Loe raamatut: «Prävention von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung», lehekülg 14
dd) Smurfing
27
Wichtig ist im Kontext der drei vorstehenden Konstellationen, dass mehrere einzelne Transaktionen, die jeweils unterhalb der Schwelle bleiben, nicht isoliert, sondern gesamthaft betrachtet werden, wenn zwischen ihnen eine Verbindung zu bestehen scheint (sog. Smurfing oder Structuring).[25] Eine Verbindung wird i.d.R. zu bejahen sein, wenn sich der Verdacht der künstlichen Aufsplittung eines großen Betrags aufdrängt und die Einzeltransaktionen innerhalb eines begrenzten Zeitraums erfolgen sowie große Ähnlichkeiten in Bezug auf den Geschäftsgegenstand und die Art der Geschäftsabwicklung aufweisen. Die Beurteilung im Einzelfall hat auf Basis aller relevanten Umstände zu erfolgen, dabei steht dem Kreditinstitut ein gewisser Beurteilungsspielraum zu. In jedem Falle sollten die Abwägungsgründe sowie die Entscheidung dokumentiert werden.[26]
c) Verdacht der Geldwäsche oder Terrorismusfinanzierung, § 10 Abs. 3 Nr. 3 GwG
28
Das GwG bestimmt, dass Kreditinstitute allgemeine Sorgfaltspflichten zu erfüllen haben,[27] wenn eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass „es sich bei Vermögensgegenständen, die mit einer Transaktion oder Geschäftsbeziehung im Zusammenhang stehen, um den Gegenstand von Geldwäsche handelt“, oder „die Vermögensgegenstände im Zusammenhang mit Terrorismusfinanzierung stehen“.[28] Bei der Beurteilung dieser Frage sind die einschlägigen Typologien- bzw. Anhaltspunktepapiere zu beachten.[29] Die verdachtsbegründenden Tatsachen müssen vom Kreditinstitut als solche erkannt werden und erfordern einen unmittelbaren Zusammenhang zwischen der konkret angetragenen Transaktion und der potentiellen Geldwäsche bzw. Terrorismusfinanzierung.[30]
d) Zweifel an Angaben zur Identität des Vertragspartners, § 10 Abs. 3 Nr. 4 GwG
29
Wenn Kreditinstitute im Rahmen einer bestehenden Geschäftsbeziehung oder der Durchführung einer Gelegenheitstransaktion Zweifel dran bekommen, dass die erhobenen Angaben zur Identität des Vertragspartners, der für den Vertragspartner auftretenden Person bzw. des wirtschaftlich Berechtigten (noch) zutreffend sind, sind allgemeine Sorgfaltspflichten zu erfüllen.[31]
30
Zweifel können z.B. entstehen, wenn Post an der vom Vertragspartner angegebenen Adresse nicht mehr zugestellt werden kann oder aufgrund äußerer, dem Kreditinstitut erkennbarer Umstände Hinweise auftreten, die darauf hindeuten, dass der Vertragspartner nicht für eigene, sondern für Rechnung Dritter handelt.
aa) Art und Umfang der Nachforschungspflicht
31
Art und Umfang der zu ergreifenden Maßnahmen richten sich nach der Intensität und Bedeutung der Geschäftsbeziehung bzw. Transaktion, bei deren Abwicklung Zweifel aufgekommen sind.[32] Grundsätzlich ist die Identifizierung und Identitätsüberprüfung jener Person bzw. Personen erneut durchzuführen, die Anlass zu Zweifeln gaben.[33] In diesem Rahmen sollte der Vertragspartner auch mit den bestehenden Zweifeln konfrontiert und um Klärung der offenen Fragen gebeten werden.[34] Lassen sich Zweifel auch dadurch nicht ausräumen, haben Kreditinstitute im Rahmen der ihnen zur Verfügung stehenden Möglichkeiten eine Nachforschungspflicht. So können Informationen ggf. im eigenen Unternehmen, extern oder bei Drittbanken beschafft werden, bei der eine weitere Kontobeziehung besteht. Handelt es sich beim Vertragspartner um eine juristische Person oder eingetragene Personengesellschaft nach § 20 GwG bzw. Rechtsgestaltung nach § 21 GwG kann zudem Einblick in das Transparenzregister nach §§ 18 ff. GwG genommen werden, um auf diese Weise weitere Informationen zu den wirtschaftlich Berechtigten zu erlangen.
bb) Beendigungsverpflichtung und Verdachtsmeldung
32
Weigert sich der Vertragspartner, Fragen zu sich selbst oder nach dem wirtschaftlich Berechtigten ausreichend zu beantworten, oder bleiben trotz angemessener Nachforschung Zweifel an der Identität des Vertragspartners, der für den Vertragspartner auftretenden Person bzw. des wirtschaftlich Berechtigten, greift die Beendigungsverpflichtung nach § 10 Abs. 9 S. 2 GwG. Diese wird durch ordentliche bzw. außerordentliche Kündigung der Geschäftsbeziehung erfüllt, ggf. unter Hinweis auf die bestehenden Mitwirkungspflichten des Vertragspartners nach § 11 Abs. 6 GwG und die gesetzliche Beendigungspflicht.[35]
33
Liegen Anhaltspunkte für Geldwäsche oder Terrorismusfinanzierung vor, ist zudem eine Verdachtsmeldung nach § 43 GwG zu erstatten.[36]
e) Risikobasierte Wiederholung der Sorgfaltspflichten bei Bestandskunden, § 10 Abs. 3a GwG
34
Neben den vorstehend genannten Auslösern bestimmt das GwG, dass Kreditinstitute die allgemeinen Sorgfaltspflichten nicht nur bei allen Neukunden, sondern auch bei Bestandskunden zu geeigneter Zeit auf risikobasierter Grundlage erneut zu erfüllen haben.[37] Die Wiederholung der allgemeinen Sorgfaltspflichten geht im Einzelfall über die Aktualisierungsverpflichtung nach § 10 Abs. 1 Nr. 5 GwG hinaus.[38]
aa) Änderung maßgeblicher Umstände beim Kunden, § 10 Abs. 3a S. 2 Nr. 1 GwG
35
Kreditinstitute haben die allgemeinen Sorgfaltspflichten bei Bestandskunden zu erfüllen, wenn sich maßgebliche Umstände beim Kunden ändern. Die Änderung maßgeblicher Umstände beim Kunden kann unterschiedlicher Natur sein, z.B. bei juristischen Personen die Änderung der Gesellschaftsform, eine Unternehmensverschmelzung oder die Änderung der Eigentums- und Kontrollstruktur des Kunden. Entscheidend ist eine gewisse Materialität der betreffenden Änderung, denn nur wesentliche Neuerungen rechtfertigen den nicht unerheblichen Aufwand der erneuten Identifizierung und Identitätsüberprüfung des Vertragspartners und der für den Vertragspartner auftretenden Person sowie die Abklärung des wirtschaftlich Berechtigten. Die Bestimmung der Materialität hängt von institutsspezifischen Kriterien wie z.B. Kundenstruktur und Geschäftsmodell ab und liegt weitgehend im Ermessen der Kreditinstitute. Vor dem Hintergrund, dass die Kundenidentifizierung und die Aktualität der Kundeninformationen Gegenstand der Jahresabschlussprüfung von Kreditinstituten sind, sollten die Kriterien jedoch nicht zu streng sein. Dies könnte ggf. zu Beanstandungen durch den Prüfer führen, der sich im Rahmen von Stichproben auch für die Datenqualität einzelner Kundenakten zu interessieren hat.[39]
bb) Verpflichtung zum Kundenkontakt, § 10 Abs. 3a S. 2 Nr. 2 und 3 GwG
36
Kreditinstitute haben die allgemeinen Sorgfaltspflichten bei Bestandskunden außerdem zu erfüllen, wenn sie verpflichtet sind, den Kunden im Laufe des betreffenden Kalenderjahres zu kontaktieren, um etwaige einschlägige Informationen über den wirtschaftlich Berechtigten zu überprüfen, oder wenn sie dazu auf Basis der Richtlinie EU 2011/16 vom 15. Februar 2011 verpflichtet sind.
cc) Risikobasierte Erfüllung der Sorgfaltspflichten
37
Alle Bestandskunden müssen, unabhängig von den oben genannten Auslösern, einer turnusmäßigen Überprüfung unterzogen werden, in deren Rahmen die allgemeinen Sorgfaltspflichten nach 10 Abs. 1 Nr. 1–4 GwG wiederholt zu erfüllen sind. Die Wiederholung entspricht in Art und Umfang weitgehend der erstmaligen Identifizierung im Rahmen der Begründung der Geschäftsbeziehung, mit dem Unterschied, dass die bereits vorhandenen Informationen zum Vertragspartner als Grundlage dienen können und insoweit nicht neu eingeholt werden müssen. Der Vertragspartner ist im Rahmen der Überprüfung verpflichtet, sämtliche Änderungen mitzuteilen, vgl. § 11 Abs. 6 GwG.[40]
38
Der Turnus der Überprüfung ist auf Basis des mit der Geschäftsbeziehung zum Vertragspartner einhergehenden Risikos der Geldwäsche bzw. Terrorismusfinanzierung festzulegen: Je höher das Risiko, desto kürzer die Zeitabstände zwischen den einzelnen Überprüfungen.
3. Kapitel Allgemeine, vereinfachte und verstärkte kundenbezogene Sorgfaltspflichten nach §§ 10 ff. GwG: Umfang und institutsspezifische Umsetzung › B. Regulatorische Anforderungen › I. Allgemeine Sorgfaltspflichten, § 10 GwG › 2. Risikobasierte Festlegung des Umfangs der allgemeinen Sorgfaltspflichten, § 10 Abs. 2 GwG
2. Risikobasierte Festlegung des Umfangs der allgemeinen Sorgfaltspflichten, § 10 Abs. 2 GwG
39
Der zu Beginn dieses Kapitels bereits skizzierte risikobasierte Ansatz in der Prävention von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung ist maßgeblich für die institutsspezifische Ausgestaltung von Art und Umfang der allgemeinen Sorgfaltspflichten.
a) Ermessenspielraum der Kreditinstitute
40
Das GwG macht mit § 10 Abs. 2 die verbindliche Vorgabe, dass die Sorgfaltspflichten nach § 10 Abs. 1 Nr. 2–5 GwG dem jeweiligen Risiko der Geldwäsche oder Terrorismusfinanzierung entsprechen müssen. Daraus folgt, dass die Qualität der Maßnahmen sowie der im Einzelfall zu betreibende Aufwand zur Abklärung des wirtschaftlich Berechtigten, zur Erkennung von PEPs und zur kontinuierlichen Überwachung der Geschäftsbeziehung voneinander abzuweichen haben, je nachdem, ob es sich um Geschäftsbeziehungen mit niedrigem, mittlerem oder hohem Risiko der Geldwäsche oder Terrorismusfinanzierung handelt.[41] Im Rahmen der Erfüllung der einzelnen Sorgfaltspflichten besteht somit ein Ermessensspielraum auf Seiten der Kreditinstitute, der zur Durchführung unterschiedlich intensiver bzw. ausgeprägter Maßnahmen berechtigt. Dem Spielraum sind allerdings Grenzen gesetzt: Nach § 10 Abs. 2 S. 3 GwG müssen die Institute der BaFin auf deren Verlangen darlegen können, dass die von ihnen getroffenen Maßnahmen angemessen sind.
b) Risikoanalyse als Kernstück des risikobasierten Ansatzes
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Kernstück des risikobasierten Ansatzes ist die institutsinterne Risikoanalyse gem. § 5 GwG,[42] deren Ziel es ist, „die institutsspezifischen Risiken zu Zwecken von Geldwäsche, Terrorismusfinanzierung sowie Betrug zu Lasten des Institutes zu erfassen, zu identifizieren, zu kategorisieren, zu gewichten sowie darauf aufbauend geeignete Geldwäsche-Präventionsmaßnahmen zu treffen.“[43]
42
Aus der Risikoanalyse müssen sich also u.a. Art und Umfang der allgemeinen Sorgfaltspflichten ableiten lassen, gestaffelt nach den vorgenannten Risikostufen niedrig, mittel und hoch. Die Schlüssigkeit der in der Risikoanalyse abgebildeten Bestandsaufnahme der institutsspezifischen Situation, der Identifizierung und Klassifizierung von Risiken sowie der Herleitung erforderlicher Präventionsmaßnahmen ist Maßstab dafür, ob und inwieweit die BaFin die von einem Kreditinstitut im Rahmen der allgemeinen Sorgfaltspflichten ergriffenen Maßnahmen als angemessen erachtet.[44]
3. Kapitel Allgemeine, vereinfachte und verstärkte kundenbezogene Sorgfaltspflichten nach §§ 10 ff. GwG: Umfang und institutsspezifische Umsetzung › B. Regulatorische Anforderungen › I. Allgemeine Sorgfaltspflichten, § 10 GwG › 3. Identifizierung und Identitätsüberprüfung des Vertragspartners, § 10 Abs. 1 Nr. 1 GwG
3. Identifizierung und Identitätsüberprüfung des Vertragspartners, § 10 Abs. 1 Nr. 1 GwG
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Zentraler Bestandteil der Sorgfaltspflichten und Kern des Know Your Customer-Prinzips („KYC“) ist die Pflicht zur Identifizierung und Identitätsüberprüfung des Vertragspartners.
a) Möglichkeit des Absehens von der Identifizierung, § 11 Abs. 3 GwG
44
Das GwG legt in § 11 Abs. 3 S. 1 GwG Voraussetzungen fest, unter denen von der Identifizierung des Vertragspartners abgesehen werden kann.
aa) Ausnahmetatbestand: Identifizierung bei früherer Gelegenheit
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Dies ist der Fall, „wenn der Verpflichtete die zu identifizierende Person bereits bei früherer Gelegenheit im Rahmen der Erfüllung seiner Sorgfaltspflichten identifiziert hat und die dabei erhobenen Angaben aufgezeichnet hat.“ Eingeschränkt wird die Anwendbarkeit dieses Ausnahmetatbestands jedoch im gleichen Atemzug: „Muss der Verpflichtete aufgrund der äußeren Umstände Zweifel hegen, ob die bei der früheren Identifizierung erhobenen Angaben weiterhin zutreffend sind, hat er eine erneute Identifizierung durchzuführen.“ Der folgende, in der Praxis vorkommende Anwendungsfall zu dieser Regelung ist denkbar: Eine Geschäftsbeziehung zwischen Kunde und Kreditinstitut wurde beendet und alle Produkt- bzw. Dienstleistungen wurden eingestellt. Der Kunde wünscht nunmehr nach gewissem Zeitablauf, die Geschäftsbeziehung „wieder aufzunehmen“. Bei der Wiederaufnahme handelt es sich um die Begründung einer neuen Geschäftsbeziehung, welche nach § 10 Abs. 3 Nr. 1 GwG u.a. die Pflicht zur Identifizierung des Vertragspartners auslöst. An dieser Stelle kommt der oben skizzierte Ausnahmetatbestand ins Spiel, der den administrativen Aufwand der Institute reduzieren soll, sofern Zweifel an der Richtigkeit der bereits erhobenen Angaben nicht bestehen.
bb) Geringe praktische Relevanz
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Im Ergebnis dürfte die praktische Relevanz dieser Regelung heutzutage eher gering sein, denn angesichts der stetig zunehmenden Aufmerksamkeit von BaFin und ausländischen, insbesondere US-amerikanischen Aufsichtsbehörden wären Institute schlecht beraten, auf „alte“ Kundendaten zu vertrauen und Geschäftsbeziehungen mit Kunden einzugehen, deren aktuelles Eigentümer- und Risikoprofil sie nicht genauestens kennen.
b) Mitwirkungs- und Offenlegungspflicht des Vertragspartners, § 11 Abs. 6 GwG
47
Die Mitwirkungs- und Offenlegungspflicht des Vertragspartners ist eine bedeutsame Komponente der allgemeinen Sorgfaltspflichten und flankiert die Identifizierungspflicht des Vertragspartners. Vielfach sind Angaben zur Eigentümer- oder Kontrollstruktur oder zum Risikoprofil von Vertragspartnern nicht oder nur in begrenztem Umfang öffentlich zugänglich, so dass die einzige Quelle der Vertragspartner selbst ist. Ohne seine Mitwirkung im gesetzlich definierten Rahmen werden Kreditinstitute Ihren Identifizierungs- und Überprüfungspflichten vielfach nicht nachkommen können.[45]
aa) Pflichtenumfang
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Die Mitwirkungs- und Offenlegungspflicht trifft ausschließlich den Vertragspartner selbst, keine anderen, ggf. an der Geschäftsbeziehung beteiligten Personen (z.B. wirtschaftlich Berechtigte). Die Pflicht bezieht sich auf die Mitwirkung an der Identifizierung, Identitätsüberprüfung, der Abklärung des oder der wirtschaftlich Berechtigten und der Feststellung von PEPs. Sie bezieht sich weder auf die Einholung von Informationen zum Zweck der Geschäftsbeziehung[46] noch auf die kontinuierliche Überwachung der Geschäftsbeziehung.
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Zu betonen ist, dass die Mitwirkungs- und Offenlegungspflicht sowohl im Rahmen der Erfüllung der allgemeinen Sorgfaltspflichten bei der Begründung einer Geschäftsbeziehung mit Neukunden als auch im Zusammenhang mit der risikobasierten Wiederholung der Sorgfaltspflichten bei Bestandskunden greift.
50
Der Vertragspartner hat alle Informationen und Unterlagen zur Verfügung zu stellen, die zur Identifizierung erforderlich sind. Diese sind insb. jene Informationen und Unterlagen, die das Kreditinstitut im Rahmen der erstmaligen oder wiederholten Identifizierung anfordert, sofern diese einen begründeten Bezug zu den zu erhebenden Angaben aufweisen oder erforderlich sind, um das Risikoprofil des Vertragspartners nach § 10 Abs. 2 GwG zu bestimmen:
| – | alle nach § 11 Abs. 4 Nr. 1 und 2 GwG erforderliche Angaben sowie Dokumente, denen sich diese und vergleichbare Angaben entnehmen lassen; |
| – | Informationen zur Eigentümerstruktur; |
| – | Angaben zum Geschäftsmodell bzw. zu Produkten und Dienstleistungen; |
| – | Angaben zu Niederlassungen und Tochtergesellschaften im Ausland sowie deren Tätigkeitsprofil; |
| – | Offenlegung, ob die Geschäftsbeziehung oder Transaktion für einen wirtschaftlich Berechtigten begründet oder fortgesetzt bzw. durchgeführt werden soll, und wenn ja, Angaben zur Identität wirtschaftlich Berechtigter nach § 11 Abs. 5 GwG; und |
| – | Angaben zu Verbindungen zu PEPs nach § 10 Abs. 1 Nr. 4 GwG.[47] |
51
Kreditinstitute werden bemüht sein, nur jene Informationen und Unterlagen beim Vertragspartner einzuholen, die nicht öffentlich verfügbar sind. Eine dahingehende gesetzliche Einschränkung der Mitwirkungs- und Offenlegungspflicht besteht hingegen nicht. Der Vertragspartner hat die angeforderten Informationen bzw. Änderungen unverzüglich, d.h. ohne schuldhaftes Zögern zur Verfügung zu stellen.
bb) Pflichtverletzung durch den Vertragspartner
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Kommt der Vertragspartner seiner Mitwirkungs- und Offenlegungspflicht nicht, nicht umfassend oder nicht rechtzeitig nach, ist eine bestehende Geschäftsbeziehung nach § 10 Abs. 9 S. 1 GwG zu kündigen, im Falle der Begründung einer Geschäftsbeziehung ist davon Abstand zu nehmen.
c) Zeitpunkt der Identifizierung, § 11 Abs. 1 GwG: Vor Begründung der Geschäftsbeziehung
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Im Falle von Konto- bzw. Depoteröffnungen fällt die Begründung der Geschäftsbeziehung zeitlich i.d.R. auf den Abschluss, d.h. die Unterzeichnung des zugrundeliegenden Vertrags zwischen Kreditinstitut und Kunde.[48] Gem. § 11 Abs. 1 S. 1 GwG ist die Identifizierung und die Identitätsüberprüfung grundsätzlich vor Begründung der Geschäftsbeziehung durchzuführen und abzuschließen.[49]
aa) Ausnahmetatbestand bei geringem Risiko der Geldwäsche oder Terrorismusfinanzierung
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Wenn ein geringes Risiko der Geldwäsche oder Terrorismusfinanzierung besteht, erlaubt § 11 Abs. 1 S. 2 GwG den Abschluss der Identifizierung ausnahmsweise auch noch während der Begründung der Geschäftsbeziehung, „soweit dies erforderlich ist, um den normalen Geschäftsablauf nicht zu unterbrechen.“ Die Entscheidung, ob ein Erfordernis im vorgenannten Sinne anzunehmen ist, ist von den Kreditinstituten im Rahmen des risikobasierten Ansatzes selbst zu treffen. Die dafür und dagegen sprechenden Argumente und die Entscheidung sind zu dokumentieren, nicht zuletzt, um Rückfragen der Internen Revision bzw. des Jahresabschlussprüfers in nachvollziehbarer Weise beantworten zu können.
bb) Sonderregelung für Kreditinstitute nach § 25j KWG
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Für Kreditinstitute ist außerdem § 25j KWG heranzuziehen. Dieser gestattet, die „Identitätsüberprüfung des Vertragspartners, einer für diesen auftretenden Person und des wirtschaftlich Berechtigten auch unverzüglich nach der Eröffnung eines Kontos oder Depots abzuschließen.“ Allerdings muss das Konto oder Depot bis zum Abschluss der Überprüfung der Identität einer Sperre unterliegen, es dürfen keine Gelder und sonstige Vermögensgegenstände abverfügt werden.[50] Kontoeingänge oder der Erwerb von Wertpapieren gelten als unproblematisch, solange die Sperre bestehen bleibt und keine Weiterübertragungen möglich sind.[51]
56
Die Identitätsüberprüfung ist unverzüglich, also ohne schuldhaftes Zögern, nach Konto- oder Depoteröffnung abzuschließen. Für den Fall, dass die Identitätsüberprüfung im vorgenannten Fall scheitert oder nicht abgeschlossen wird, trifft § 25j S. 3 KWG Vorsorge: Die Rückzahlung von bereits eingegangenen Geldern darf nur auf das Konto erfolgen, von dem sie übertragen wurden.[52] In der Praxis sollte von beiden Ausnahmetatbeständen nur in einzelnen, begründbaren Fällen Gebrauch gemacht werden. Die Handhabung von § 25j KWG ist zudem Gegenstand der Beurteilung im Rahmen der Jahresabschlussprüfung von Kreditinstituten.[53]
