 28 II 1 GG abgeleiteten verfassungsrechtlichen Aufgabenverteilungsprinzip überwiegen. Die Sätze 1 und 2 des Art. 28 II GG enthalten so zugleich kommunalintern kompetenzverteilende und nach außen hin kompetenzabgrenzende Komponenten[80].

ii) Sie entfalten so auch Wirkung im Verhältnis zwischen Nachbargemeinden[81].

Wie weit die Gestaltungsmöglichkeiten des Gesetzgebers bei der „Hochzonung“ bisheriger Gemeindeaufgaben reichen, ist allerdings im Einzelnen nach wie vor umstritten. BVerwGE 67, 321 ging in Sachen „Rastede“ im Wesentlichen noch von einer Gleichrangigkeit von Gemeinden und Gemeindeverbänden aus. Der Gesetzgeber sei daher bei einer kommunalinternen Aufgabenverlagerung lediglich an Gemeinwohl und Übermaßverbot gebunden. Dagegen wurde überwiegend[82] der Gedanke der subsidiären Verbandszuständigkeit vertreten, dh originär sind die Gemeinden für alle örtlichen Aufgaben zuständig. Erst wenn deren Leistungsfähigkeit zur Erfüllung bestimmter Aufgaben nicht mehr ausreicht, dürfen diese Gemeindeverbänden übertragen werden. Für diese Ansicht konnte bereits der Wortlaut des Art. 28 II GG angeführt werden, der den Gemeinden originäre Aufgaben zuweist, während die Gemeindeverbände lediglich über einen abgeleiteten, „gesetzlichen Aufgabenbereich“ verfügen. Das BVerfG wies in Sachen „Rastede“, wo es um die auf nds. Gesetzgebung beruhende Verlagerung der Aufgabenzuständigkeit für die Beseitigung privater Abfälle von den kreisangehörigen Gemeinden auf die Landkreise ging, trotz des konstatierten Vorrangs der Gemeindeebene vor der Kreisebene die kommunale Verfassungsbeschwerde im Ergebnis zurück, da der Gesetzgeber seine Einschätzungsprärogative hinsichtlich der Bewertung der örtlichen Bezüge der betreffenden Aufgabe und ihres Gewichts in verfassungsrechtlich nicht zu beanstandender Weise genutzt habe. Gründe des Umweltschutzes, der Seuchenabwehr und der Landschaftspflege lassen sich im Spannungsverhältnis zwischen Verwaltungseffizienz und Bürgernähe durchaus für eine Hochzonung der gesamten Abfallentsorgung anführen, weshalb in Nds. die kreisangehörigen Gemeinden dem entsorgungspflichtigen Landkreis lediglich (gegen Kostenerstattung) Verwaltungshilfe leisten, vgl § 6 I NAbfG. Anders in NRW, wo das Einsammeln und Befördern der Abfälle in der Hand der Gemeinden blieb, vgl § 5 VI AbfG NRW.

Grafisch lässt sich die Überlegung der Rastede-Entscheidung wie folgt darstellen:

Übersicht 2:

Die Rastede-Entscheidung

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Die verfassungsgerichtliche Kontrolldichte orientiert sich dabei stark an der verwaltungsrechtlichen Abwägungsfehlerlehre (u. Rn 1012 ff), wie sie etwa zum Bauplanungsrecht entwickelt wurde. Auf der Grundlage dieser Judikatur des Bundesverfassungsgerichts kommt es für eine verfassungsrechtliche Bewertung jeweils auf die Besonderheiten des betreffenden Aufgabenfeldes, seine Dimensionen und seine Relevanz für staatlicherseits zu schützende Belange unter Würdigung der Einzelheiten der Reichweite und der Intensität des gesetzgeberischen Eingriffs an[83].

jj) Zur kommunalen Organisationshoheit hat das BVerfG[84] festgestellt, die Selbstverwaltungsgarantie umfasse traditionell auch kommunale Organisationsbefugnisse, allerdings nicht im Sinne eines Prinzips der Eigenorganisation der Gemeinde, demgegenüber jede staatliche Vorgabe einer spezifischen Rechtfertigung bedürfe. Dem Gesetzgeber sind freilich bei der Ausgestaltung der gemeindlichen Organisation in doppelter Hinsicht Grenzen gesetzt:

–

die Gewährleistung des Kernbereichs verbietet Regelungen, die eine eigenständige organisatorische Gestaltungsfähigkeit der Kommunen im Ergebnis ersticken würden. Aber: „Insbesondere die Entscheidung über die äußeren Grundstrukturen der Gemeinde wurde in allen Ländern stets als Sache des Gesetzgebers angesehen. Die Festlegung und Konturierung der Gemeindeverfassungstypen, wie etwa der Magistrats, Bürgermeister, süddeutschen oder norddeutschen Ratsverfassung … sind ebenso wie die Entscheidung über plebiszitäre Beteiligungsmöglichkeiten der Gemeindebürger vom Kernbereich der kommunalen Selbstverwaltungsgarantie nicht erfasst“[85].

–

Im Vorfeld der Kernbereichssicherung hat der Gesetzgeber den Gemeinden einen hinreichenden organisatorischen Spielraum bei der Wahrnehmung der jeweils einzelnen Aufgabenbereiche offen zu halten. Bei der Bewertung der gesetzlichen Verpflichtung, eine Gleichstellungsbeauftragte zu bestellen, wird etwa darauf verwiesen, es handele sich um eine in sich begrenzte Organisationsmaßnahme, die sich von sonstigen im deutschen Kommunalrecht bekannten Vorgaben wie der Verpflichtung zur Einrichtung eines Rechnungsprüfungsamtes, eines Ausländerbeirats oder zur Bestellung des Hauptausschusses nicht grundlegend unterscheide[86].

Lösungshinweise zu Fall 2 (Rn 45):

Im Ausgangsfall ist im Rahmen der Begründetheit zunächst zu prüfen, ob der Kernbereich der Selbstverwaltung der Gemeinde G durch die Regelung des § 5 II GO NRW berührt wird. Angesichts der vorstehend zitierten Rspr des BVerfG, das einen vergleichbaren Fall zur schleswig-holsteinischen Gemeindeordnung zu entscheiden hatte, wird dies zu verneinen sein. Legislativen Maßnahmen sind nichtsdestoweniger insofern zusätzlich Grenzen gesetzt, als – auch im Vorfeld der Kernbereichssicherung – den Gemeinden eine Mitverantwortung für die organisatorische Bewältigung ihrer Aufgaben einzuräumen ist. Auch diese Maßgabe dürfte jedoch durch die Verpflichtung zur Einrichtung der Stelle einer Gleichstellungsbeauftragten nicht verletzt sein. Bezüglich der Modalitäten (Zuordnung im Einzelnen, personelle und sachliche Ausstattung, Einbindung in die Arbeit der entscheidungsbefugten Stellen der Gemeindeverwaltung) verbleibt – so das BVerfG – ein hinreichender organisatorischer Spielraum.

Bei einer kleinen kreisangehörigen Gemeinde mit weniger als 20 000 Einwohnern stellt sich insbesondere die vom Nds.StGH (DÖV 1996, 657) unter dem Blickwinkel des Verhältnismäßigkeitsprinzips erörterte Frage nach der Notwendigkeit einer Ausnahmeregelung. Die in § 5 II GO NRW normierte Pflicht zur Bestellung hauptamtlicher Gleichstellungsbeauftragter beschränkt sich aber auf den Ausschluss einer ehrenamtlichen Aufgabenwahrnehmung, ohne zugleich Vorgaben in Bezug auf den Tätigkeitsumfang der hauptamtlichen Gleichstellungsbeauftragten zu machen. Insbesondere setzt das Erfordernis der Hauptamtlichkeit nicht voraus, dass das Amt der Gleichstellungsbeauftragten mit mindestens 50% der regelmäßigen Arbeitszeit ausgefüllt wird. Eine solche Regelung wahrt die Grenzen, die das Übermaßverbot einer staatlichen Reglementierung der kommunalen Organisationshoheit zieht.[87]

c) Überbürdung von Aufgaben auf alle Gemeinden

Spürbare Eingriffe in die kommunale Selbstverwaltung können aber nicht nur durch Aufgabenentzug oder durch Vorgaben zur Art und Weise der Aufgabenerfüllung erfolgen, sondern mittelbar auch durch Übertragung zusätzlicher Aufgaben, welche die kommunalen Ressourcen in erheblichem Maße beanspruchen und dadurch die Kapazitäten zur Wahrnehmung der Selbstverwaltungsaufgaben schmälern[88].

Inzwischen sind die negativen finanziellen Folgen der Zuweisung staatlicher Aufgaben an die Kommunen durch die Aufnahme sog. Konnexitätsklauseln im Landesverfassungsrecht[89] abgefedert worden, die festlegen, dass bei der Zuweisung neuer Aufgaben durch Landesrecht immer auch Bestimmungen über die Deckung der Kosten zu treffen sind (sog. relatives Konnexitätsprinzip) und eine eventuelle Mehrbelastung der Kommunen auszugleichen ist (sog. striktes Konnexitätsprinzip)[90]. Darüber hinaus ist durch Art. 84 I 7 und Art. 85 I 2 GG, die bestimmen, dass Gemeinden und Gemeindeverbänden durch Bundesgesetz keine Aufgaben übertragen werden dürfen, eine zu Lasten der Kommunen bis 2006 noch offene Lücke geschlossen worden[91].

d) Belastungen einzelner Gemeinden

Soweit gesetzliche Regelungen nicht die gesamte gemeindliche Ebene umgreifen, sondern belastende Wirkungen nur punktuell für einzelne Gemeinden zeitigen, wird man kaum eine Verletzung des Kernbereichs der kommunalen Selbstverwaltung in Erwägung ziehen können. Hier steht die Überlegung im Vordergrund, ob der Normgeber dem Übermaßverbot in hinreichender Weise Rechnung getragen hat, was sich nur auf der Basis einer Güterabwägung zwischen den gemeindlichen und schutzwürdigen überörtlichen Interessen ermitteln lässt[92].

e) Aufgabe von Selbstverwaltungsspielräumen

Mit der Gewährleistung genuiner Rechte zur Regelung von Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft durch Art. 28 II 1 GG geht gleichzeitig die Pflicht der Gemeinde einher, sich nicht völlig der damit verbundenen Selbstverwaltungsspielräume zu begeben. Zu weitgehend stellte das BVerwG aber in seinem Urteil zum Offenbacher Weihnachtsmarkt fest, dass es mit der verfassungsrechtlichen Garantie der kommunalen Selbstverwaltung nicht vereinbar sei, einen kulturell, sozial und traditionsmäßig bedeutsamen Weihnachtsmarkt, der bisher in alleiniger kommunaler Verantwortung betrieben wurde, materiell zu privatisieren, da der Gemeinde auch die grundsätzliche Pflicht der Sicherung und Wahrung ihres Aufgabenkreises obliege[93]. Der Ansicht des BVerwG[94], ist nicht zu folgen. Sie deutet das Selbstverwaltungsrecht der Gemeinden zu einer Selbstverwaltungspflicht um und vermischt die Grenze von freiwilligen und pflichtigen Selbstverwaltungsaufgaben[95].

2. Institutionelle Garantie der gemeindeverbandlichen Selbstverwaltung (Art. 28 II 2 GG)

Indem das Grundgesetz in Art. 28 II 2 GG auch den Gemeindeverbänden nach Maßgabe der Gesetze das Recht der Selbstverwaltung zuerkennt, bringt es zum Ausdruck, dass die diesbezüglich vorstehend in Bezug auf die gemeindliche Ebene gefundenen Auslegungsergebnisse zugleich für die Gemeindeverbände gelten (BVerfGE 83, 363 [383]: „das gleiche Recht der Selbstverwaltung“), also auch insofern eine institutionelle Garantie zu bejahen ist. Allerdings ist der Aufgabenkreis der Gemeindeverbände („im Rahmen ihres gesetzlichen Aufgabenbereiches“) kein universeller im Sinne einer Allzuständigkeit, sondern ein gesetzlich geformter. Zwar muss der Gesetzgeber den Gemeindeverbänden einen hinreichenden Bestand nicht nur staatlicher, sondern kreiskommunaler Aufgaben zuweisen und dabei auch dem Selbstverwaltungsgedanken in angemessener Weise Rechnung tragen[96]. Ihm kommt auf dieser Ebene aber hinsichtlich der Einzelheiten des Aufgabenprogramms ein Gestaltungsspielraum zu. Dieser Gestaltungsspielraum bei der Regelung des Aufgabenbereichs der Kreise findet erst dort Grenzen, wo die verfassungsrechtliche Gewährleistung des Selbstverwaltungsrechts der Kreise entwertet würde. Der Gesetzgeber darf diese Gewährleistung nicht unterlaufen, indem er den Kreisen keine Aufgaben mehr zuweist, die in der von der Verfassung selbst gewährten Eigenverantwortlichkeit wahrgenommen werden könnten. Er muss deshalb einen Mindestbestand an Aufgaben zuweisen, die die Kreise unter vollkommener Ausschöpfung der auch ihnen gewährten Eigenverantwortlichkeit erledigen können[97].

Ganz in diesem Sinne hat das Landesverfassungsgericht Mecklenburg-Vorpommern 2007 in seinem ersten Urteil betreffend die Kreisgebietsreform in Mecklenburg-Vorpommern, bei der im Wege einer regionalen Maßstabsvergrößerung zwölf Landkreise und sechs kreisfreie Städte zu fünf „Regionalkreisen“ zusammengeschlossen werden sollten, herausgearbeitet, dass das auch in den Kreisen geltende Verfassungsprinzip einer „Demokratie von unten nach oben“ betroffen sei, wenn der Aufgabenbestand der Regionalkreise von staatlichen Aufgaben dominiert werde, während die daneben bestehende Selbstverwaltung in einer Region von bis zu 70 000 km² kaum noch nach dem bürgerschaftlich-demokratischen Prinzip der Überschaubarkeit erfolgen könne. Kreise müssten in der Fläche so gestaltet sein, dass es ihren Bürgern typisch möglich sei, nachhaltig und zumutbar ehrenamtliche Tätigkeit im Kreistag und seinen Ausschüssen zu entfalten[98]. Die nach den Maßgaben des Verfassungsgerichts nachgebesserte Kreisgebietsreform, die sechs Kreise und nur noch zwei kreisfreie Städte (Rostock, Schwerin) vorsieht, hat das Gericht im Jahr 2011 mit 4:3 Richterstimmen dann als verfassungsgemäß angesehen.[99]

Daran anknüpfend hat das Landesverfassungsgericht in Sachsen-Anhalt sich ebenfalls näher zum Prinzip der Überschaubarkeit geäußert, im zu entscheidenden Fall aber andersherum der Leistungsfähigkeit der kommunalen Einheit einen Vorrang vor dem Prinzip der örtlichen Verbundenheit eingeräumt: Zwar komme dem Bestand eigenständiger örtlicher Gemeinschaft ein Wert von hohem verfassungsrechtlichen Rang zu, doch schließe es allein die Größe des neu gebildeten Gemeindegebiets (hier 632 km²) nicht aus, dass eine örtliche Verbundenheit mit den verschiedenen Ortsteilen zumindest hergestellt und damit dem Gebot der Überschaulichkeit Rechnung getragen werden könne. Entscheidend sei, „ob die verschiedenen neuen Gemeindeteile verkehrsmäßig in zumutbarer Weise an die übrigen Gemeinden angeschlossen sind oder angeschlossen werden können, die Gemeindeverwaltung mit ihrer Tätigkeit alle Teilgebiete gleichmäßig erfassen und betreuen kann und die Bewohner aller Teilgebiete sich in gleicher Weise an den gemeindlichen Aktivitäten beteiligen können“.[100]

Art. 28 II 2 GG garantiert vom Wortlaut her keine bestimmte Kategorie von Gemeindeverbänden. Wenngleich die Kreise[101] in Art. 28 I 2 GG erwähnt sind, so verzichtet Art. 28 II 2 GG doch auf ihre ausdrückliche Benennung. Unbeschadet dessen wird man jedoch davon auszugehen haben, dass die institutionelle Rechtssubjektsgarantie des Gemeindeverbandes eine Organisationsform voraussetzt, deren tragende Elemente der herkömmlichen Kreisorganisation (dazu unten Rn 175 ff) sehr nahe kommen[102]. Das Bundesverfassungsgericht hat sich bislang nicht festgelegt, sondern nur festgestellt, dass zu den Gemeindeverbänden iSv Art. 28 II 2 GG „jedenfalls die Kreise gehören“[103].

Die Selbstverwaltungsgarantie weist den Kreisen auch die Wahrnehmung der unter Rn 55 geschilderten Gemeindehoheiten auf der Gemeindeverbandsebene zu. In Ansehung der Finanzhoheit wird so etwa in der Festsetzung des Umlagesatzes der sog. Kreisumlage (dazu oben Rn 23 u. unten Rn 343) eine Selbstverwaltungsangelegenheit gesehen[104].

Üblicherweise unterscheidet man bei den von den „lokal-örtlichen“ Aufgaben der kreisangehörigen Gemeinden zu separierenden „regional-örtlichen“ Kreisaufgaben zwischen drei Gruppen (s. auch Rn 22)[105]: Die substanziell überörtlichen Aufgaben sind solche, die von der Sache her über das Gebiet einer einzelnen Gemeinde hinausgehen und Auswirkungen für mehrere kreisangehörige Gemeinden haben (zB Standortmarketing für den gesamten Kreis). Daneben nehmen die Kreise sog. Ergänzungsaufgaben wahr. Hierbei handelt es sich um Aufgaben, die der Kreis zur Minderung eines Leistungsgefälles zwischen starken und schwachen kreisangehörigen Gemeinden gleichsam stellvertretend für einige kreisangehörige Gemeinden wahrnimmt, wenn sie deren Leistungskraft übersteigen (zB Betrieb von Volkshochschulen). Als sog. Ausgleichsaufgaben übernimmt der Kreis schließlich logistische oder beratende Unterstützungsmaßnahmen für die Aufgabenerledigung auf der Ebene der kreisangehörigen Gemeinden, zB im Bereich der Rechtsberatung[106].