La tradición y la prescripción como modos de adquirir el dominio

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LA TRADICIÓN Y LA PRESCRIPCIÓN COMO MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO EN EL CÓDIGO CIVIL CHILENO Tercera edición totalmente renovada y ampliada Víctor Vial del Río

© Inscripción Nº 82.973

Derechos reservados

agosto 2009

ISBN edición impresa 978-956-14-1066-4

ISBN edición digital 978-956-14-2651-1

Primera edición, 1999

Segunda edición, 2003

Tercera edición, agosto 2009, 1.000 ejs.

Diseño: Francisca Galilea R.

Diagramación digital: ebooks Patagonia

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CIP-Pontificia Universidad Católica de Chile

Vial del Río, Víctor

La tradición y la prescripción como modos de

adquirir el dominio en el Código Civil chileno

/ Víctor Vial del Río. -- 3ª. ed. totalmente

renovada y ampliada.

Incluye bibliografía

1. Prescripción adquisitiva

2. Prescripción (Derecho)

3. Tradición (Derecho Civil) - Chile

It.

2009 346.04362+ ddc22 RCAA

ÍNDICE

INTRODUCCIÓN

CAPÍTULO PRIMERO: LA TRADICIÓN

1. Conceptos generales

2. Definición de la tradición

3. Naturaleza jurídica de la tradición

4. Características de la tradición como modo de adquirir el dominio

5. Alcance de las palabras “entrega” y “tradición”

6. Requisitos de la tradición

a) Requisitos de existencia de la tradición como modo de adquirir el dominio

b) Requisitos de validez de la tradición

7. Existencia de un tradente y de un adquirente

8. Intención de las partes

9. Facultad en el tradente de transferir el dominio

10. Existencia de un título translaticio de dominio

11. Medios que establece la ley para efectuar la tradición

12. La tradición de las cosas corporales muebles o de derechos reales constituidos en éstos

a) Permitiéndole la aprehensión material de una cosa presente

b) Mostrándosela

c) Entregándole las llaves del granero, almacén, cofre o lugar cualquiera en que está guardada la cosa

d) Encargándose el uno de poner la cosa a disposición del otro en el lugar convenido

e) Por la venta, donación u otro título de enajenación conferido al que tiene la cosa mueble como usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario, o a cualquier otro título no translaticio de dominio; y recíprocamente por el mero contrato en que el dueño se constituye usufructuario, comodatario, arrendatario, etc.

13. Tradición de piedras, frutos pendientes u otras cosas que forman parte del predio

14. Tradición del dominio y de los otros derechos reales sobre bienes raíces

15. Tradición del derecho real de servidumbre

16. Tradición del derecho real de herencia

17. Tradición de los derechos personales

18. Capacidad de las partes

19. Cumplimiento, en ciertos casos, de solemnidades especiales

20. Causales de invalidez de la tradición

21. Desde cuándo se puede pedir la tradición

22. La tradición bajo condición

23. La cláusula de no transferirse el dominio sino por el pago del precio o haberse cumplido una condición

24. Relación entre la tradición y la prescripción Análisis del artículo 683 del Código Civil

25. Efectos de la prohibición de enajenar

CAPÍTULO SEGUNDO: MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO EN QUE LA LEY REQUIERE INSCRIPCIÓN

1. Generalidades

2. Inscripción en el modo de adquirir sucesión por causa de muerte

3. Inscripción en el modo de adquirir prescripción

4. Inscripción de la partición

5. Consecuencias que derivan de la falta de la inscripción requerida por el artículo 686 del Código Civil

6. Consecuencias que derivan de la omisión de las inscripciones que requiere el artículo 688 del Código Civil

7. Consecuencias que derivan de la falta de inscripción de la sentencia judicial que declara la prescripción de un derecho real sobre inmuebles

CAPÍTULO TERCERO: LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA

1. Generalidades

2. Concepto de prescripción

3. Requisitos de la prescripción adquisitiva

SECCIÓN PRIMERA: COSAS QUE SE PUEDEN ADQUIRIR POR PRESCRIPCIÓN

4. Conceptos generales

SECCIÓN SEGUNDA: TRANSCURSO DE UN CIERTO LAPSO DE TIEMPO

5. Adquisición por prescripción del derecho real de dominio

6. Adquisición por prescripción de los otros derechos reales

SECCIÓN TERCERA: LA PRESCRIPCIÓN NO DEBE ENCONTRARSE INTERRUMPIDA

7. Conceptos generales sobre la interrupción de la prescripción

8. La interrupción natural de la prescripción

9. Interrupción civil de la prescripción

SECCIÓN CUARTA: LA PRESCRIPCIÓN NO DEBE ENCONTRARSE SUSPENDIDA

10. La suspensión de la prescripción

SECCIÓN QUINTA: LA RENUNCIA DE LA PRESCRIPCIÓN

11. Conceptos generales

12. Efectos que produce la renuncia de la prescripción

SECCIÓN SEXTA: LA POSESIÓN COMO ELEMENTO DE LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA

13. Conceptos generales

14. Relaciones jurídicas que se pueden tener sobre una cosa

15. Clasificaciones de la posesión

16. Posesión útil y posesión inútil

17. Posesión regular y posesión irregular

18. El requisito justo título en la posesión regular

19. Títulos no justos en la posesión

a) El título falsificado

b) El título conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal de otra sin serlo

c) El título que adolece de un vicio de nulidad

d) El título meramente putativo

20. El requisito buena fe en la posesión regular

21. Posesión viciosa y posesión no viciosa

22. La posesión es un hecho personal

23. Presunciones en materia posesoria

24. La posesión que se toma a nombre ajeno

25. Adquisición y conservación de la posesión de las cosas corporales muebles

26. Pérdida de la posesión de las cosas corporales muebles

27. Diferente tratamiento legislativo para la adquisición, conservación y pérdida de la posesión de los bienes raíces. Su fundamento

28. Inscripciones obligatorias e inscripciones voluntarias

29. Adquisición y conservación de la posesión de los bienes raíces

30. Pérdida de la posesión de los bienes raíces

31. Interpretación del alcance que presenta el artículo 730 del Código Civil

32. Recuperación de la posesión de las cosas muebles e inmuebles

33. Prueba de la posesión

34. Alcance de la afirmación de que la inscripción es requisito, prueba y garantía de la posesión de los bienes raíces

SECCIÓN SÉPTIMA: ANÁLISIS DE LOS ARTÍCULOS 2505 Y 2510 DEL CÓDIGO CIVIL

35. Generalidades

36. Alcance del artículo 2505 del Código Civil

37. Alcance del artículo 2510 del Código Civil

BIBLIOGRAFÍA BÁSICA DE REFERENCIA

INTRODUCCIÓN

Este libro contiene una reflexión personal sobre los principales problemas de inter-pretación que han presentado las disposiciones del Código Civil que reglamentan los modos de adquirir el dominio tradición y prescripción. Antes de plantearlos y para una mejor comprensión de los mismos, procuro dar una visión general de ambos modos de adquirir, sobre la base de que el texto se estructura como un manual destinado a los alumnos del curso de Derecho Civil.

Si bien esta nueva edición reproduce, en líneas generales, lo expuesto en los dos anteriores, hay algunas diferencias importantes que me han impulsado a darle una nueva redacción. He mantenido las referencias que he estimado indispensables en relación con el pensamiento de la doctrina tradicional. Para quienes quisieran conocer mayores detalles, se incluye al final una bibliografía de referencia.

CAPÍTULO PRIMERO

LA TRADICIÓN

1. CONCEPTOS GENERALES

El dominio que una persona tiene sobre una cosa puede cambiar de titular si el dueño voluntariamente transfiere su derecho a otra, efecto que produce el modo de adquirir tradición. Lo que sirve de fundamento al mencionado modo de adquirir es que una persona tiene la intención de traspasar o transferir el dominio a otra, quien tiene, a su vez, la intención de adquirirlo.

Según la concepción del derecho romano, la celebración de un contrato no es suficiente para que opere la transferencia del dominio. De los contratos nacen derechos personales, y ciertos contratos —denominados “translaticios”— constituyen el título o antecedente que puede justificar la adquisición del dominio por parte de un nuevo titular. La transferencia del dominio opera como efecto del modo de adquirir, que es la tradición.

Por ejemplo, perfeccionado entre las partes el contrato de compraventa, el comprador no adquiere el dominio de la cosa ni otro derecho real sobre la misma; adquiere, en cambio, el derecho personal para reclamar la tradición a que, por su parte, se encuentra obligado el vendedor. La tradición que cumple los requisitos legales para que opere la transferencia del dominio, uno de los cuales es que el tradente sea dueño de la cosa, es el acto jurídico que permite al comprador adquirir el dominio.

En materia de adquisición del dominio, el Código Civil chileno sigue la doctrina del derecho romano que distingue entre el título, por una parte, y el modo de adquirir, por otra. El modo de adquirir es el hecho jurídico al cual la ley otorga el efecto de operar la adquisición del dominio o su traspaso. El título es el antecedente que justifica la adquisición del dominio por el modo de adquirir.

El comprador adquiere el dominio por el modo de adquirir tradición. Mien-tras el vendedor no haga la tradición de la cosa, el dominio continúa radicado en éste. El contrato es el título que justifica que el comprador adquiera el dominio por la tradición.

El código civil francés, en cambio, se aparta de la doctrina del derecho romano, ya que considera que el contrato es por sí solo suficiente para la transferencia del dominio.

Lo dicho justifica la importancia de la tradición como modo de adquirir el dominio y su amplia aplicación en la práctica, lo que comprueba el hecho de que en todos los contratos translaticios que persiguen, en último término, la transferencia del dominio, el deudor sólo puede cumplir su obligación efectuando la tradición de la cosa.

De los contratos translaticios surge la llamada obligación de dar, que es la que impone al deudor la necesidad de hacer la tradición. Una parte de la doctrina estima que la obligación de dar es la que impone la necesidad de efectuar la tradición que opere como efecto la transferencia del dominio o la constitución de otro derecho real. Para quienes sustentan esta tesis, el deudor sólo cumple su obligación si el acreedor adquiere el dominio u otro derecho real.

A mi juicio, el deudor cumple la obligación de dar por el solo hecho de efectuar la tradición. Otra cosa distinta son los efectos que produce la tradición, lo que va a depender, en definitiva, de si el tradente es o no dueño de la cosa. Sólo se adquiere el dominio en el primer caso. Cuando el tradente no es dueño de la cosa, la persona a la cual se hace la tradición no adquiere el dominio. Como se verá más adelante, puede, sin embargo, adquirirse la posesión que habilite para adquirir el dominio por prescripción.

Por ejemplo, el vendedor contrae una obligación de dar. Si efectivamente se encontrara en la necesidad de efectuar la tradición que opere la transferencia del dominio, un requisito para la validez de la compraventa sería que el vendedor tuviese la calidad de dueño de la cosa. Sin embargo, el artículo 1815 del Código Civil señala que la venta de cosa ajena vale, lo que significa que produce los mismos efectos que la venta de una cosa que pertenece al vendedor. Y mal puede constituir uno de tales efectos la obligación de transferir el dominio, derecho real del cual carece el vendedor de cosa ajena, por lo que se encuentra en la imposibilidad jurídica de transferirlo. Lo que es posible, en cambio, es que el vendedor de la cosa ajena haga la tradición al comprador, lo que no es difícil suponer si el primero tuviera la cosa en su poder. Efectuada la tradición de la cosa ajena por el vendedor y recibida ésta por el comprador, si bien no opera la transferencia del dominio, la posesión que adquiere el comprador lo habilita para llegar a ser dueño por otro modo de adquirir el dominio: la prescripción.

Es útil observar la relación que existe entre las palabras tradición y enajenación.

Enajena una cosa quien hace la tradición de la misma. Los contratos translaticios no constituyen enajenación; en ellos, una o ambas partes se obligan a enajenar, o lo que es lo mismo, a hacer la tradición.

Por ejemplo, en el contrato de donación, una parte —el donante— se obliga a hacer la tradición de la cosa objeto del contrato al donatario. En el contrato de compraventa, en cambio, ambas partes se obligan a hacer la tradición: el vendedor, de la cosa; y el comprador, del precio.

Cuando el Código Civil habla de enajenación lo hace siempre refiriéndose al acto jurídico tradición. Así ocurre en el artículo 1464, que dice que hay objeto ilícito en la enajenación de las cosas que enumera. En consecuencia, lo que se sanciona con nulidad absoluta es la tradición de tales cosas. Por excepción, la venta de las cosas enumeradas en el artículo antes citado, pese a no constituir una enajenación, se sanciona con nulidad absoluta. Ello resulta de relacionar el artículo 1810 del Código Civil, que dice que se pueden vender todas aquellas cosas cuya enajenación no está prohibida por la ley, con el artículo 1464, que señala las cosas cuya enajenación se prohíbe, y con el artículo 1466, que establece que hay objeto ilícito en todo contrato que la ley prohíbe. De lo anterior surge como conclusión que la venta de las cosas que enumera el artículo 1464 constituye uno de los contratos prohibidos por la ley, por lo que adolece de objeto ilícito y se sanciona con la nulidad absoluta.

Dentro de los conceptos generales, cabe advertir que para la transferencia del dominio y de los demás derechos reales el Código Civil chileno distingue según se trate de una cosa corporal mueble o de una cosa corporal inmueble. En relación con estas últimas el artículo 686 establece que la tradición se efectuará por la inscripción del título en el Registro del Conservador de Bienes Raíces.

2. DEFINICIÓN DE LA TRADICIÓN

El artículo 670 del Código Civil dice que “la tradición es un modo de adquirir el dominio de las cosas y consiste en la entrega que el dueño hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intención de transferir el dominio, y por otra la capacidad e intención de adquirirlo. Lo que se dice del dominio se extiende a todos los otros derechos reales”.

De la definición legal se desprende que el acto jurídico que configura en su esencia a la tradición es la entrega de la cosa que hace el dueño a otro.

Lo primero que corresponde analizar es el significado y alcance de la palabra “entrega” que utiliza el precepto antes transcrito.

Según el Diccionario de la Lengua de la Real Academia Española, “entregar” significa “poner en manos o en poder de otro a una persona o cosa”; “tomar, recibir uno realmente una cosa o encargarse de ella”; “tomar, aprehender a una persona o cosa; hacerse cargo, apoderarse de ella”.

De lo anterior es posible inferir que la entrega supone la participación de dos personas. Una de ellas toma o recibe una cosa que la otra pone en sus manos o le ha permitido su aprehensión. En consecuencia, la entrega es un acto jurídico bilateral que para adquirir existencia jurídica requiere una conducta o comportamiento de ambas partes intervinientes, y dicho acto no se perfecciona o consuma por el hecho de que una de las partes realice un acto tendiente a poner la cosa a disposición de la otra si esta última no la recibe.

Tratándose de las cosas corporales muebles, lo que constituye lo normal, usual y corriente es que la persona que tiene derecho a reclamar la tradición de una cosa la reciba realmente, sea porque el obligado a efectuar la tradición la ha puesto material-mente en sus manos o le ha permitido la aprehensión material de la misma. Existe, en consecuencia, una entrega con el significado antes anotado. Y ello es lo que tiene en consideración el legislador cuando dice que la tradición consiste en “la entrega”.

Por ejemplo, el vendedor de una zapatería, una vez perfeccionado el contrato de compraventa sobre la base del consentimiento de las partes sobre la cosa y el precio, envuelve los zapatos objeto del contrato y los pasa materialmente al comprador, que los toma en sus manos. O bien, el comprador en un supermercado, perfeccionada la compraventa, toma las mercancías que el vendedor le ha permitido aprehender.

Sin embargo, y como se verá más adelante, el artículo 684 del Código Civil, refiriéndose a los medios por los cuales debe figurar la transferencia de las cosas muebles, en algunos de ellos da a entender que no es de la esencia de la tradición que se verifique una entrega con la connotación que presenta esta palabra, pues el precepto hace posible inferir que hay tradición aunque una de las partes no reciba realmente la cosa. Así ocurre, por ejemplo, en la situación del número 3º del citado artículo, que dice que uno de los medios por el cual una parte puede significar a la otra que le transfiere el dominio es mostrándole la cosa.

Es indudable que el medio de significar la transferencia del dominio señalado en el número 3º del artículo 684 del Código Civil, supone la necesaria participación de dos partes: la del que muestra la cosa al otro que la mira. Pero no existe propiamente una entrega, pues este último no ha recibido la cosa de manos de quien se la muestra. Lo que cabe asumir es que quien muestra la cosa lo hace con la inequívoca intención de manifestar que transfiere el dominio de aquella, y que quien la mira lo hace con la intención de adquirirla.

Si necesariamente la tradición de una cosa corporal mueble requiriera una entrega que supone que la cosa se reciba, forzoso sería concluir que el solo acto de mostrar la cosa no sería suficiente para consumar la tradición. En otras palabras, equivale a interpretar que la tradición se perfecciona sólo una vez que aquel a quien se le muestra la cosa efectúa un acto adicional, cual es que la tome o reciba para adquirir la tenencia que configura uno de los elementos de la posesión.

La interpretación antes mencionada es la que sustentaba en las ediciones anteriores de este manual. Ello, porque la ley dice que la tradición consiste en la entrega de una cosa, y no hay entrega sin que la cosa se reciba. Por otra parte, la tradición produce como efecto la adquisición de la posesión, y uno de los elementos de ésta es la tenencia de la cosa. Para que la persona a quien se hace la tradición tenga la cosa en su poder y adquiera la tenencia de la misma es necesario que la haya recibido.

He cambiado de opinión una vez que he llegado a la conclusión de que la recepción de la cosa que permite la tenencia de la misma se encuentra directamente relacionada con la adquisición de la posesión y no con la adquisición del dominio. En efecto, estimo que por el solo hecho de que el tradente muestre la cosa al adquirente, el primero con la intención de transferir el dominio y el segundo con la intención de adquirirlo, se produce como efecto la transferencia de dicho derecho real. En otras palabras, la persona que mira la cosa que se le exhibe con la inequívoca intención de aceptar que se le haga la tradición de la misma adquiere, desde ese momento, el dominio.

En cambio, para que la persona a la cual se mostró la cosa adquiera la posesión es indispensable que la reciba, de modo que ésta realmente quede bajo su poder.

Por ejemplo, se celebra un contrato de compraventa que tiene por objeto uno cualquiera de los diez caballos de propiedad del vendedor que se encuentran en un potrero alejado del lugar en que se formó el consentimiento, aunque los caballos son visibles desde éste. El vendedor indica con la mano hacia un caballo y le dice al comprador: “¿Ve ese caballo blanco que está al lado de la cerca?” Y agrega: “Es suyo”. Bajo el supuesto de que el comprador observó el caballo con la intención de adquirir el dominio, desde ese momento debe entenderse que es dueño del animal que se le mostró. Ello, siempre que el vendedor sea propietario del caballo.

Ahora bien, para que el comprador adquiera la posesión del caballo, lo que puede ocurrir aunque el vendedor no sea dueño del animal, es necesario que lo tenga en su poder. Ello, porque uno de los requisitos de la posesión es el corpus, es decir, la tenencia de la cosa. Puede asumirse como hipótesis que al día siguiente de la venta un empleado del comprador acude al predio del vendedor y retira el caballo blanco para llevarlo al inmueble del primero. Debe entenderse que desde ese momento el comprador adquirió la posesión.

Otro comentario que surge de la lectura del artículo 670 del Código Civil es que por la tradición se puede adquirir no sólo el dominio, sino que también los otros derechos reales.

Por ejemplo, si una persona dona a otra el usufructo de una cosa mueble, el solo contrato no hace nacer el derecho real de usufructo, sino que el donatario adquiere el derecho personal para reclamar la tradición del usufructo. Sobre la base de que tratándose de una cosa mueble lo normal o corriente es que la tradición coincida con la entrega material de la cosa, verificada que ésta sea por el donante con la intención de constituir el usufructo y recibida la cosa por el donatario con la intención de adquirir dicho derecho real, el donatario pasa a tener la calidad jurídica de usufructuario. La entrega de la cosa sobre la que se ejerce el usufructo no hace al donatario dueño ni poseedor de la misma. El donatario es dueño no de la cosa fructuaria, sino que de su derecho real de usufructo, lo que resulta de aplicar el artículo 583 del Código Civil, que dice que sobre las cosas incorporales (en el ejemplo el derecho real de usufructo) existe una especie de propiedad. Ello, siempre que el donante que le hizo la tradición del derecho real de usufructo haya tenido el derecho real de dominio de la cosa o bien un usufructo transferible. Si el donante hubiese constituido un usufructo sobre una cosa ajena o sobre la cual no tenía, a su vez, un usufructo transferible, la tradición efectuada al donatario, si bien no lo constituye en titular de dicho derecho real, le permite adquirir la posesión, no de la cosa fructuaria, sino que del derecho real de usufructo. El poseedor del derecho real de usufructo y que no tiene la calidad de usufructuario es aquel que detenta la cosa fructuaria con ánimo de señor y dueño del derecho de usufructo. Dicha posesión lo habilita para llegar a adquirir el derecho de usufructo por prescripción. En relación con la cosa sobre la cual se ejerce el usufructo, el usufructuario es un mero tenedor, por lo que mal puede llegar a ser dueño de la misma por prescripción.

Cabe mencionar, finalmente, que también se pueden adquirir por la tradición los derechos personales. De lo anterior se hace posible concluir que por la tradición se pueden adquirir tanto las cosas corporales como las incorporales.

3. NATURALEZA JURÍDICA DE LA TRADICIÓN

La tradición es un acto jurídico bilateral o convención. Para que nazca a la vida del derecho requiere la presencia de dos partes: el tradente y el adquirente. El primero tiene la intención de transferir el dominio; y el segundo, la intención de adquirirlo.

De acuerdo con la doctrina clásica, las partes celebran un acto jurídico con la intención de crear, modificar o extinguir un derecho. Bajo la perspectiva de que el Código Civil contempla la tradición como un modo de adquirir el dominio, lo que supone que el tradente debe ser dueño de la cosa que transfiere, cabe preguntarse por la intención perseguida por las partes que realizan la tradición.

a) Lo primero que cabe tener presente es que la tradición no crea un derecho. Solamente opera el traspaso del derecho real de dominio que ya existía, de manos del antiguo titular a uno nuevo.

Si la tradición creara un derecho, debería atribuírsele la naturaleza jurídica de un contrato, que se define como la convención que crea derechos y obligaciones. Sin embargo, de los contratos nacen derechos personales y no derechos reales, y la concepción del Código Civil en materia de adquisición del dominio distingue, como se ha mencionado, entre el contrato o título y el modo de adquirir tradición. Si la tradición tuviera la naturaleza jurídica de un contrato, no cabría sino concluir que el contrato, por sí solo, transfiere el dominio, lo que es opuesto a la doctrina que sigue el Código Civil.

b) Según la doctrina clásica, la tradición es una convención que modifica un derecho, lo que resulta del hecho que cambia el titular. Si bien el derecho, como tal, es el mismo que tenía el anterior titular, se produce una modificación, pues, como consecuencia de la tradición, no continúa radicado en la persona con que anteriormente se identificaba.

c) La tradición no sólo modifica un derecho, sino que también extingue una obligación. Lo anterior resulta de considerar que la obligación que emana del título translaticio se extingue por la tradición que efectúa la persona que se encuentra en la necesidad de efectuarla. Si se observa el efecto que produce la tradición en relación con la obligación que había contraído en virtud del título la persona que debía efectuarla, dicho modo de adquirir participa de la naturaleza jurídica de una convención extintiva de obligaciones.

Por ejemplo, el modo natural de extinguir la obligación de hacer la tradición que contrae el vendedor es el pago efectivo o solución, definido como la prestación de lo que se debe. Al efectuar la tradición, que es lo que constituye la prestación debida, el vendedor extingue su obligación, extinguiéndose al mismo tiempo el derecho personal que tenía el comprador para reclamarla.

En síntesis, la tradición participa de la naturaleza jurídica de una convención que modifica un derecho, por una parte, y que extingue una obligación, por la otra.

En relación con el efecto de transferir el dominio, la tradición produce un cambio de titular, lo que constituye una modificación importante. El derecho real se identifica de tal modo con la persona que es titular del mismo, que el cambio de titular implica una modificación del derecho, aunque éste y las facultades que le son inherentes no hayan sufrido alteración alguna.

En relación con la obligación contraída en el título translaticio, con la tradición se efectúa la prestación de lo debido que extingue la obligación.

d) Cabe mencionar que la doctrina que atribuye a la tradición la naturaleza jurídica de una convención que modifica un derecho ha sido objeto de críticas por quienes estiman que el derecho no cambia, ya que es el mismo del titular anterior. En efecto, y tal como se mencionaba antes, el derecho real, en cuanto establece una relación jurídica entre el titular y la cosa, no experimenta variación alguna. En lo anterior se justifican las críticas antes mencionadas, pues en opinión de quienes las formulan, mal puede estimarse que el cambio de titular modifica el derecho, pues éste y las facultades que otorga al adquirente se mantienen en la misma situación en que se encontraban cuando lo tenía la persona que lo transfiere.

Por lo anterior, teniendo presente que la tradición no crea el derecho real que ya existía y que tampoco lo modifica, un sector de la doctrina opina que la intención perseguida por las partes es una diferente: traspasar el derecho de manos de su titular a las de otra persona. En ello se justifica que algunos autores expresen que la convención crea, modifica o extingue un derecho, u opera su traspaso, carácter este último que presenta la tradición.

4. CARACTERÍSTICAS DE LA TRADICIÓN COMO MODO DE ADQUIRIR EL DOMINIO

Los modos de adquirir el dominio, que se definen como los hechos jurídicos a los cuales la ley atribuye la significación de hacer nacer el derecho real de dominio o de operar su traspaso, admiten diversas clasificaciones. Entre las más importantes se destacan las que se indican a continuación:

a) Atendiendo a si el dominio que se adquiere se origina en la persona de su titular o deriva, por el contrario, del que tenía un titular anterior, los modos de adquirir se clasifican en originarios y derivativos.

b) Atendiendo a si para adquirir el dominio se requiere o no la muerte de una persona, los modos de adquirir se clasifican en entre vivos o por causa de muerte.

c) Atendiendo a si el modo de adquirir o el título que le sirve de antecedente significó o no para el adquirente un sacrificio o gravamen pecuniario, los modos de adquirir se clasifican en a título gratuito y a título oneroso.