Loe raamatut: «Biodiversidad y propiedad intelectual en disputa»

INTRODUCCIÓN

La biodiversidad, su control y utilización, y el debate sobre el derecho a usufructuar de sus potenciales beneficios constituyen una de las disputas globales más importantes del siglo XXI. De la misma forma en que la alquimia —en Mesopotamia, el antiguo Egipto, Persia, India, China, la antigua Grecia, el Imperio romano y el Imperio árabe— iba tras la búsqueda de la piedra filosofal (el método hipotético para transformar los metales en oro, a partir del cual se crearon productos químicos y nuevos métodos para la separación de sustancias), en este siglo la ingeniería genética y sus modos culturales aplicados a la biodiversidad —la algenia— empiezan a transformar la relación del ser humano con la naturaleza, poniendo en el tapete la aparición de profundas transformaciones y oportunidades, con el surgimiento de nuevos bienes y servicios, incluida la reinvención de la propia vida, tal cual la habíamos concebido.

Frente a las potencialidades de la nueva revolución de la ingeniería genética, los países y las corporaciones que poseen estas nuevas tecnologías desean tener a su entera disposición la biodiversidad (geopolítica de la biodiversidad), acceder a ella e instituir reglas de propiedad que les permitan usufructuar los productos y los servicios derivados de la biodiversidad, de la manera más amplia y con los plazos más extensos posibles. Por ello, durante muchos años se instauró en el mundo el principio de que la biodiversidad, en su forma primaria, era patrimonio común de la humanidad y de acceso libre, mientras que los productos y las aplicaciones logrados a través de la ingeniería genética podían ser protegidos, vía patentes, por derechos de propiedad intelectual (geopolítica del bioconocimiento).

Tales reglas, impuestas por las corporaciones y los países poseedores de las nuevas tecnologías, fueron cuestionadas por los países y las comunidades poseedores de la biodiversidad, los que, luego de cambiar el principio de patrimonio común de la humanidad por el de soberanía de los Estados, estipularon que el acceso a la biodiversidad debería hacerse mediante contratos entre los usuarios y los proveedores o —a falta de estos últimos— el Estado, como dueño soberano de los recursos. Los contratos deberían incluir una compensación (precio) por el acceso a los recursos y una participación justa en los beneficios que podrían derivarse de estos.

Asimismo, en el campo de los saberes y del conocimiento, la disputa ocurre porque el derecho de patentes no solo colisiona con el monitoreo del cumplimiento de los contratos de acceso, sino que, además, busca ampliar el monopolio a los derivados de la biodiversidad en todo cuanto sea posible. Además, paradójicamente, desconoce y no retribuye por la utilización de los saberes tradicionales de los pueblos indígenas asociados a la biodiversidad, lo que da lugar a lo que se conoce como biopiratería.

Además de los temas de trasfondo señalados, referidos a la geopolítica de la biodiversidad y a la geopolítica del bioconocimiento, los grandes temas que atraviesan el contenido del presente libro son tres: i) el uso y la conservación de la biodiversidad; ii) la manera como se distribuyen los beneficios de la cadena de valor de los bienes y servicios derivados de la biodiversidad, en especial de aquellas cadenas que se protegen por medio de patentes y otros instrumentos de propiedad intelectual; y iii) las políticas públicas acerca de: la innovación y el reconocimiento de los conocimientos y saberes tradicionales; la creación de valor y el bioculturalismo; y la articulación de los recursos de la biodiversidad a las posibilidades y necesidades de concretar un desarrollo verdaderamente sustentable, con vocación endógena, a nivel nacional y local.

La biodiversidad está integrada por una variedad de recursos, bienes, servicios, materia, información y conocimientos ancestrales referidos a los organismos vivientes de los sistemas terrestres, marinos y acuáticos, así como a los complejos ecológicos de los cuales son parte, incluyendo las variedades dentro de las especies, y entre especies y los ecosistemas mismos. La biodiversidad se utiliza de múltiples maneras, y sus componentes cumplen distintas funciones —las que sirven para una infinidad de propósitos—, pero su uso indiscriminado puede extinguir y afectar la vida misma. Por esta razón, todos los países coinciden en la urgencia de propiciar políticas globales que orienten la utilización de la biodiversidad en forma responsable, preservándola a través del tiempo.

Multiplicidad de estudios encuentran, sin embargo, que la lógica de ganancia y la voracidad de las empresas que explotan la biodiversidad no solo arremeten contra las formas de vida y la variabilidad de las especies, sino que también arrasan con pueblos indígenas y comunidades locales que, durante cientos de años, se han relacionado con la biodiversidad en forma diferente. Por otro lado, también se observa que la cadena de valor de los bienes y servicios que se producen con la biodiversidad no retribuye por el uso de los recursos biogenéticos, ni por los conocimientos tradicionales de las comunidades de origen de los recursos, lo que contrasta con las ganancias significativas de las corporaciones y los países que poseen las tecnologías y elaboran los bienes y servicios que se encuentran al final de la cadena de valor, mayoritariamente protegidos por patentes. Por esta razón, al demostrarse que la lógica de ganancia del capital y las patentes aplicadas al uso de la biodiversidad afectan su conservación y sostenibilidad, y distribuyen de manera muy desigual los ingresos (a favor de las empresas y países poseedores de las nuevas tecnologías), el Convenio sobre la Diversidad Biológica (CDB), el Tratado Internacional sobre Recursos Fitogenéticos de las Plantas para la Agricultura y la Alimentación (TIRFAA) y el Protocolo de Nagoya (PN) proponen reglas para regular su uso, su conservación y los beneficios derivados de su utilización, mediante contratos de acceso, la distribución de beneficios y una serie de otras reglas específicas.

Al respecto, cabe precisar que las patentes nacen, históricamente, como un instrumento para ayudar a solucionar las «fallas de mercado» que existen en algunas actividades de investigación y desarrollo (I&D) y de creación de nuevas tecnologías. Dichas fallas se originan cuando existen actividades económicas en las que resulta muy fácil y rápido copiar los nuevos productos y tecnologías, y donde los creadores no pueden recuperar los costos de las invenciones debido a que los gorrones o free riders bajan los precios y distorsionan el mercado. No en todas las actividades se puede copiar con facilidad; en la mayoría de ellas toma tiempo y esfuerzo imitar, y, cuando eso se consigue, los innovadores, por lo general, ya no solo recuperaron sus inversiones, sino que también se encuentran ya desarrollando nuevas innovaciones. Por eso, la libre competencia es la fuerza motriz de la innovación (Schumpeter), excepto cuando las fallas del mercado hacen que los innovadores no puedan recuperar sus inversiones. En esos casos, las patentes son el instrumento que protege a los creadores, brindándoles condiciones que permiten una sana y libre competencia.

Con el transcurso del tiempo, las patentes fueron cambiando su función de manera gradual y pasaron a ser un instrumento que se usa en forma indiscriminada para obtener «rentas extraordinarias» y para premiar a corporaciones y personas que se dedican a inventar o crear nuevas tecnologías. Se malinterpreta que la patente es un incentivo a la creación, algo así como un activo estratégico que impide a otros el acceso al mercado y evita la libre competencia; se otorga al inventor o creador un monopolio temporal irrestricto (rentas extraordinarias) que, sin ton ni son, se ha fijado en veinte años de duración. Este potencial beneficio debería, supuestamente, llevar a las personas naturales y jurídicas a invertir en nuevas tecnologías.

Bajo este enfoque de las patentes como instrumentos de obtención de «rentas extraordinarias», la normativa de patentes ha alcanzado un desarrollo vertiginoso. Las corporaciones y los países avanzados en tecnología se dieron cuenta de que podían beneficiarse aún más ampliando los plazos de duración de las patentes¹; flexibilizando los criterios de novedad, nivel inventivo y aplicación industrial; aceptando procesos biológicos y descubrimientos como si fuesen inventos; eliminando los requerimientos de revelación de las invenciones biotecnológicas; facilitando los procesos administrativos y criminalizando las sanciones a los infractores. Además, han venido elevando al derecho de propiedad intelectual por encima del derecho a la salud, la educación y el interés público, cuestiones que no fueron así en el pasado.

La cuestión toca fondo cuando el derecho de propiedad y las leyes de patentes (el TRIPS, el Convenio de la UPOV, el Convenio de Budapest, la ley del Tratado de Patentes, y otras normas) consideran, de manera implícita —en sentido contrario a ellos mismos—, que la biodiversidad es un bien de acceso libre (propiedad de todos o de nadie en particular) del cual los innovadores, mediante I&D, se pueden apropiar en forma íntegra para su propio beneficio. No reconocen, en el valor de los bienes y servicios generados en la cadena de valor, el valor del recurso primigenio y la información primaria obtenida de la biodiversidad, ni tampoco los saberes ancestrales que los pueblos originarios aportan y que continúan siendo fundamental para el desarrollo y la elaboración de los bienes finales.

No hay duda, entonces, de que la normativa de propiedad intelectual y aquella referida al uso de la biodiversidad, recursos genéticos y conocimientos tradicionales se han elaborado y desarrollado teniendo cada una sus propias lógicas y objetivos. En muchos aspectos, las legislaciones no «conversan», no se apoyan de manera mutua y, en diversos aspectos, transgreden los propósitos de la otra. Se requiere, en realidad, encontrar los balances que permitan no solo equilibrar sus propósitos, sino también reforzarlas en forma complementaria y, además, reconocer que existen otros derechos y formas de entender que exigen «encuentros» normativos, institucionales y aplicativos diferentes.

Este libro busca, en primer lugar, que el lector entienda la importancia y la relevancia de un problema de alcance global: cómo y por qué el CDB, el PN y otros tratados internacionales encuentran dificultades para el logro de sus objetivos de conservar y sostener la biodiversidad y conseguir que se compartan los beneficios de su utilización entre proveedores y usuarios al enfrentarse a una legislación y normativa en patentes y propiedad intelectual que limitan sus alcances. ¿Cuáles son los desencuentros en la normativa entre propiedad intelectual y biodiversidad? ¿Por qué hasta el momento no se hallan los balances indispensables para solucionarlos? ¿Qué nos dicen las diversas cosmovisiones al respecto? ¿Cuáles son los roles y funciones de las principales autoridades? ¿Qué aspectos de la regulación no funcionan en forma adecuada? ¿Qué propuestas alternativas han venido emergiendo? ¿Por qué el énfasis de las políticas y normas de los países biodiversos se centra, en forma preponderante, en instaurar procedimientos para conseguir que las empresas transnacionales preserven la biodiversidad, no se apropien de manera indebida de los recursos (biopiratería), compartan beneficios y trabajen respetando los derechos de los pueblos indígenas? ¿Por qué casi no existen ni se desarrollan políticas públicas que articulen los recursos de la biodiversidad con los intereses y las posibilidades de desarrollo endógeno nacional y local? ¿Por qué nuestros países no han podido desarrollar una visión afirmativa e integradora de la biodiversidad sobre la base de los valores culturales e intereses de nuestros pueblos, que sea a su vez promotora de la innovación, la creación de valor y el desarrollo endógeno y sostenible de nuestros recursos?

El libro está dividido en siete capítulos. El primero trata de entender: i) la relación entre el derecho local consuetudinario y los derechos nacional e internacional; y ii) la vinculación entre la geoeconomía y la geopolítica de la biodiversidad y las estrategias que pretenden el control del bioconocimiento y la vida. En este sentido, el artículo de Brendan Tobin, acerca del conocimiento tradicional y el derecho consuetudinario, busca relievar cómo el CDB y el PN —establecidos en el ámbito internacional para asegurar el acceso y el uso debido de los recursos y los conocimientos tradicionales mediante el consentimiento informado previo y los contratos de materiales mutuamente aceptados— incorporan también en sus estipulaciones la protección al derecho local y consuetudinario y a los convenios comunitarios de los pueblos indígenas. Pero, lamentablemente, a menos que este derecho local (consuetudinario) sea incorporado en las leyes nacionales o forme parte de los contratos de acceso y de materiales, no obliga a las partes a su ejecución y observancia. Esto está originando que las empresas de los países firmantes de los acuerdos —como los países de la Unión Europea (UE)— circunvengan la legislación local al no incorporar el respeto de las costumbres y el derecho indígena en los contratos. Para enfrentar este problema, se plantea que los países poseedores de los conocimientos tradicionales refuercen y reconozcan esta protección según las costumbres, las tradiciones y los protocolos locales, lo que obligaría a los países y a las corporaciones europeas a respetarlos en forma vinculante también. El artículo siguiente, de Erick Pajares G., pone en cuestión si la propiedad intelectual se ha convertido en una herramienta para facilitar los monopolios de la mente, abordando las interrelaciones entre biopolítica, biopiratería y geopolíticas del conocimiento. El autor profundiza sobre los procesos de hegemonía y apropiación de la biodiversidad, mediante la hiperespecialización del conocimiento, como estrategia de los países que lideran la industria tecnológica para asegurarse la concentración de poder, con el objetivo de dominar la economía, la política y el propio proceso evolutivo. Frente a ello, enfatiza en la necesidad de transitar hacia políticas de gestión del patrimonio biogenético y biocultural coherentes con los intereses de nuestros países y comunidades, incluyendo el desarrollo de políticas de innovación mediante la bioprospección, así como la complementación del saber tradicional y el conocimiento científico (transdisciplinariedad y diálogo de saberes). El último artículo de este capítulo, de Santiago Roca, se pregunta y reflexiona acerca de la propuesta de Joseph Vogel de crear un cartel internacional de la biodiversidad que cobre una regalía a los usuarios de esta a cambio de que los países proveedores acepten la privatización y el patentamiento de genes en los ámbitos nacional e internacional. Además de las dificultades inherentes a privatizar la información genética, el artículo utiliza la teoría sobre bienes públicos y privados y su relación con los diversos componentes de la biodiversidad para cuestionar el cartel y la privatización, separando el problema de la conservación y la sostenibilidad del de la valorización de los recursos genéticos y los conocimientos tradicionales. La falta de valoración de los recursos genéticos y de los conocimientos tradicionales no se puede resolver con la creación de un cartel, y se demuestra que Vogel confunde ambos planos. Se proponen cambios en la interpretación de la normativa de propiedad intelectual, así como en el CDB y el PN, a fin de lograr la conservación y la sostenibilidad de la biodiversidad, la justa distribución de los beneficios y el eficiente funcionamiento del mercado de innovación.

El segundo capítulo resume en forma breve el marco internacional legal e institucional que se refiere al acceso a la biodiversidad, los recursos genéticos y los conocimientos tradicionales de los pueblos indígenas. Analiza casos específicos, como el de la quinua, e incluye una crítica a la falta de permeabilidad de los proponentes del CDB y el PN para aceptar otros planteamientos y criterios. El primer artículo, de Mónica Ribadeneira, luego de develar los principios que rigen el CDB y el PN en cuanto al uso y la explotación de los recursos genéticos y los conocimientos tradicionales, los analiza en forma comparada y encuentra partes en donde falta claridad o existen dificultades operativas. Estas últimas se refieren, principalmente, a la indefensión con relación al acceso irregular, la falta de protección del conocimiento tradicional y la debilidad de hacer cumplir los mecanismos de distribución de beneficios. El artículo acerca de la bioprospección en el Perú, de Santiago Pastor, revisa —previa aclaración de algunas definiciones— cómo se ha venido implementando la legislación y cómo se han venido definiendo las instituciones encargadas de esa bioprospección. En general, se muestra optimista del camino que se está recorriendo, en especial si el Perú llega a complementar la legislación internacional y la andina con una legislación propia que regule el acceso a los recursos en forma diferenciada según sus usos finales: agrobiodiversidad, investigación y desarrollo, fin comercial o de lucro, etc., y si se logra que el Estado actúe en representación de los beneficiarios cuando estos no puedan ser identificados. Pastor piensa que el PN está relativamente bien planteado y que el acceso y la participación justa de beneficios requiere de «caminos administrativos» cortos y eficientes que las autoridades deben implementar en forma progresiva. El artículo de Didier Bazile y Marco Chevarría analiza, utilizando como ejemplo el caso de la quinua, cómo los marcos legales acerca de la gestión de los recursos genéticos funcionan en la práctica. Los autores revisan los marcos legales tradicionales (CDB, PN, TRIPS, UPOV, TIRFAA) y los llamados marcos alternativos (Sipam, paisajes bioculturales y licenciamiento abierto de semillas), encuentran serios vacíos y deficiencias en cada uno de ellos, y concluyen que no existe un marco legal que responda de manera satisfactoria a los problemas de acceso, intercambio, conservación, distribución de beneficios e innovación de los recursos genéticos, quedando pendiente la construcción de una solución integral al respecto. En el último artículo de este capítulo, Joseph Vogel llama la atención del lector acerca de la falta de asertividad y apertura por parte de los proponentes del CDB y del PN en reconocer que los problemas podrían admitir otras soluciones si se aplicasen la «economía de la información» y la privatización y el patentamiento de los genes. El artículo muestra, por medio de distintos ejemplos, cómo los seres humanos se aferran al síndrome de «eusocialidad», en donde el grupo hace espíritu de cuerpo acerca de los planteamientos, sin escuchar otras teorías y propuestas. Al final, hace un llamado a «delegar la delegación», en alusión a la necesidad de cambiar las delegaciones que han aprobado la legislación internacional vigente, buscando rehabilitar las soluciones técnicas que a causa del famoso espíritu grupal no han sido implementadas.