La protección penal del patrimonio público en Colombia

CATALOGACIÓN EN LA PUBLICACIÓN UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA

Cristancho Ariza, Mauricio, 1982-

La protección penal del patrimonio público en Colombia / Mauricio Cristancho Ariza. -- Primera edición. -- Bogotá : Universidad Nacional de Colombia. Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales. Instituto Unidad de Investigaciones Jurídico Sociales Gerardo Molina (UNIJUS), 2019.

668 páginas. -- (Colección Gerardo Molina ; 80)

Incluye referencias bibliográficas e índices temático y onomástico

ISBN 978-958-783-894-7 (rústica). -- ISBN 978-958-783-895-4 (e-pub). -- ISBN 978-958-783-896-1 (impresión bajo demanda).

1. Colombia -- Contraloría General de la República -- Responsabilidad penal 2. Colombia -- Procuraduría General de la Nación -- Responsabilidad penal 3. Colombia -- Fiscalía General de la Nación -- Responsabilidad penal 4. Derecho penal -- Legislación -- Colombia 5. Patrimonio -- Derecho penal 6. Hacienda pública -- Legislación 7. Delitos contra la administración pública -- Legislación 8. Corrupción administrativa 9. Peculado I. Título II. Serie

CDD-23 345.861 / 2019

La protección penal del patrimonio público en Colombia Colección Gerardo Molina

© Universidad Nacional de Colombia - Sede Bogotá

Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales

© Mauricio Cristancho Ariza, autor, 2019

Primera edición, 2019

ISBN (papel): 978-958-783-894-7

ISBN (digital): 978-958-783-895-4

ISBN (IBD): 978-958-783-896-1

Comité de Publicaciones

André-Noël Roth Deubel

Vicedecano de Investigación y Extensión

Omar Huertas Díaz

Director del Instituto Unidad de Investigaciones

Jurídico-Sociales Gerardo Molina, Unijus

Carolina Jiménez Martín

Directora del Departamento de Ciencia Política

Jorge Enrique Carvajal

Director del Departamento de Derecho

Bernd Marquardt

Director de la revista Pensamiento Jurídico

Leopoldo Alberto Múnera Ruiz

Director (e) de la revista Ciencia Política

Este libro, resultado de investigación, evaluado por dos pares académicos con título de doctorado, fue producido por el grupo de investigación Escuela de Investigación en Criminologías Críticas, Justicia Penal y Política Criminal “Luis Carlos Pérez” (Polcrymed), cuyo director es el profesor Estanislao Escalante Barreto.

Preparación editorial

Instituto Unidad de Investigaciones Jurídico-Sociales

Gerardo Molina, Unijus

http://derecho.bogota.unal.edu.co/publicaciones/

insisjpg_bog@unal.edu.co

edicion_fdbog@unal.edu.co

(57+1) 3165000, exts. 29264 y 29266

Diagonal 40 A bis n.º 15-38, Complejo Casa Gaitán

Juan Sebastián Solano Ramírez

Coordinador editorial

Solvey Castro Otálora

Editora

Ángela María Herrera Castillo

Coordinadora académica

Paula Alejandra Enciso Bautista

Coordinadora administrativa

Melissa Ruano Chacón

Diseñadora gráfica

Diseño original de la Colección Gerardo Molina

Diego Mesa Quintero

Corrección de estilo

Yecid Muñoz Santamaría

Imagen de portada

Cubohemioctahedrom, Jorge Jaramillo. Atribución 2.0 Genérica (CC BY 2.0)

Conversión a ePub

Mákina Editorial

https://makinaeditorial.com/

Prohibida la reproducción total o parcial por cualquier medio sin la autorización del titular de los derechos patrimoniales.

CONTENIDO

PRÓLOGO

Con enorme regocijo y con el honor que me hace he aceptado la invitación del querido amigo y hoy profesor doctor Mauricio Cristancho Ariza a presentar su primer libro de investigación académica, titulado Protección penal del patrimonio público en Colombia. Esta obra recoge en lo fundamental dos de las tres partes que conformaron la tesis doctoral que sustentó con suficiencia en abril de 2017 en la prestigiosa Universitat de Barcelona, en España.

De manera permanente, en un presente continuo, la corrupción, el detrimento patrimonial y la apropiación de los recursos públicos en nuestro país han causado no pocas reacciones de indignación y también de impotencia ante la usurpación inescrupulosa de los recursos públicos en favor de unos pocos y en perjuicio del bien común. Históricamente pareciera de conocimiento público y hasta tolerable la corrupción, siempre asomada a la ventana de la función pública, lo que ha llevado a niveles insospechados de riqueza para unos pocos en detrimento del resto de la ciudadanía, esto es, del bien común.

Pero si las cosas se vienen dando así desde antaño lo más grave de la corrupción actual es que se pasea con cinismo; ya no está mirando desde la ventana, sino que está en todas partes, como un cáncer que ha hecho metástasis. De esta manera, el patrimonio público se evapora, los puentes se caen, los contratos se encarecen, las licitaciones de acomodan, sin planificación se hacen estudios sobre un mismo objeto durante años. El patrimonio público pareciera ser la mina de oro más apetecida por los políticos sin ética que tradicionalmente han desangrado al país. De otra parte, no se comprende que el patrimonio va más allá de los bienes tangibles, que en la sociedad actual los bienes intangibles cobran un mayor valor cada vez y que ya han sido objeto de apropiación, bien por desconocimiento generalizado o bien porque quienes saben de su valor se los apropian, los destruyen o los convierten en fuente de su riqueza.

En este contexto, es hora de que la academia, los actores sociales, el control social público y las organizaciones libres observen el ejercicio de la función pública de una manera crítica y propositiva que transforme la forma como se ven el sector público y su administración, de modo que se entiendan como algo de todos, para todos y que todos debemos proteger. Para ello hace falta investigación que nos permita comprender la función pública, qué es y qué significa el patrimonio público, cómo se protege y especialmente cómo lo transformamos con un propósito democrático de bien común.

A diferencia de muchos estudiantes de doctorado que optan por trabajar temas de dogmática penal bajo la rúbrica del derecho local del país en el que adelantan el posgrado, en este caso el ordenamiento español, el doctor Cristancho desde los prolegómenos de su investigación decidió con innegable acierto abordar el estudio de un tema estrictamente colombiano, de irrefutable trascendencia y evidente novedad: la protección penal del patrimonio público.

El libro que hoy se ofrece a la comunidad académica se compone fundamentalmente de dos partes. La primera pretende determinar qué conforma el patrimonio público en Colombia proponiendo un interesante recorrido que parte de la Constitución, pasa por la ley y la jurisprudencia y termina por abarcar la doctrina especializada en la materia. Con esto en mente se propone una mirada dinámica del patrimonio público no solamente para circunscribir allí aquello que pueda hacer parte de un balance o inventario, sino para poder incluir intangibles como el medio ambiente y el patrimonio cultural y hacer digerible el dinamismo que comporta la actividad de la hacienda pública.

Una vez el patrimonio público es concretado, en la segunda parte el autor incursiona en un detallado derrotero por el Código Penal para identificar cuáles preceptos ostentan vocación de brindarle protección. Allí explica con incuestionable solidez el alcance de cada tipo a partir del más completo estudio jurisprudencial. En una verdadera labor artesanal de la más fina filigrana logró analizar la totalidad de la jurisprudencia accesible en las relatorías de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional para aportar al acervo académico patrio un producto de irrebatible originalidad y profundo contenido.

Insistir en el rigor académico de la obra me resulta una afirmación de Perogrullo. El libro del profesor Cristancho superó dos filtros de las más altas calidades. Por una parte, la dirección que le impartiera el profesor doctor José Ignacio Gallego Soler y la más que merecida calificación excelente que le confirió por unanimidad al momento de sustentar su tesis doctoral un tribunal de lujo conformado por los destacados profesores doctora Mirentxu Corcoy Bidasolo, doctor Manuel Cancio Meliá y doctor Carlos Gómez-Jara Díez. Por otra parte, la obra se sometió a la revisión de pares académicos de la Universidad Nacional de Colombia que, enhorabuena, también avalaron su publicación como libro, como se merece una investigación de tal calidad, que aporta a la dogmática y el derecho penal de nuestra Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales.

En mi criterio, en sus orígenes se pretendió un trabajo sobrio y modesto, pero fruto de la evidente dedicación del profesor Cristancho se logró una magnífica obra que deberá reposar en las bibliotecas de magistrados, jueces, fiscales, abogados litigantes, estudiantes y todo aquel que pretenda comprender qué es el patrimonio público y cuál es la protección que le brinda el derecho penal.

No hay posturas timoratas en este texto. Al contrario, sin ambages y con el exquisito rigor académico que lo caracteriza, el autor logra identificar contradicciones jurisprudenciales y legales, distinguir escenarios de hipernormativización penal y advertir deficiencias en algunos ámbitos de protección penal como acontece, a guisa de ejemplo, con la evasión de impuestos o el impago de regalías. La investigación resulta pródiga en análisis y generosa en la ponderación de alternativas de solución, con lo que sin lugar a equívocos termina rindiéndose un tácito homenaje al derecho patrio, labrando al paso el autor un fértil camino para sus trabajos venideros, en los cuales ya está trabajando en nuestro grupo de investigación.

Para la Escuela de Investigación en Criminologías Críticas, Justicia Penal y Política Criminal “Luis Carlos Pérez” fue un honor y también una fortuna recibir a uno de nuestros egresados como investigador y ahora líder de una línea de investigación. No solo por los aportes que ha venido haciendo y que seguramente hará, sino porque es la reivindicación de la producción académica de nuestra alma mater, que desde hacía varios años reclamaba obras como las que ofrecen nuestros investigadores, y en esta oportunidad el profesor Cristancho: con proyección de debate nacional de los problemas que nos han aquejado históricamente y que cada vez parecen empeorar.

Estanislao Escalante Barreto

Profesor e investigador asociado

Director de la Escuela de Investigación en Criminologías Críticas,

Justicia Penal y Política Criminal “Luis Carlos Pérez” (Polcrymed)

Salamanca, España

Octubre de 2018

AGRADECIMIENTOS

El texto que hoy se presenta recoge dos de las tres partes de la tesis doctoral que sustenté en abril de 2017 en la Universitat de Barcelona bajo el título La protección penal del patrimonio público en Colombia, el delito fiscal, dirigida por el profesor doctor José Ignacio Gallego Soler y en cuya lectura fungieron como jurados la doctora Mirentxu Corcoy Bidasolo, el doctor Manuel Cancio Meliá y el doctor Carlos Gómez-Jara Díez. A mi director, infinitas gracias por su permanente acompañamiento y su sabio consejo, y a los jurados, mis más sinceros agradecimientos por sus valiosos aportes a la construcción de esta obra.

De la misma manera, quiero agradecer a mi hijo, Santiago, y a mi esposa, Elcy, por la paciencia y comprensión que me dispensaron durante mis estancias doctorales. A ellos, excusas por mis ausencias, y a mi hijo particularmente he de decirle que cada vez que lo contemplo me pregunto quién le dio la vida a quién.

El autor

ABREVIATURAS, SIGLAS Y ACRÓNIMOS

§: párrafo

AP: auto penal

art(s).: artículo(s)

aut. cit.: auto citado

C-: sentencia de constitucionalidad

cap.: capítulo

CCA: Código Contencioso Administrativo

CDU: Código Disciplinario Único

cfr.: confrontar

CGP: Código General del Proceso

Cons. P.: consejera/o ponente

C. P.: Constitución Política

CPACA: Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo

CPC: Código de Procedimiento Civil

CSJ: Corte Suprema de Justicia

DIAN: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales

DNP: Departamento Nacional de Planeación

EOP: Estatuto Orgánico del Presupuesto

EOSF: Estatuto Orgánico del Sistema Financiero

EPS: empresa promotora de salud

ET: Estatuto Tributario

EUR: euro(s)

FNR: Fondo Nacional de Regalías

Fonpet: Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales

GJ: Gaceta Judicial

ICBF: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar

infra: más abajo

IPC: índice de precios al consumidor

IRS: Internal Revenue Service

IVA: impuesto al valor agregado

LAP: Ley Anual del Presupuesto

lit.: literal

LO: ley orgánica

LOP: Ley Orgánica de Planeación

LPND: Ley del Plan Nacional de Desarrollo

M(M). P(P).: magistrada/o(s) ponente(s)

NBI: necesidades básicas insatisfechas

n.º(s): número(s)

num.: numeral

ob. cit.: obra citada

p(p).: página(s)

PF: plan financiero

PGN: Presupuesto General de la Nación

PIB: producto interno bruto

PND: Plan Nacional de Desarrollo

PNI: Plan Nacional de Inversiones

POAI: Plan Operativo Anual de Inversiones

prgf.: parágrafo

Prof.: profesor

rad.: radicado o radicación

RPI: restricción presupuestaria intemporal

SENA: Servicio Nacional de Aprendizaje

sent. cit.: sentencia citada

SGP: Sistema General de Participaciones

SGR: Sistema General de Regalías

SIIF: Sistema Integrado de Información Financiera

SMLMV: salario(s) mínimo(s) legal(es) mensual(es) vigente(s)

SP: Sala Penal

SP#: Sentencia penal número

SS.: siguientes

SSSS: Sistema de Seguridad Social en Salud

SU-: sentencia de unificación

supra: más arriba

T-: sentencia de tutela

UVT: unidad(es) de valor tributario

Unidroit: The International Institute for the Unification of Private Law

v. gr.: verbigracia

vs.: versus

INTRODUCCIÓN

Noticias que dan cuenta de la defraudación a las arcas públicas son una constante en las primeras planas de la prensa colombiana. Un día son las obras urbanísticas que no se ejecutan; otro, el despilfarro de los caudales de la salud; tales escándalos son reemplazados por el anuncio de encarcelamiento de algún importante personaje de la política nacional que malversó el erario y este último reporte a su vez es enterrado por otro que reseña un desangre pensional en el sistema judicial, otrora bastión de la pulcritud y la probidad patrias. Así, de manera sucesiva, el descalabro a las finanzas públicas se evidencia como un frenético espiral descendente que no parece tener fin.

Campañas políticas financiadas por los futuros contratistas de la administración pública; sobrecostos en las valoraciones de los precios de las obras; destinación indebida de los anticipos por parte de quienes luego son calificados por la misma prensa como “polémicos empresarios”; quiebras premeditadas que en un culto al descaro encasillan a las entidades públicas como las principales damnificadas y largos pleitos judiciales en los cuales las obras públicas que jamás se construyen se transforman en expedientes y en cuyo escenario despiadados y diestros empresarios obtienen mayores ganancias que cimentando obras.

El derecho fundamental a la salud convertido en un negocio y empeñado al mejor postor, con pacientes que deben acudir a una acción de tutela para que se les suministre un pañal, mientras que el sistema se desangra pagando facturas inexistentes y tratamientos apócrifos que nunca se practican; empresas de servicios públicos vendidas en novedosas subastas de uno y la educación pública reducida a su más débil y enfermizo nivel. Todo, por supuesto, ante la mirada genuflexa de organismos de control que han caído dócilmente ante las castas políticas que ostentan el poder o ante la aplanadora corruptora de quienes engordan sus bolsillos con el haber público.

Como si de una enfermedad autoinmune se tratara, la lucha contra este fenómeno se erige en la cardinal bandera de los discursos en correrías y campañas políticas de parlamentarios que robustecen sus arcas electorales mediante el denominado populismo punitivo, distribuido por supuesto como el pan perfecto para saciar el hambre de una ciudadanía honesta y ávida de justicia, que demanda sanciones drásticas contra la criminalidad organizada. No obstante, esos caudales de retórica y tinta ni siquiera sirven de paliativo a esta agresiva enfermedad, cuya metástasis irroga todos los aparatos estatales y termina por pervertir a las consciencias menos imaginadas.

El daño ocasionado con el desangre al patrimonio estatal no se limita a su indebida apropiación y al paralelo golpe que sufre la inversión social. Adicionalmente el incorrecto manejo de los caudales públicos puede desembocar en una escena perfecta para dar apariencia de legalidad a recursos obtenidos en múltiples actividades ilícitas o, en el peor de los casos, para cooptar organismos de control o comprar sentencias, sin importar el nivel en la pirámide de la justicia, lo que garantiza la más vergonzosa impunidad.

A partir de tan desolador escenario surgen dos interrogantes sobre el patrimonio público: el primero, relacionado con su delimitación –preguntarse si en Colombia se halla identificado plenamente– y el segundo, sobre el alcance de la protección que la legislación penal le brinda.

Los anteriores cuestionamientos habrán de ser resueltos con el debido detalle en el desarrollo de las presentes líneas, para lo cual se han elaborado dos partes. En la primera se pretenderá identificar, desde una perspectiva dinámica, qué conforma el patrimonio público colombiano. A tal efecto, se hará un barrido por la Constitución, la ley, la jurisprudencia y la doctrina. En la búsqueda de tal cometido la parte se dividirá en tres capítulos: en el primero se presentará un análisis de la legislación civil y administrativa atendiendo, cuando a ello hubiere lugar, a la jurisprudencia y la doctrina relacionada; en el segundo se hará una detenida inmersión en la hacienda pública partiendo de su postulación constitucional, para luego descender a sus desarrollos legislativos y a las importantísimas líneas argumentativas que la Corte Constitucional ha presentado sobre el particular; en el tercero se buscará la delimitación del patrimonio público a partir del alcance proteccionista brindado por los organismos de control que ostentan como una de sus funciones constitucionales precisamente abogar por su tutela.

Una vez identificado el patrimonio público, en la segunda parte se pretenderá determinar cuál es el alcance de protección que le confiere el derecho penal. Para consolidar tal tarea inicialmente se hará un barrido por el catálogo de penas, a efectos de identificar cuáles tipos, de una u otra manera, pueden coadyuvar a la cobertura de salvaguarda del patrimonio público. A continuación, a partir de una investigación principalmente de orden jurisprudencial, se escudriñará el alcance de cada delito. Así entonces, en tal menester, se subdividirá la parte en cinco capítulos.

En el primero se abordará de manera preliminar la problemática de la corrupción en Colombia y se hará una presentación del alcance de la acepción servidor público, dado que muchos de los delitos a analizar exigen tal calificación en el sujeto activo. En el segundo se analizarán las conductas relacionadas con el bien jurídico denominado administración pública, capítulo de preponderante importancia y extensión, que a su vez se subdividirá en tres acápites: el primero tendrá que ver con el delito de peculado y sus diversas modalidades, el segundo hará alusión a los delitos relacionados con la contratación estatal y el último abordará los tipos que guardan estrecha relación con la hacienda pública.

En los capítulos tercero y cuarto de esta segunda parte se adelantará, respectivamente, el estudio de los delitos que se ubican bajo la égida de los bienes jurídicos orden económico y social y patrimonio económico. Finalmente, en el quinto capítulo se identificarán algunas normas que se hallan en otros acápites del Código Penal, pero que gozan de innegable vocación de protección del patrimonio público. Para finalizar el capítulo se presentarán algunos corolarios y reflexiones que permitirán determinar cuál es el alcance de la protección del derecho penal al patrimonio público.

Por la estructura que acaba de comentarse corresponde advertir que un muy importante foco de investigación es la elaboración de líneas jurisprudenciales, al punto que se adelantó el estudio de más de mil sentencias tanto de la Corte Constitucional como de la Corte Suprema de Justicia.

Finalmente, debe dejarse claro desde este prolegómeno que una de las finalidades de esta obra es presentar el estado actual de la protección penal del patrimonio público en Colombia, sin que el autor suscriba o asuma en principio postura personal alguna. En tal sentido, de manera absolutamente excepcional se presentan críticas a determinados planteamientos jurisprudenciales; sin embargo, cuando ello ocurre, queda expresamente advertido.