Следователь (основы теории и практики деятельности)

К слову сказать, уголовно-процессуальное законодательство отдельных постсоветских государств сочло необходимым в нем закрепить то, что следует понимать под доказанностью в уголовном процессе: «Совокупность доказательств признается достаточной для разрешения уголовного дела, если собраны относящиеся к делу допустимые и достоверные доказательства, неоспоримо устанавливающие истину обо всех и каждом из обстоятельств, подлежащих доказыванию» (ст. 125 УПК Республики Казахстан, ст. 95 УПК Республики Узбекистан).

Иными словами, по нашему разумению, доказанность есть оценка (в нашем случае следователем) качества всей системы имеющихся по делу доказательств относительно отдельного подлежащего доказыванию или иного значимого для обоснованного уголовного преследования факта и (или) обстоятельства, а потому на нее вполне корректно экстраполировать все сказанное выше о принципах оценки качества в целом. Объективную оценку качества доказанности следует проводить, думается нам, по аналогии с процессом идентификации, в качестве объектов которой выступают уголовно-релевантный факт, обстоятельства (объект идентифицируемый) и совокупность имеющихся в его отношении доказательств (объект идентифицирующий).

В то же время одной из наиболее специфических и принципиальных особенностей досудебного уголовного преследования является то, что определение следователем необходимости производства большинства следственных действий – а они, как известно, являются основными средствами формирования доказательств – есть не что иное, как проявление его по этих вопросам усмотрения. При этом сразу подчеркнем: если следователь принял решение о производстве того или иного следственного действия, то способы непосредственной его реализации ограничены процессуально установленным порядком осуществления каждого из них. Нарушение этих предписаний, о чем подробно говорилось выше, делает доказательства недопустимыми для использования в уголовном преследовании.

Сказанное касается и большинства принимаемых следователем при уголовном преследовании процессуальных решений – как промежуточных, так и итоговых – они также есть его усмотрение о необходимости принятия такового решения для рационализации этой деятельности в сложившейся ситуации расследования преступления.

И вот в этом-то и таится наибольшая опасность проявлений феномена усмотрения при правоприменении, на которую обращают внимание практически все его исследователи: та тонкая (если не сказать более – тончайшая) грань, отличающая его от произвола в соответствующей сфере судопроизводства, в нашем случае при осуществлении уголовного преследования следователем.

Уместно в этой связи вспомнить Л. Н. Толстого, очень рельефно выразившего психологическую сущность феномена следственного усмотрения в следующих словах:

«Теперь же, судебным следователем, Иван Ильич чувствовал, что все, все без исключения, самые важные, самодовольные люди – все у него в руках и что ему стоит только написать известные слова на бумаге с заголовком, и этого важного, самодовольного человека приведут к нему в качестве обвиняемого или свидетеля, и он будет, если он не захочет посадить его, стоять перед ним и отвечать на его вопросы. Иван Ильич никогда не злоупотреблял этой своей властью, напротив, старался смягчать выражения ее; но сознание этой власти и возможность смягчать ее составляли для него главный интерес и привлекательность его новой службы»^[134].

А потому мы уверены, что без раскрытия сущности феномена следственного усмотрения дальнейшее исследование теоретических основ деятельности следователя в первую очередь как субъекта уголовного преследования не является продуктивным и сколь-либо завершенным.

§ 4. Феномены усмотрения и злоупотребления правом в следственном уголовном преследовании

До настоящего времени «[судейское] усмотрение, – как справедливо пишет известный правовед Аарон Барак, перевод работы которого на русский язык в 1999 г. явился серьезным стимулом для исследования проблем усмотрения в судопроизводстве современными отечественными исследователями, – остается затянутым в царство неведомого, окутанным покровом таинственности, с неясными даже философскими основами»^[135].

Так же, на наш взгляд, обстоит дело с методологическими основами исследования «усмотрения» и в российской общей теории права, в его отдельных отраслях.

При анализе современной отечественной процессуальной, в первую очередь, естественно, уголовно-процессуальной, литературы, в которой в тех или иных аспектах исследуются проблемы следственного усмотрения, отчетливо проявились несколько подходов к их решению.

Так, А. Б. Ярославцев полагает, что, усмотрение – это отношение к характеру разрешения неурегулированной законом ситуации. «Оптимальное усмотрение следователя, – пишет он, – это его отношение (мнения, суждения, взгляды, оценки) к характеру разрешения неурегулированной законом следственной ситуации, обусловленное имеющимся у него жизненным и профессиональным опытом, общими и профессиональными знаниями, навыками, умениями, физическими и психическими особенностями его личности»^[136].

Нам представляется, что основным недостатком данного определения является сведение содержания рассматриваемого феномена лишь к его генезису, к тому, что лежит в основе разрешения возникшей перед следователем ситуации.

Несомненно, что практическая, прикладная, процессуальная значимость усмотрения состоит не во внутренних душевных колебаниях этого субъекта, не в так называемом когнитивном диссонансе (его внутреннем конфликте). Она состоит в сущности принимаемых им в результате на этой основе процессуальных и криминалистических решений как таковых.

То, что обозначается данным автором в качестве усмотрения, составляет содержание других категорий, а именно индивидуального правосознания следователя и его внутреннего убеждения, на основе которых и формируется его усмотрение при разрешении проблем, возникающих при расследовании конкретного уголовного дела.

Напомним, что в самом общем виде под правосознанием понимается совокупность взглядов, идей, выражающих отношение человека к праву, законности, правосудию, его представление о том, что является правомерным или неправомерным. «Психологическую сторону правосознания составляют привычки, чувства, эмоции людей в отношении правовых явлений»^[137].

«Внутреннее убеждение следователя (судьи, эксперта) – психическое состояние, возникающее как результат оценки доказательств, осуществленной свободно, без следования каким-либо внешним догмам с учетом специфики конкретного уголовного дела. Внутреннее убеждение формируется при отсутствии каких-либо внешних критериев»^[138].

Иными словами, предлагаемое А. Б. Ярославским определение не раскрывает самую сущность и функцию усмотрения как деятельного – именно деятельного – феномена в области уголовного судопроизводства.

Аарон Барак понимает под усмотрением полномочие, которое закон дает судье, чтобы делать выбор из нескольких альтернатив, из которых каждая законна. И тут же совершенно верно обращает внимание (и, по сути, тем самым предвосхищая основное критическое замечание, которое вызывает у нас позиция А. Б. Ярославцева) на то, что «судейское усмотрение по определению не является ни эмоциональным, ни умственным состоянием. Это скорее юридическое условие, при котором судья волен делать выбор из ряда вариантов»^[139].

Добавим также, что введение А. Б. Ярославским указания на то, что усмотрение касается разрешения лишь неурегулированной законом ситуации, также представляется некорректным; видимо, о чем подробнее будет говориться далее, речь в этом отношении следует вести о ситуациях, способы и средства разрешения которых не предписаны законом однозначно, императивно.

Такими не допускающими какого-либо усмотрения при правоприменении, к примеру, являются императивно законом предписанные условия и порядок производства отдельных следственных действий, ряд обстоятельств, установление которых в силу требования закона возможно лишь указанным им образом (скажем, обстоятельства, указанные в ст. 196 УПК, как случаи обязательного назначения судебной экспертизы).

Мы всецело согласны с тем, что допустимое усмотрение (в правоприменительной деятельности в любой отрасли судопроизводства) по определению может относиться лишь к выбору из альтернатив либо прямо предусмотренных законом, либо ему не противоречащих.

Усмотрение есть не что иное, как принятие соответствующим субъектом решения возникшей перед ним проблемной ситуации в деятельности по достижению некоей сформулированной им для себя (либо нормативно ему предписанной) цели. Она же, цель, как известно, «как закон» структурирует всю деятельность по ее достижению.

Конечная цель уголовного судопроизводства заключается в установлении факта (отсутствия факта) существования уголовно-правового конфликта и его разрешении профессиональными участниками уголовного процесса, каждым в пределах своей уголовно-процессуальной функции, непрофессиональными его участниками – в пределах предоставленных каждому из них процессуальных прав по участию в разрешении уголовно-правового конфликта.

Для ее достижения соответственным образом структурируются конечные цели деятельности отдельных профессиональных участников уголовного процесса.

Как то было обоснованно ранее, конечная цель деятельности следователя (напомним ее в силу значимости для дальнейшего изучения проблемы следственного усмотрения) заключается в установлении факта существования уголовно-правового конфликта и его разрешении в пределах своей уголовно-процессуальной функции. Это предполагает обоснованное и законное формулирование следователем обвинительного тезиса в отношении конкретного лица либо констатацию факта отсутствия для того оснований или необходимости (либо возможности) разрешения уголовно-правового конфликта иными законными средствами.

Конечная цель деятельности прокурора в уголовном процессе (сформулируем ее в данном случае несколько «забегая вперед») – принятие решения о возможности и необходимости возбуждения в отношении привлекаемого к уголовной ответственности лица государственного обвинения, в поддержании и отстаивании его в судах различных инстанций (первой и контрольных)^[140].

Конечная цель деятельности адвоката-защитника – в обосновании того, что его подзащитный – воспользуемся словами А. Ф. Кони – не виноват вовсе либо виноват не так и не в том, в чем его обвиняют представители системы уголовного преследования.

Иными словами, достижение всеми этими лицами конечных целей своей деятельности завершается принятием каждым из них – чаще всего более того, как правило, по своему усмотрению – соответствующих решений по ее итогам.

Само же принятие решения, независимо от сферы деятельности, в которой оно принимается, его вида, формы облечения, в посвященной теории принятия решений литературе чаще всего рассматривается как процесс, состоящий из пяти этапов: диагностика проблемы, формулировка критериев (стандартов) и ограничений, определение альтернатив, оценка альтернатив, окончательный выбор решения^[141].

Однако до того, как предложить свое виденье феномена усмотрения и места его в следственном уголовном преследовании (уголовном преследовании, осуществляемом следователем), нельзя не остановиться на втором из перечисленных этапов принятия решений, для этой области деятельности весьма специфичном. Именно формулирование критериев и ограничений, соблюдение их (следование им) позволяют отличать допустимое усмотрение от произвола со стороны следователя (других лиц, осуществляющих уголовное преследование).

Ограничения, пишут специалисты в области исследования систем управления, обычно имеют внутренний и внешний характер. Первые из них находятся внутри организации, например, ограниченность ресурсов. Вторые, содержатся во внешней среде организации. К ним относятся, например, ограничивающие внешнюю деятельность организации законы.

В области же правоприменения, в том числе и при осуществлении досудебного (следственного) уголовного преследования, эти ограничения носят принципиально иной характер.

«Ограничивающие деятельность» следователя законы выступают для него в виде не внешних, а глубинных внутренних ограничений; вынужденный непрерывно в процессе его принимать соответствующие решения (как процессуальные, так и криминалистические), он «скован» требованиями уголовно-процессуального закона – он может действовать так и только так, как ему предписывает уголовно-процессуальный закон, в рамках этих предписаний.

В то же время любой закон, в том числе закон уголовно – процессуальный, несовершенен. Тем более когда он, как часто у нас случается, принимается в некой лихорадочной спешке, без серьезного и широкого обсуждения его проектов со специалистами.

Краткое на эту тему отступление.

Мы не хотим всерьез комментировать озвученную в СМИ одним из бывших ответственных сотрудников Воронежского областного УБОП «оперативную» информацию о том, что за то, чтобы проект УПК прошел в Госдуме, из воровского общака заплатили 500 млн дол.^[142] Однако и столь маститый ученый, как А. Б. Соловьев не так давно взял на себя смелость утверждать, что «для любого не предвзятого процессуалиста очевидно, что действующий УПК РФ создан преимущественно в интересах обвиняемого и его защитника, в силу чего он может быть охарактеризован как Кодекс по обслуживанию интересов стороны защиты»^[143].

Достаточно очевидными недостатками принятого УПК, в частности, объясняется то, что с момента принятия в 2001 г. Уголовно-процессуального кодекса РФ в него к настоящему времени внесено более 3000 (!) поправок, дополнений и изменений. Как подсчитала профессор Л. А. Воскобитова, из общего числа статей УПК к настоящему времени не изменялись лишь 168 (30 %)^[144].

Многие из этих изменений, в свою очередь, вызывают и у теоретиков, и практиков критические замечания; совершенно обоснованным потому является то, что они критически анализируются и комментируются в современной юридической литературе, что явится стимулом для совершенствования действующего закона и, главное, оптимизации его применения в практической деятельности.

Но после принятия Федеральным Собранием и утверждения президентом страны и до тех пор, пока закон действует, он – Его Величество Закон.

И потому действовать можно только по Закону и маневрировать в правоприменительной деятельности по своему усмотрению можно только в рамках Закона. В нем нет норм необязательных для исполнения, тех, которыми можно было бы пренебречь^[145].

«Судьи, – завершая анализ естественно-правовой, так называемой деклараторной, теории судебного усмотрения, верно, на наш взгляд, формулирует Л. Н. Берг, – не создают право, а лишь декларируют право, которое уже существовало до судебного прецедента. […]. Судебное усмотрение… представляет собой выбор в пределах правовой нормы»^[146].

Это всецело относится и к деятельности следователя: осуществляя уголовное преследование, следователь не создает «удобные» ему для конкретного случая уголовные и уголовно-процессуальные нормы; он действует исключительно в пределах соответствующих действующих законов.

И потому (повторим вновь ввиду принципиальной значимости этого положения) любое существенное нарушение закона следователем влечет применение процессуальных санкций в виде признания принятого им решения незаконным и (или) необоснованным. Доказательства же, сформированные в ходе его реализации, являются недопустимыми для доказывания обвинения.

Основные ограничения для принятия решений в целом, в том числе и «по усмотрению», накладываемые на следователя, заложены в первую очередь в установленных уголовно-процессуальным законом принципах уголовного судопроизводства (в свою очередь представляющих приложение к нему конституционных положений), сформулированных в виде категорических императивов.

Приведем ряд из них, более непосредственно, чем другие, касающихся изучаемой здесь проблемы:

– уголовное судопроизводство осуществляется в сроки, установленные настоящим Кодексом. Продление этих сроков допустимо в случаях и в порядке, которые предусмотрены настоящим Кодексом, но уголовное преследование, назначение наказания и прекращение уголовного преследования должны осуществляться в разумный срок (ст. 6.1 УПК);

– никто не может быть признан виновным в совершении преступления и подвергнут наказанию иначе как по приговору суда… (ст. 8 УПК);

– в ходе уголовного судопроизводства запрещаются осуществление действий и принятие решений, унижающих честь участника уголовного судопроизводства, а также обращение, унижающее его человеческое достоинство либо создающее опасность для его жизни и здоровья (ст. 9 УПК)^[147];

– никто не может быть задержан по подозрению в совершении преступления или заключен под стражу при отсутствии на то законных оснований… (ст. 10 УПК)^[148];

– судья, присяжные заседатели, а также прокурор, следователь, дознаватель оценивают доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на совокупности имеющихся в уголовном деле доказательств, руководствуясь при этом законом и совестью (ст. 17 УПК)^[149].

Таким образом, осознавая тонкую грань между допустимым усмотрением и произволом правоприменителя, законодатель ограничил полномочия на усмотрение при принятии определенных решений рядом условий, иными словами, ввел правовые пределы для усмотрения при разрешении более или менее типовых ситуаций уголовного судопроизводства, в первую очередь осуществляемого в его рамках уголовного преследования.

Из сказанного следует, что пределы усмотрения – «это правовые рамки, установленные управомоченными субъектами с помощью правовых юридических средств, четко ограничивающие объем применения права»^[150].

«[Судейское] усмотрение, – пишет по этому поводу А. Барак, – предполагает наличие зоны законных возможностей, каждая из которых законна в контексте системы. Любой вариант, который находится вне этой зоны, по определению незаконен, и судья не вправе по своему усмотрению решать, выбирать его или нет»^[151].

Видимо, учитывая выше приведенное суждение А. Барака о необходимом характере альтернатив, под усмотрением применительно к следственному уголовному преследованию следует – верно, на наш взгляд, считает П. Г. Марфицин – понимать «выбранный следователем в пределах своих полномочий из ряда альтернатив (каждая из которых законна) вариант поведения (решения), отвечающий конкретным условиям дела»^[152].

А потому основополагающим атрибутивным признаком формулируемого нами понятия является то, что усмотрение – это выбор из альтернатив, каждая из которых законна или не противоречит закону.

К числу внутренних ограничений при принятии решений в области уголовного преследования следует отнести также необходимость неукоснительного соблюдения при этом следователем, лицом, принимающим решения в процессе этой деятельности, требований общей и судебной этики.

И в то же время усмотрение следователя в рассматриваемом здесь контексте – решение, обязательное для соблюдения и исполнения всеми лицами, на которых оно распространяется, носит обязательный для исполнения характер, что обеспечивается реализацией следователем своих властных на то полномочий.

В первую очередь они перечислены в самом процессуальном статусе следователя (ст. 38 УПК), в более конкретных его полномочиях и правах, которые в отдельных нормах закона сформулированы в терминах «уполномочен», «вправе» и т. п.

В частности, варианты альтернатив для принятия следователем по своему усмотрению уголовно-процессуальных решений, отвечающих, как отметил П. Г. Марфицин, конкретным условиям дела, в исчерпывающем виде заложены в уголовно-процессуальном законе. При этом они – варианты альтернатив принятия решения по его усмотрению – законом конкретизированы применительно к отдельным уголовно-процессуальным решениям.

Так, для разрешения заявления или сообщения о преступлении УПК предусматривает возможность выбора следователем одной из следующих альтернатив:

– о возбуждении уголовного дела в установленном им порядке;

– об отказе в возбуждении уголовного дела;

– о передаче сообщения по подследственности или в суд при условиях, им предусмотренных (ст. 145 УПК).

Диапазон мер пресечения обвиняемому, одну из которых может выбрать следователь, формирующий по этому поводу и по своему на то (основанному на конкретных материалах расследуемого дела) усмотрению процессуальное решение, также в исчерпывающем виде приведен в ст. 98 УПК.

Для завершения предварительного расследования закон предоставляет следователю также исчерпывающий перечень альтернатив: составление по нему обвинительного заключения/акта или его прекращение по основаниям и при условиях, им же предусмотренных.

Тут же отметим, что отдельные следственные и судебные ситуации либо сокращают набор альтернатив, из которых следователь может произвести выбор, либо вообще исключают для него возможность принятия какого-либо решения по собственному усмотрению.

К примеру, отказ суда в удовлетворении ходатайства следователя об избрании в отношении обвиняемого меры пресечения в виде содержания под стражей обусловливает для него возможность избрания в отношении этого обвиняемого по своему усмотрению иной меры пресечения из числа, предусмотренных законом, за исключением содержания под стражей.

Большая свобода в формировании альтернатив имеется у следователя при принятии собственно тактических и методических решений, ибо они в принципе не могут быть прямо опосредованы в уголовно-процессуальном законе, принимаются исключительно на основе усмотрения на то соответствующего субъекта. В этой части закон лишь предоставляет ему право на усмотрение для того.

Так, следователь может при производстве следственных действий применять технические средства и способы обнаружения, фиксации и изъятия следов преступления и вещественных доказательств; он вправе привлечь к участию в следственном действии должностное лицо, осуществляющее оперативно-розыскную деятельность (ст. 164 УПК) и т. д.

И тут же нельзя не сказать об одном, по нашему убеждению, крайне необдуманном положении УПК, касающемся усмотрения следователя при производстве им допроса.

Мы имеем в виду положение, которое следует в ч. 2 ст. 189 УПК за запретом постановки допрашиваемому наводящих вопросов: «В остальном следователь свободен в выборе тактики допроса» (иными словами, она всецело оставлена на его усмотрение).

Нет сомнений, что это может быть воспринято на практике как своеобразная индульгенция для применения следователем исключительно на основе своего на то усмотрения тактических приемов, не соответствующих детально проработанным криминалистической тактикой критериям их допустимости, может размыть границу между допустимым усмотрением и произволом^[153].

Само же производство большинства из следственных действий закон, как то уже отмечалось, оставляет на усмотрение следователя: в указанных в ст. 179 УПК целях следователь может произвести освидетельствование; он вправе провести следственный эксперимент (ст. 181), очную ставку (ст. 192), предъявить для опознания лицо или предмет (ст. 193) и т. д.

Однако, вновь на это обратим внимание, если следователь принял решение о производстве того или иного следственного действия по усмотрению, он под угрозой негативных процессуальных последствий (о которых мы также ранее неоднократно упоминали) обязан соблюдать предписанные законом условия и порядок их проведения.

Рекомендации по «набору по усмотрению» альтернатив и (забегая несколько вперед) обоснование рациональности выбора одной из них в той или иной следственной ситуации при исследовании преступлений отдельных видов составляет предметную область соответствующих разделов науки криминалистики. По сути, вся прикладная криминалистика, выбор субъектом использования результатов ее достижений для реализации той или иной криминалистической рекомендации (главным образом тактической или методической) есть его усмотрение о непосредственных способах формирования доказательств, предупреждения, преодоления и нейтрализации противодействия противостоящей ему стороны. Формируется таковое усмотрения в зависимости от конкретных обстоятельств исследуемого дела, сложившейся в этом отношении его ситуации, вида (категории) исследуемого преступления.

Для иллюстрации приведем пример тактико-методического усмотрения при формировании выбора вариантов решения возникшей перед следователем проблемы из собственно криминалистических альтернатив по материалам конкретного уголовного дела.

На месте обнаружения трупа потерпевшего, погибшего в результате произведенных в него выстрелов, обнаружены две стреляные гильзы от патронов к ПМ (пистолет Макарова), само же огнестрельное оружие, из которого произведены выстрелы, отсутствовало.

Очевидно, что одна из первоначальных проблем, возникающих перед следователем в данной ситуации – установление оружия, из которого эти выстрелы произведены, что позволит связать его владельца с совершенным убийством.

Возможные альтернативы для установления экземпляра пистолета, из которого они стреляны, видимо, следующие:

– проверка всех ПМ, находящихся на легальном вооружении в стране по соответствующим видам регистрации (в частности, по пулегильзотекам);

– выемка всех ПМ, находящихся на вооружении в органах милиции и военных частях, в первую очередь дислоцированных неподалеку от места происшествия, с последующим проведением по ним идентификационных судебно-баллистических исследований;

– незамедлительное назначение и производство судебно-баллистической экспертизы на предмет диагностического исследования обнаруженных гильз для установления индивидуальных особенностей ствола, из которого были произведены выстрелы патронами, снаряженными этими гильзами (об этом виде судебно-экспертных исследований будет говориться во втором разделе данной работы);

– производство осмотра оружия с участием специалиста в области судебной баллистики в указанных органах и выемка тех его экземпляров, которые имеют выявленные при диагностическом исследовании особенности.

Они и явятся объектами судебно-баллистической идентификационной экспертизы для разрешения вопроса, из какого числа предоставленных эксперту экземпляров ПМ выстреляны обнаруженные на месте происшествия гильзы.

И еще один довод в «пользу» неизбежности принятия решений в уголовном преследовании на основе усмотрения на то следователя.

Одним из этапов принятия решений, можно сказать, решающим, как уже упоминалось, является перебор альтернатив из числа возможных и допустимых (законных, не противоречащих закону) для разрешения проблемной ситуации, их оценка с точки зрения если не оптимальности, то рациональности той или иной из них для разрешения возникшей перед следователем проблемы.

В первую очередь им на основании собственного усмотрения определяются достоинства и недостатки каждой из этих альтернатив и возможные последствия от реализации. В то же время реально, что, очевидно, в большинстве случаев однозначное сопоставление всех альтернатив практически невозможно: все они имеют свои преимущества и недостатки.

В приведенном чуть выше примере, скажем, первая из формулированных альтернатив весьма трудоемка; более того, есть вероятность, что использованный при совершении убийства экземпляр пистолета в надлежащем порядке не был отстрелян. Реализация второй возможной альтернативы, и это очевидно, не только так же трудоемка, но и связана с массой организационных, процессуальных и других сложностей. Третья из них чревата тем, что основана лишь на «дедуктивном», возможно, ошибочном, допущении о совершении преступления из одного из пистолетов из числа, находящихся на вооружении в одной из названных выше организаций.

Однако на практике имеется множество причин, приводящих к тому, что ни одна из рассматриваемых альтернатив не обеспечивает оптимального решения проблемы. Иными словами, выбирается «по усмотрению» направление действия, являющееся приемлемым, но необязательно наилучшим из возможных, ибо в этот момент следователь просто не может однозначно оценить тот или иной вариант решения в этом качестве наилучшим.

Именно поэтому практически любое решение о действии в проблемной ситуации выбирается на основе интуиции и суждения, требует от следователя определенных эмоционально-волевых качеств – его индивидуального правосознания, хладнокровия, решительности, чувства ответственности, знания криминалистических рекомендаций, профессионального опыта и т. п.^[154], других качеств, лежащих в основе усмотрения, формирующего выбор решения. В этой связи нам совершенно справедливым представляется вывод специалистов в области принятия решений, явившийся, несомненно, результатом обобщения практики, о том, что «в условиях неполноты информации ЛПР (лицо, принимающее решение – авт.), имеющие разные предпочтения, могут принять различные решения»^[155].

Об этом же применительно к судебным процессам пишет и А. Барак: «Различные судьи будут приходить к различным результатам, поскольку различны их личный опыт и их мировоззрение»^[156].

Для условий уголовного преследования с учетом его специфики главное, как нам представляется, заключается в том, чтобы сделанный выбор «не был безвозвратным», не исключал бы возможности реализации при необходимости других сформированных вариантов решения проблемы^[157].

В анализируемом примере следователь отчетливо понимал, что ни одна из сформированных им альтернатив по вышеназванным причинам не является оптимальной. Однако он принял решение остановиться на последней из них, предполагая в случае, если это решение не приведет к рациональному установлению оружия, из которого были произведены смертельные выстрелы, перейти по очереди к реализации других возможных альтернатив.

Делая такой выбор, следователь основывался исключительно на логической посылке (которая, заметим, несомненно, могла оказаться и ошибочной) о том, что вряд ли в сельской местности, где было совершенно убийство, мог оказаться человек, обладающий пистолетом Макарова, не имеющий отношения к службе в указанных ведомствах^[158].

Иными словами, решение следователя и есть его усмотрение; усмотрение следователя (и усмотрение любого другого профессионального участника уголовного судопроизводства) есть решение, соответствующее приведенным выше атрибутивным признакам.

В то же время существенным отличием усмотрения в уголовном судопроизводстве в целом от усмотрения в других сферах и областях жизнедеятельности человека и общества, а, следовательно, еще одним его атрибутивным признаком является то, что здесь оно, усмотрение, неукоснительно облекается в форму того или иного правоприменительного акта, в нем «материализуется». Без этого (повторим свое замечание по поводу определения этого понятия А. Б. Ярославцевым) оно остается «вещью в себе», для осуществления уголовного процесса незначимой; усмотрение во всем уголовном судопроизводстве, на всех его стадиях и этапах – деятельное, поведенческое.