Loe raamatut: «Reflexiones sobre la investigación en del derecho fiscal»

Font:

Sánchez Muñoz, César J.

Reflexiones sobre la investigación en derecho fiscal : del pensar al hacer / César J. Sánchez M., Julio Roberto Piza. -- Bogotá : Universidad Externado de Colombia. 2021.

109 páginas : gráficos ; 21 cm.

Incluye referencias bibliográficas (páginas 85-87)

ISBN: 9789587905458

1. Derecho fiscal – Investigaciones – Colombia 2. Derecho fiscal -- Colombia – Fuentes 3. Derecho fiscal – Fundamentos – Colombia 4. Derecho fiscal – Colombia – Jurisprudencia 5. Procedimiento tributario – Investigaciones --Colombia I. Piza Rodríguez, Julio Roberto II. Universidad Externado de Colombia III. Título

344.3 SCDD 15

Catalogación en la fuente -- Universidad Externado de Colombia. Biblioteca. EAP.

diciembre de 2020

ISBN 978-958-790-545-8

Calle 12 n.º 1-17 este, Bogotá

Teléfono (57-1) 342 0288

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Tiraje de 1 a 1.000 ejemplares

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CONTENIDO

INTRODUCCIÓN

ESTUDIO PRELIMINAR. LA INVESTIGACIÓN EN DERECHO FISCAL Y TRIBUTARIO

CAPÍTULO I. DE LOS TEMAS FISCALES A LOS PROBLEMAS

Planteamiento

I. Del todo a la parte

A. Criterios

B. Concreción del objeto de estudio

C. Ámbitos de conocimiento en derecho fiscal

II. De una situación problemática a una solución

A. Un problema, por lo tanto, una pregunta

B. Una pregunta, por lo tanto, una solución

III. Objetivos y justificación

A. Objetivos (general y específicos)

B. Justificación

C. El título

IV. Cronograma

V Consideraciones finales

CAPÍTULO II. PARADIGMAS Y ENFOQUES DE INVESTIGACIÓN

Planteamiento

I. Tipología investigativa

A. Línea jurisprudencial y comentarios de jurisprudencia

B. Monografía

C. Estudio de caso como método de investigación y como instrumento pedagógico

II. Enfoques metodológicos

A. Argumentación y cifras

B. Deductivo e inductivo

III. Las fuentes de información y su alcance

A. Las fuentes de información en derecho tributario

B. Tipos de fuentes de información

C. De la búsqueda de fuentes

D. Alcance de la información. Tratamiento

IV. Consideraciones finales

CAPÍTULO III. DEL PENSAR AL HACER. RESULTADOS CONCRETOS

Planteamiento

I. De los planes a la concreción

A. Los cimientos del trabajo

B. El estado de la cuestión

C. El debate de fondo

D. Cosechar y sembrar para el futuro

II. Plan de trabajo

III. Consideraciones finales

BIBLIOGRAFÍA

NOTAS AL PIE

ANEXOS

Anexo 1. Anteproyecto de investigación

Planteamiento

1. Selección del tema

2. Delimitación del tema

3. Justificación

4. Objetivos

5. Formulación del problema

6. Título

7. Revisión bibliográfica

8. Cronograma

9. Plan de trabajo

Anexo 2. Estudio de caso como instrumento pedagógico

Planteamiento

I. Aspectos generales

II. Elementos del sistema CRAC

Anexo 3. Estructura de la investigación

Planteamiento

Anexo 4. Conceptos y tipologías jurídicas

Planteamiento

I. Conceptos

II. Tipologías jurídicas

Anexo 5. Interpretación y argumentación en derecho tributario

Planteamiento

I. Caso de impuesto a la propiedad o tenencia de perros

II. Interpretación

Anexo 6. Argumentación jurídica

Planteamiento

I. Concepto de argumento

Anexo 7. Bibliografía

Planteamiento

TABLAS

Tabla 1. Objeto de estudio. Aspecto subjetivo

Tabla 2. Objeto de estudio. Aspecto objetivo

Tabla 3. Preguntas investigativas

Tabla 4. Tipos de objetivos

Tabla 5. Tipos de investigación en el ámbito fiscal

Tabla 6. Tipos de investigación monográfica

Tabla 7. Características comunes enfoques cualitativo y cuantitativo

Tabla 8. Temáticas que se pueden incluir en la primera parte de la investigación

INTRODUCCIÓN

La investigación nace necesariamente de la observación de un fenómeno, es decir, percibir o percatarse de una situación por medio de los sentidos o del intelecto. Al final, dicha pesquisa parte de una realidad que despierta interés y conlleva la solución de un problema, que la sociedad requiere. Así mismo, genera cierta incertidumbre y puede, incluso, dar lugar al planteamiento de nuevas situaciones por resolver, que se podrán responder en otras indagaciones.

Esta observación va más allá de una simple percepción mediante los sentidos. Cabe preguntarse sobre una situación que, en este caso, se suscribe al ámbito del derecho, ya sea la interpretación de una disposición o la aplicación de esta; encontrar, por lo tanto, una situación que para ser resuelta en el marco del ordenamiento jurídico presenta múltiples salidas o solo cuestiona de manera razonable y argumentada una decisión judicial.

Ahora bien, el fenómeno objeto de estudio puede presentarse de manera reiterada. En este aspecto, es necesario agrupar las situaciones que tienen elementos comunes y que en principio siguen reglas o estándares conducentes a la posibilidad de establecer patrones que son generalizables para realidades iguales. Sin embargo, en las ciencias sociales existe una alta probabilidad de que no se presenten estas generalizaciones, pues cada contexto social es disímil.

Una vez hemos observado, corresponde clasificar y posteriormente intentar explicar las realidades o simplemente dar cuenta de que existen problemas. Y justo en este punto se puede concluir que hay un avance en la construcción del saber para identificar un problema en un contexto específico, en el cual posiblemente no existía debate alguno. Una vez se llega a esta situación, lo ideal es plantear soluciones a dicho cuestionamiento. En el campo del derecho se debe presentar una argumentación racional y más pertinente que las existentes.

En este sentido, se observa que en las llamadas ciencias duras¹ se plantea en la mayoría de los casos un método deductivo, es decir que se parte de lo general a lo particular, lo que lleva a la conclusión generalizable y por consiguiente siempre se aplica la regla. Por otra parte, en las ciencias humanas es más apropiado un método inductivo, de la parte al todo, y la conclusión será que probablemente la realidad conlleva análisis y consecuencias que se presentan en otros contextos similares, y las generalizaciones son poco probables.

Entonces, la investigación aporta al avance del conocimiento y por ende a mejorar la calidad de vida de las personas y solucionar problemas concretos de las sociedades, y el derecho fiscal no es ajeno a esta realidad; por lo tanto, es necesario analizar y desarrollar formas de construcción de saberes en este campo, y esto justifica el desarrollo de esta obra².

Así, el presente escrito da cuenta de las principales vicisitudes para realizar un estudio científico en derecho fiscal, ya sea de temas nacionales como internacionales. Esto, en referencia al campo tributario, aduanero y cambiario, e incluso al gasto público. Entonces, se tiene como objetivo acotar y dar cuenta de las herramientas para desarrollar un trabajo científico y aun servir como guía para elaborar y concretar el anteproyecto, avanzar en el proyecto y culminar con el informe final.

El libro se estructura en cuatro grandes partes. En la primera se presenta un estudio preliminar sobre los avances y retos de la investigación en derecho fiscal, con especial énfasis en la Universidad Externado. En la segunda se analizan los criterios que se deben tener en cuenta para la escogencia de un tema investigativo, la concreción del objeto de estudio, su limitación y justificación como aporte al saber. Esto en referencia a los temas fiscales y los problemas que se desprenden de este ámbito académico y práctico. En la tercera se hace referencia a los paradigmas y los enfoques metodológicos y se concreta la forma eficaz de viabilizar el estudio académico. Así mismo, en el siguiente apartado se da cuenta de la manera de estructurar el informe final y concretar los resultados del trabajo. Finalmente, en el apartado de anexos se traen conferencias de profesores externadistas que aportan al objetivo del presente libro.

ESTUDIO PRELIMINAR. LA INVESTIGACIÓN EN DERECHO FISCAL Y TRIBUTARIO

JULIO ROBERTO PIZA R.

Profesor Departamento de Derecho Fiscal

Universidad Externado de Colombia

Septiembre 2020

La función primigenia del derecho es definir las reglas necesarias para la convivencia y el desarrollo social y económico, pero también para resolver los conflictos, entre los particulares y de estos con el Estado, en virtud de las obligaciones que impone y los derechos que adjudica o garantiza. Para cumplir con sus funciones es preciso financiar el funcionamiento del aparato estatal y el cumplimiento de las funciones vitales: seguridad, defensa y las que le corresponden al Estado social: asegurar la educación y la salud de los que no pueden acceder con sus propios medios.

La Universidad siempre ha tenido la misión de ser la fábrica del conocimiento en todos los órdenes; la investigación, por tanto, forma parte de su quehacer natural; la Constitución¹ y la ley² le asignan tres funciones básicas: formación mediante la expedición de títulos académicos, la extensión, en cuanto realiza actividades de servicio a la sociedad, y la investigación, como la generación de nuevos conocimientos. En consecuencia, la proyección social exige que las universidades estudien los problemas de la sociedad para contribuir a su solución.

Como lo decía el rector Hinestrosa:

Colombia necesita restaurar sus instituciones jurídicas, tan sólidas que nos han permitido, mal que bien, conservar la fisonomía y los ideales de Estado y la subversión de diversos orígenes y direcciones. Pero, adicionalmente, necesita elaborar el Derecho del presente-futuro, más que como normatividad, como cultura, como mentalidad. Un nuevo Derecho como criterio, como estilo, como actitud ante la vida, antes que como ley. Esa la gran responsabilidad de la comunidad entera, pero con tareas precisas para la universidad (Hinestrosa, 2008).

La política fiscal del Estado, vale decir, la forma en que las entidades públicas financian sus gastos públicos, la obtención de los recursos y su ejecución, están sujetos a detallados procedimientos que se afincan en los principios constitucionales materiales –justicia, equidad, capacidad– y formales –legalidad, eficiencia y seguridad jurídica– que están en la génesis de la configuración democrática del Estado de derecho. Por lo mismo, el marco legal y reglamentario es profuso y especialmente cambiante, por cuenta de la restricción de los recursos públicos frente a las crecientes necesidades en una sociedad con uno de los índices de Gini³ más altos, no solo de la región. Institutos de larga tradición como el tributo a cargo de los contribuyentes generan conflictos sobre el monto de las obligaciones tributarias, lugar donde converge la amplia gama de relaciones entre particulares alrededor de las cláusulas tributarias en sus relaciones económicas, que han extendido de manera muy notable el ámbito dentro del cual los conocimientos fiscales tienen cabida. Este tipo de situaciones fácticas, que son de carácter económico pero que tienen una dimensión jurídica, se multiplican y se incrustan tanto en el derecho público, que es su espacio natural, como en los demás ámbitos del derecho, comoquiera que es un derecho transversal que tiene relaciones directas con el derecho civil y comercial, el derecho internacional público y privado, el derecho laboral y hasta el derecho penal, en cuanto en todas ellas se configuran hechos imponibles que dan origen a obligaciones tributarias.

Si bien es necesario comprender los fenómenos económicos sobre los cuales se estructuran las relaciones jurídicas en el ámbito fiscal, también lo es entender que, como consecuencia de la naturaleza jurídica del derecho fiscal, se configura como una rama del derecho propia y autónoma, fuertemente imbricada con las demás ramas del derecho, y correspondiéndole las normas de todo tipo, constitucionales, legales y reglamentarias, la jurisprudencia que le es consustancial y la doctrina correspondiente.

Como lo explicaba Sainz de Bujanda:

El ritmo vertiginoso de la vida moderna, al que no escapa el Estado, ha dado origen a una copiosa legislación fiscal que no participa ciertamente de esas virtudes. Los defectos que en ella se observan pueden ser disculpados a la administración pública, que en muchas ocasiones se ve forzada a dictar sus disposiciones dentro de plazos irrebasables. Pero es necesario que los profesionales del derecho comprendan la necesidad imperiosa de que todos esos preceptos positivos sean cuidadosamente estudiados, analizados, sistematizados, para que la envoltura doctrinal de que se les revista pueda paliar sus deficiencias y desterrar, en la medida de lo posible, los criterios puramente burocráticos que hoy imperan, y la solución de los problemas fiscales no quede exclusivamente confiada a tales criterios. Cuando esto se logre, la prolija e inextricable Legislación de Hacienda Pública no será más que el soporte de un verdadero Derecho Financiero. He ahí una tarea importante y fecunda en la que todos los juristas españoles deben colaborar (Piza, 2008).

En este contexto, la ausencia de una legislación clara y la existencia de una jurisprudencia prolija que cubre tales falencias, pero con decisiones que muchas veces no se caracterizan por su coherencia, ofrecen un amplio espectro para la investigación de los variados problemas, que los diagnostiquen adecuadamente y aporten reflexiones en torno a la generación de instrumentos jurídicos que, con los elementos de tipo económico y contable inherentes a la materia, contribuyan a la generación de una estructura legal que se ajuste a las finalidades del Estado constitucional adoptado en 1991. En todo caso, aun con una legislación de mejor calidad será inevitable que los particulares interpreten las disposiciones tributarias en el momento de cumplir con sus obligaciones de igual índole, por la propia naturaleza de estas obligaciones que tienen un carácter masivo y que cubren todas las actividades económicas de un sujeto al cuantificar su obligación, y por esto, allí, seguirán presentes los problemas derivados de su calificación e interpretación y las diferencias que surjan entre los contribuyentes y la administración, puesto que la aplicación de las disposiciones a los casos particulares es cada vez más expansiva, tanto por la ampliación del sistema tributario como por el correlativo control de la administración y, de contera, los conflictos que llegan a la jurisdicción contencioso-administrativa.

La Constitución de 1991 combina el carácter social del Estado de derecho con la economía de mercado como modelo económico, lo cual explica el incremento del tamaño del Estado, que en estas tres décadas se triplicó, pero, aun así, seguimos aplazando la necesidad de aumentar la carga tributaria a los niveles promedio de los países del área para lograr simultáneamente mejorar la inversión privada y disminuir la desigualdad⁴. La actual crisis ha puesto a revalidar el papel del Estado, puesto que el mercado se detuvo y la única forma de financiar los costos sociales ha tenido que solventarse con un incremento del endeudamiento público en los primeros seis meses de 50 % a 66 % del PIB para financiar un déficit estimado en el 8 % del PIB. Pero esta factura ha de pagarse, como lo ha advertido el Gobierno, con el ajuste al marco fiscal de mediano plazo que advierte la necesidad de una reforma tributaria del orden de 2 % del PIB para el 2022^[5].

La investigación en una sociedad le corresponde preponderantemente a la Universidad, pues su función, además de la formación profesional, está en conectarse con la sociedad, esto es, diagnosticar los problemas y contribuir a las soluciones. Uno de los más críticos es sin duda la forma de resolver las diferencias; por eso, sin duda, el derecho en su expresión más amplia, por su carácter transversal y por atender a uno de los asuntos complejos de las sociedades modernas, los acuerdos sociales, tiene un papel relevante, puesto que, en un sistema de derecho positivo, los acuerdos fundamentales de la sociedad solo se logran mediante normas de derecho.

Otro de los asuntos capitales es precisamente la sostenibilidad fiscal del Estado, pues las necesidades de los ciudadanos crecen a un ritmo superior a la capacidad de este, con lo cual, la desigualdad se reduce muy lentamente. El acuerdo constitucional de 1991 fue muy ambicioso en términos sociales: descentralización y autonomía territorial, cobertura universal en seguridad social, y todo por cuenta de nuestros tributos, pues somos esencialmente un Estado impositivo, esto es, su principal fuente financiera son los tributos, los que pagamos los ciudadanos ahora o los que se trasladan al futuro para amortizar el endeudamiento como palanca financiera; así ocurre precisamente ahora como única fórmula de financiar la crisis generada por la pandemia, por el gasto sanitario, pero sobre todo por la parálisis del aparato económico del cual también vive el Estado mediante los impuestos sobre las utilidades y sobre el consumo.

Los impuestos son una herramienta de intervención del Estado, y por tanto, si bien tienen una dimensión pública y más concretamente administrativa, en tanto que comprometen todas las actividades económicas, de empresas y personas, en todos los niveles, y como todo derecho intervencionista afecta y de manera intensa al derecho privado. Más aun, el punto de convergencia entre el derecho público y el derecho privado tiene en el derecho tributario un conflicto entre la libertad para configurar el hecho imponible a fin de generar la obligación tributaria allí y la restricción de la autonomía privada, que no puede eludir el tributo usando artificios jurídicos. La política define los objetivos, la economía diseña los instrumentos, el derecho diseña la arquitectura normativa, la contabilidad registra las operaciones económicas y, por último, la administración gestiona los recursos. El derecho tributario es un derecho que crea obligaciones, es del rango de los mandatos, no de las prohibiciones, e incide en un amplio espectro de la vida de las personas, su trabajo, su patrimonio, su consumo, sus rentas, su familia, sus riesgos. El derecho tributario, si bien es una disciplina instrumental, tiene, en todo caso, la relevancia de imponer obligaciones de pago a los ciudadanos y las empresas, siguiendo los principios materiales y formales para conseguir los recursos suficientes para hacer efectivos los derechos de los ciudadanos; por lo cual está presente en las entrañas de la actividad empresarial con sus tejidos transaccionales, contratos y operaciones, pero también en el ciclo vital de las personas y, por ende, de las familias.

El Departamento de Derecho Fiscal de la Universidad Externado surgió gracias al respaldo del rector Fernando Hinestrosa y, posteriormente, para darle presencia institucional a la investigación, se creó el Centro Externadista de Estudios Fiscales (CEEF), con el fin de promover el estudio crítico de los problemas de carácter fiscal desde una perspectiva esencialmente jurídica, sin abandonar la necesidad de entender otras disciplinas necesarias para comprender el fenómeno fiscal y tributario, con el propósito de conocer a profundidad la estructura financiera del Estado colombiano y de indagar los problemas más relevantes de las finanzas públicas, iniciar a los estudiantes y profesores en la necesidad de adelantar estudios, fomentar la investigación, propiciar escenarios de debate que estimulen el desarrollo del país en el ámbito de su política fiscal y tributaria y divulgar los trabajos adelantados.

El ámbito de la investigación en derecho fiscal es tan amplio como la contratación pública y el empleo público por el lado del gasto definido en el plan de desarrollo y se concreta en los presupuestos públicos de las entidades oficiales. Por el lado de la consecución de los recursos, la que engloba y exige una mayor gestión es la relación jurídicotributaria y, por consiguiente, comprende tanto el ámbito material de los tributos como también lo procedimental y lo sancionatorio, multiplicado por los órdenes nacional, departamental y municipal, pero, sin duda, con mayor complejidad en los asuntos internacionales, pues la tributación sigue los negocios. El carácter masivo, en cuanto obliga a un porcentaje relevante de la población económicamente activa y la autoliquidación como forma de cumplir su propia obligación tributaria, le confiere un protagonismo extensivo.

Como lo advierte Juan Zornoza:

La necesidad de esa función investigadora al servicio de una verdadera transmisión de conocimientos científicos es, además, particularmente visible en aquellos sectores del ordenamiento jurídico que como el derecho financiero y tributario, por la concurrencia de muy diversos factores, entre los que sin duda destaca la sobreabundancia de la producción normativa, exigen de la construcción de un sistema dogmático abierto, apoyado en unos pocos principios fundamentales y sometido en lo demás a permanente contraste con una realidad normativa en constante evolución. Porque solo sobre la base de una rigurosa investigación científica será posible la construcción de ese sistema dogmático capaz de aprehender, conocer, explicar, en forma lógica, coherente y rigurosa, el ordenamiento jurídico-financiero, sobre el que ha de asentarse la enseñanza de una ciencia como la del derecho financiero, que nada ha de tener en común con las explicaciones de una legislación de hacienda de tan larga tradición como escaso contenido científico (Zornoza, 2008).

En nuestro caso, luego de diseñar, ejecutar y evaluar los programas académicos en pregrado –seminarios del tercer año, práctica del cuarto e intensificaciones de quinto–, con la cátedra de Hacienda Pública y en el posgrado –especializaciones, maestría y doctorado– fue imperiosa la necesidad de crear un espacio para la discusión de los temas fundamentales y, posteriormente, de búsqueda de respuestas a interrogantes concretos de nuestra área a través de procesos estructurados de investigación. Para el pregrado por medio del semillero-seminario Abel Cruz Santos, y para la maestría que exige a los estudiantes adelantar un proyecto de tesis, el Departamento tuvo que adaptar su estructura para acompañar y fortalecer este proceso creando líneas y grupos de investigación encargados de adelantar proyectos por parte de los profesores –seminario Aurelio Camacho Rueda– que fueron publicados, difundidos –seminario Enrique Low Murtra– y utilizados como materiales pedagógicos en los diferentes programas.

La mayor exigencia de la sociedad a las universidades es la demanda de nuevos conocimientos que conduzcan a mejorar las condiciones de vida de los ciudadanos; esa exigencia se extiende al derecho, y al derecho fiscal en concreto, no solo por las particularidades de nuestras condiciones internas, sino también, y aquí estamos en el terreno de la política fiscal, por las enormes disparidades económicas que se traducen en aberrantes desigualdades sociales y que no hemos logrado resolver políticamente.

Dentro de este contexto, el CEEF, como grupo de investigación registrado ante Colciencias, se estructura como un instrumento del Departamento de Derecho Fiscal de la Universidad que tiene como misión el fomento y desarrollo de la investigación en el campo del derecho fiscal, entendido este como el área que comprende las formas jurídicas bajo las cuales las entidades públicas desarrollan su actividad financiera: obtención de ingresos para la ejecución del gasto público en aras de la satisfacción de las necesidades colectivas; y también como el ámbito dentro del cual se dan las relaciones jurídico-tributarias entre el Estado y los sujetos pasivos de las obligaciones tributarias.

El CEEF ha definido unas líneas de investigación que le permiten integrar tanto a los profesores como a los estudiantes para, en primer lugar, profundizar en el conocimiento básico del área fiscal y, luego, identificar los problemas críticos desde una perspectiva jurídica y, en torno a esta tarea, desarrollar proyectos académicos en orden a comprenderlos y proponer alternativas adecuadas a la naturaleza de nuestro país. Estos trabajos formulan problemas de carácter jurídico e implican trazar un plan de trabajo y obtener resultados tangibles y verificables.

El concepto de investigación debe articular la docencia y la investigación, esto es, la investigación debe retroalimentar a la docencia, y viceversa, conformándose una relación dialéctica en la que la investigación se encuentra al servicio de la docencia. Sin embargo, los problemas que se formulen deben estar orientados por necesidades concretas de nuestra realidad; en ese sentido, propender a identificar problemas reales y de esta manera contribuir a generar alternativas a los problemas que enfrenta nuestro país es un objetivo inaplazable dentro de estos procesos.

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