Loe raamatut: «Handbuch Wirtschaftsprüfungsexamen», lehekülg 34
III. Kreditsicherheiten
1. Überblick
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Die zur Absicherung von Krediten gewährten Sicherheiten sind Personalsicherheiten oder Realsicherheiten. Bei ersteren kann der Gläubiger auf das gesamte Vermögen einer weiteren natürlichen oder juristischen Person neben der des Schuldners zurückgreifen (der Sicherungsgeber haftet persönlich). Sachsicherheiten wie z.B. Sicherungseigentum, Mobiliar- oder Grundpfandrechte, geben dem Gläubiger die Möglichkeit einer Befriedigung aus einem dinglichen Recht des Schuldners oder eines anderen Sicherungsgebers (nur dingliche Haftung mit der gestellten Sicherheit), und zwar als eine gegenüber konkurrierenden Gläubigern bevorzugte Zugriffsmöglichkeit.
§ 232 Abs. 2 gibt der Stellung von Sachsicherheiten den Vorzug, vgl. auch §§ 273 Abs. 3 S. 2, 1218.
2. Akzessorische, abstrakte und fiduziarische Sicherheiten
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Die meisten gesetzlichen Sicherheiten sind vollkommenen abhängig von der zu sichernden Forderung, deren rechtliches Schicksal sie weithin teilen (sog. akzessorische Sicherungsrechte, z.B. Bürgschaft, Pfandrecht, Hypothek).
Grundschulden sind dagegen in ihrem Bestand davon unabhängig und lediglich schuldrechtlich durch eine sog. Sicherungs- bzw. Zweckabrede mit der Forderung verknüpft (sog. abstraktes Sicherungsrecht). Die Sicherungsabrede verpflichtet den Gläubiger, von der Sicherheit nur im Rahmen des Sicherungszwecks Gebrauch zu machen und gibt bei dessen Erlöschen durch Tilgung einen vertraglichen Rückgewähranspruch (unwirksame Zweckerklärungen machen die abstrakte Sicherheit kondizierbar).
Die Wirtschaftspraxis hat zudem fiduziarische (treuhänderisch gebundene) Sicherheiten entwickelt (Sicherungsübereignung, Sicherungszession), die dem Gläubiger einen „Überschuss an Rechtsmacht“ geben, indem sie das Vollrecht übertragen; sie umgehen damit die Nachteile des eigentlich ausreichenden Pfandrechts, das an Fahrnis jedoch die Sachübergabe voraussetzt (vgl. § 1205 Abs. 1), und dadurch dem Sicherungsgeber die Bewirtschaftung etwa als Betriebsmittel entzieht. Vergleichbar setzt das Pfandrecht an Forderungen (z.B. aus Lieferungen und Leistungen) die Offenlegung gegenüber dem Gläubiger, etwa den Kunden voraus. Aufgrund der Vollrechtsübertragung sind auch die fiduziarischen Sicherheiten notwendigerweise abstrakt.
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Anders als akzessorische Sicherungsrechte bleiben abstrakte Sicherheiten beim Gläubiger bestehen, wenn die zu sichernde Forderung nicht entsteht oder wegfällt, getilgt wird; die zusätzliche Sicherungsabrede bildet hierbei den Rechtsgrund für die Bestellung z.B. der Grundschuld, die (Sicherungs-)Übereignung oder Abtretung.
Die Sicherungsabrede ist nach Tilgung auch der Rechtsgrund für den Anspruch auf Rückübertragung der nicht mehr benötigten Sicherheit. Der bei abstrakten Sicherheiten daher regelmäßig allein schuldrechtliche Rückgewähranspruch des Sicherungsgebers birgt die Möglichkeit und Gefahr, die Sicherheit trotz und unabhängig von der Tilgung der Forderung weiter zu übertragen, sei es durch den Sicherungsnehmer zu seiner Refinanzierung bei Dritten (vgl. dagegen Schutzvorschrift in § 1192 Abs. 1a), aber auch nach ihrer ordnungsgemäßen Rückgabe an den Sicherungsgeber durch ihn für eine neue Kreditaufnahme.
Lediglich über eine auflösende Bedingung im Bestellungsakt (konstruktiv vergleichbar dem Eigentumsvorbehalt) können auch abstrakte Sicherheiten dinglich derart mit der besicherten Forderung verknüpft werden, dass sie bei Wegfall des Sicherungszecks automatisch an den Sicherungsgeber zurückzufallen (geringe praktische Relevanz; vgl. unter Rn. 1366).
§ 2 Vertragsordnung des Bürgerlichen Rechts und des Handelsrechts › G. Kredit- und Kreditsicherungsverhältnisse › IV. Bürgschaft
IV. Bürgschaft
1. Lebenstypen
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Verbraucherkredite werden meist mangels ansonsten zur Verfügung stehender realer Vermögenswerte durch nahestehende Personen des Schuldners, Ehegatten und Verwandte, als Bürgen besichert. Bürgschaften von Geschäftsführern oder Gesellschaftern für Kredite an ihre Unternehmen dienen neben dem möglichen Zugriff auf deren private Vermögen auch der Bindung an das Unternehmen und stellen das Interesse des Bürgen an einer ordnungsgemäßen Rückzahlung des Kredits sicher.[214] Als Avalkredite werden Bankbürgschaften bezeichnet; sie bieten Gläubigern v.a. in der Baubranche (vgl. z.B. §§ 650f Abs. 2, 650m Abs. 3 BGB, § 2 MaBV) und Investitionsgüterindustrie zuverlässige Sicherheit; mit der Verpflichtung zur Zahlung auf erstes Anfordern können sie bei Auslandsgeschäften das Akkreditiv ersetzen.
Steuer- und Zollbürgschaften kommen z.B.in der Zigarettenindustrie eine wichtige Rolle bei Stundungen zu, wenn gesetzlich beabsichtigt ist, die Tabaksteuer vom Produzenten oder Importeur als Steuerschuldner auf den Verbraucher als Steuerträger über zu wälzen. Spediteure haben als Haftungsschuldner durch eine Bank Zollbürgschaften bei der Zollabfertigung für ihre Kunden zu stellen, vgl. § 41 Zollgesetz (sog. Zollgutversand), bis zur vollständigen und ordnungsgemäßen Wiedergestellung des Zollgutes bei der Empfangszollstelle. Schließlich macht § 709 ZPO die vorläufige Vollstreckbarkeit aus den meisten noch nicht rechtskräftigen Urteilen von der Stellung von Sicherheiten abhängig, als welche meist Bankbürgschaften bestimmt werden; ebenso gibt § 711 bei den ohne Sicherheitsleistung vollstreckbaren Urteilen abgestufte Abwendungsbefugnisse durch solche Sicherheitsleistungen.
2. Zustandekommen
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Die Bürgschaft entsteht durch einseitig verpflichtenden Vertrag zwischen Bürgen und Gläubiger, also ohne Beteiligung des Schuldners, worin sich der Bürge dem Gläubiger verpflichtet, für die Erfüllung einer Verbindlichkeit dessen Schuldners einzustehen (vgl. § 765 Abs. 1). Die Bürgschaft soll eine fremde Schuld stützen; dem Gläubiger stehen sodann zwei Forderungen zu: die zu sichernde gegen seinen Schuldner und die mit der Bürgschaft begründete, gegen den Bürgen gerichtete.
Dem Rechtsverhältnis zwischen Hauptschuldner und Bürge (warum verbürgt sich der Bürge für den Schuldner?) liegt meist ein Geschäftsbesorgungsvertrag oder Auftrag zugrunde.
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§ 766 verlangt zwingend die schriftliche Erteilung (vgl. § 126) – nur einseitig – der Bürgschaftserklärung, die sonst gem. § 125 S. 1 nichtig ist;[215] Erteilung in elektronischer Form ist ausgeschlossen (§§ 766 S. 2, 126a). Die Warnfunktion des Schriftformzwangs ist nur erfüllt, wenn die Namen von Bürgen, Gläubiger und Schuldner, der Betrag der zu sichernden Forderung und die eindeutige Erklärung des Bürgen, hiermit für die Erfüllung der Verbindlichkeit einstehen zu wollen, umfasst sind; Blankobürgschaften, bei denen der Bürge einen anderen mündlich ermächtigt, Teile der Bürgschaftsurkunde selbst auszufüllen, z.B.die Höhe der Schuld einzutragen, sind deshalb (Schriftform bezieht sich auf alle wesentlichen Inhalte) – außerhalb von § 350 HGB – nichtig.[216]
Die Bürgschaftsurkunde muss als schriftliche Willenserklärung dem Gläubiger im Original zugehen (vgl. § 130 Abs. 1) und von ihm angenommen werden (vgl. § 151).
Bürgschaften von Kaufleuten, die zum Betriebe ihres Handelsgewerbes gehören (vgl. §§ 343 ff. HGB) sind nach § 350 HGB formfrei; Kaufmann ist regelmäßig nur der Rechtsträger eines Unternehmens (vgl. §§ 1, 6 HGB), nicht aber ein Organmitglied (nur für den Komplementär einer oHG mehrheitlich anders).
Eine Bürgschaft kann auch künftige oder bedingte Verbindlichkeiten sichern (§ 765 Abs. 2). Formularklauseln, mit denen sich ein Bürge – außerhalb von § 350 HGB – ohne Weiteres auf alle bestehenden und künftigen Forderungen bankenmäßiger Geschäftsverbindungen des Schuldners mit dem Gläubiger verbürgt, verstoßen aber gegen §§ 305 ff. Außerdem ist eine Klausel überraschend i.S.v. § 305c Abs. 1, wenn sie über den Anlass einer Verbürgung hinausreicht.[217] Ist der genaue Sicherungszweck für den Bürgen nicht transparent, verstößt auch dies gegen § 307 Abs. 1. Kann der Bürge etwa als Geschäftsführer der Hauptschuldnerin allerdings Einfluss auf die Begründung künftiger Verbindlichkeiten und damit auf die Entwicklung seiner Haftung nehmen, gilt ein anderer Maßstab.
a) Sittenwidrigkeit
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Sittenwidrig nach § 138 sind Bürgschaften einkommens- und vermögensloser Familienangehöriger des Schuldners. Solche werden vielfach auf familiären Druck hin übernommen, wobei die verbürgte Schuld die Leistungsfähigkeit des Bürgen häufig krass übersteigt. Ein krasses Missverhältnis besteht, wenn die pfändbaren Einkünfte des Bürgen nicht ausreichen, in fünf Jahren ein Viertel der Hauptsumme abzudecken[218] und der Gläubiger insoweit mangelnde Geschäftserfahrenheit oder emotionale Verbundenheit des Bürgen in anstößiger Weise ausgenutzt hat.[219] Kann der Bürge voraussichtlich nicht einmal die vereinbarte Zinslast aus dem pfändbaren Anteil seines Vermögens und seines laufenden Einkommens tragen, wird vermutet, dass die Übernahme bloß aus emotionaler Verbundenheit erfolgt war, woran, wenn der Gläubiger die Vermutung nicht widerlegen kann, die weitere Vermutung knüpft, dass der Gläubiger die emotionale Zwangslage in sittenwidriger Weise ausgenutzt hat.
528
Keine Sittenwidrigkeit besteht bei wirtschaftlichem Eigeninteresse des Bürgen, geldwerten Vorteilen aus der Kreditgewährung, wie z.B. im Falle von Bürgschaften von Geschäftsführern oder Gesellschaftern einer GmbH;[220] bloße, auch leitende Mitarbeit des bürgenden Ehegatten im kreditierten Unternehmen genügt nicht. Bürgschaften vermögensloser Ehepartnern sind überdies zulässig zur Vorbeugung gegen Vermögensverschiebungen an ihn, wenn dieser begrenzte Haftungszweck in der Bürgschaft ausdrücklich vermerkt ist.
b) Akzessorietät
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Nach § 767 ist der jeweilige Bestand der Hauptforderung für die Bürgenschuld maßgeblich. Beide tragen dasselbe rechtliche Schicksal. Valutiert die Hauptschuld durch Tilgung ganz oder teilweise nicht mehr, ist sie nichtig oder sonst erloschen, so gilt dies auch für die Bürgschaft.[221]
Aufgrund der Akzessorietät kann der Bürge nach § 768 außerdem alle Einreden des Hauptschuldners als eigene seiner Inanspruchnahme entgegensetzen (i.e. Einrede aus §§ 320, 821 oder 214, aus Stundung etc.); ausgeschlossen sind lediglich solche, die dem Bürgschaftszweck widersprechen, wie die Beschränkung der Erbenhaftung, vgl. § 768 Abs. 1 S. 2, oder Festlegungen im Rahmen eines Insolvenzplanes, auf den sich der Bürge nach § 254 Abs. 2 InsO nicht berufen kann.
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Die Ausübung von Gestaltungsrechten des Schuldners ist dem Bürgen verwehrt; über Gewährleistungsrechte entscheidet nur der Schuldner. § 770 gibt ihm lediglich ein vorläufiges Leistungsverweigerungsrecht, solange der Schuldner die Hauptforderung durch Anfechtung oder Aufrechnung zu Fall bringen kann; nur dieses besteht auch, solange der Schuldner (etwa aufgrund seiner Mängelrechte oder nach § 323) zurücktreten oder mindern kann.
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Originär eigene Einreden des Bürgen (Aufrechnung mit eigenen Forderungen gegen den Gläubiger, Anfechtbarkeit der Bürgschaft etc.) stehen dem Bürgen ohne Weiteres zu; der Irrtum über die Bonität des Schuldners gibt dem Bürgen selbstverständlich kein Anfechtungsrecht, solche ist das ureigene Risiko des Bürgen und keine Eigenschaft der Bürgschaft.
Als Einreden des Bürgen werden im BGB besonders erwähnt der Zeitablauf, bei einer nur auf bestimmte Zeit übernommenen Bürgschaft (vgl. § 777) und der Verzicht des Gläubigers auf andere Sicherheiten, soweit der Bürge aus den aufgegebenen Sicherheiten im Wege des Regresses hätte Ersatz verlangen können (vgl. § 776).[222]
c) Einrede der Vorausklage
532
Der Bürge haftet nicht neben dem, sondern für den Schuldner und kann die Befriedigung des Gläubigers verweigern, solange dieser nicht ohne Erfolg eine Zwangsvollstreckung gegen den Hauptschuldner versucht hat (sog. Einrede der Vorausklage nach § 771). Sie ist ausgeschlossen, wenn sich der Bürge selbstschuldnerisch verbürgt hat (– so regelmäßig in der Praxis –), über das Vermögen des Hauptschuldners das Insolvenzverfahren eröffnet ist oder die Zwangsvollstreckung in das Vermögen des Schuldners nicht zur Befriedigung des Gläubigers führen wird (vgl. § 773); schließlich stets bei der Bürgschaft als Handelsgeschäft (vgl. § 349 HGB).
d) Rückgriffs- und Befreiungsansprüche des Bürgen
533
Aus dem Innenverhältnis zum Schuldner folgt regelmäßig ein Erstattungsanspruch aus § 670 BGB; die Bitte um Übernahme einer Bürgschaft begründet ein Auftragsverhältnis oder eine Geschäftsbesorgung.
Davon unabhängig gibt das Gesetz einen Rückgriffsanspruch in Gestalt der Subrogation der abgelösten Forderung (z.B.des Darlehensrückzahlungsanspruchs des Gläubigers) durch den gesetzlichen Forderungsübergang auf den Bürgen gem. § 774 Abs. 1.
534
§ 774 hat wirtschaftlich nur Bedeutung im Hinblick auf §§ 412, 401 zur Überleitung weiterer bestellter Sicherheiten für die vom Bürgen getilgte Hauptforderung (z.B. Hypotheken, Pfandrechte, weitere Bürgschaften) auf ihn; der Bürge wird damit gegenüber anderen Sicherungsgebern begünstigt.
Gegenüber Mitbürgen geht die Hauptforderung jedoch von vornherein nur insoweit auf den in Anspruch Genommenen unter ihnen über, als das deren Innenverhältnis entspricht, vgl. §§ 774 Abs. 2, 769, 426 (Mitbürgen gleichgestellt sind Hypothekare und Verpfänder, vgl. §§ 1143 bzw. 1225, für die § 774 Abs. 2 analog gilt).
3. Besondere Bürgschaftsarten
535
Bei der selbstschuldnerischen Bürgschaft verzichtet der Bürge auf die Einrede der Vorausklage (vgl. § 771). Die Bürgschaft auf erstes Anfordern geht noch weiter und hebt die Akzessorietät insoweit auf, als sich der Bürge verpflichtet, stets unabhängig von Einwendungen oder Einreden unverzüglich zu zahlen; der Bürge wird damit für bestehende Einwendungen auf die Rückforderungsklage verwiesen.
536
Eine Bürgschaft auf Zeit lässt den Bürgen freiwerden, wenn der Gläubiger die Hauptforderung nicht zeitnah einzieht, vgl. § 777; außerhalb von § 777 kann sich der Bürge nicht dagegen wehren, dass der Gläubiger gerade im Hinblick auf die Bürgschaft mit der Einziehung solange zuwartet, bis sein Schuldner irgendwann in Vermögensverfall gerät.
537
Rückbürgschaften sichern einen Bürgen für den Fall seiner Inanspruchnahme im Hinblick auf die Regressansprüche gegen den Schuldner ab; sie werden zwischen dem Rückbürgen und dem Bürgen geschlossen. § 774 Abs. 1 S. 1 gilt hinsichtlich der ursprünglichen Hauptforderung nicht auch für den Rückbürgen, da dieser sich nicht auf diese, sondern lediglich auf die Regressansprüche der Bürgen verpflichtet hat.
538
Ein Kreditauftrag liegt vor, wenn jemand einen Anderen (beispielsweise eine Bank) beauftragt, im eigenen Namen und auf eigene Rechnung einem Dritten einen Kredit zu gewähren; der Auftraggeber haftet dann als Bürge für die aus der Kreditgewährung entstandenen Verbindlichkeiten des Dritten (vgl. § 778). Der Kreditauftrag ergänzt das Auftragsrecht gem. §§ 662 ff. Er ist formlos gültig. Anders als die Bürgschaft verpflichtet der Kreditauftrag den Beauftragten zur Kreditgewährung.
539
Patronatserklärungen sind Aussagen regelmäßig einer Konzernleitungsgesellschaft von gesellschaftsrechtlichen Konzernen, die ankündigt oder verspricht, dafür Sorge zu tragen, dass ihre Beteiligungsgesellschaft Kreditverbindlichkeiten gegenüber Dritten erfüllen kann.
Sog. weichen Patronatserklärungen fehlt dabei ein Rechtsbindungswille des Patrons, der damit lediglich seinen guten Ruf einsetzt. Dem stehen sog. harte Patronatserklärungen (Ausstattungsgarantien) gegenüber, bei denen die Obergesellschaft sich verpflichtet, ein Konzernunternehmen so auszustatten, dass dieses tatsächlich in der Lage sein wird, seinen fälligen Verbindlichkeiten nachzukommen. Auch verbindliche Patronatserklärungen geben aber weder der Tochtergesellschaft noch dem Kreditgläubiger (arg. e § 329) ein Forderungsrecht, sondern führen ggf. nur zu vertraglichen Schadensersatzansprüchen wegen Nichterfüllung der finanziellen Ausstattungspflicht (vgl. § 280 Abs. 1). Klagberechtigt ist dann der zu sichernde Kreditgeber. Bilanzrechtlich handelt es sich um Eventualverbindlichkeiten, die, solange ihr Eintritt nicht ernsthaft droht (vgl. § 249 Abs. 1 S. 1 HGB), weder aktiviert noch passiviert werden können, noch zu werden brauchen (vgl. §§ 251, 268 Abs. 7 HGB).
Anmerkungen
[1]
Der Verfasser meint, mit diesen Lebenstypen auch der Kritik an einer Marginalisierung des Handelsrechts (K. Schmidt, Handelsrecht § 1 Rn. 12, § 2 Rn. 50) begegnen zu können, die gerade an einer Integration des Sonderprivatrechts der Kaufleute in das BGB ansetzt.
[2]
§§ ohne Angabe eines Gesetzes sind in diesem Abschnitt immer solche des BGB.
[3]
Der Begriff „Klageform“ (lat. actio) ist plastischer als der des „Anspruchs“; nur wer ein entsprechendes Formular, eine Formel für eben sein konkretes Anliegen hatte, konnte damit bei Gericht obsiegen. Was bei diesen Formularprozessen eher Prozessrecht war, gilt heute mehr materiell-rechtlich.
[4]
Es gibt aber nicht nur schuldrechtliche Ansprüche, sondern auch dingliche, etwa § 985 BGB als Anspruch aus dem Eigentum. Ebenso existieren gesellschaftsrechtliche, familien- und erbrechtliche Ansprüche etc.
[5]
„Pacta sunt servanda“, Vertragsbindung/-treue ist die Legitimität des BGB. Die Verpflichtungswirkung entsteht dabei aufgrund der personalen Bindung aus dem hingegebenen Versprechen, vgl. § 145, als technische Vorstufe des Vertrages; das kaufmännische „do ut des“, der Austauschgedanke also, gibt daher bloß die (nur prozessual wirkende) Einrede nach §§ 320–322. Umgekehrt sind Rechtsordnungen mit Geringachtung von Verträgen ebenso wie z.B. auch verbraucherschützende Widerrufsrechte (vgl. §§ 312 ff.) eher utilitaristisch motiviert und Spiegelbild gesellschaftlicher Gegenmodelle zur kontinental-europäischen Rechtstradition; auch die engl. Consideration-Lehre, wonach eine angemessene Gegenleistung konstitutiv für eine Verpflichtung ist, ist im Grunde ökonomisch motiviert.
Sehr subtil, aber deutlich, ist das BGB in seiner Grundstruktur keineswegs laizistisch, wenn es als Geltungsgrund von Forderungsrechten das in der Person des Nächsten gerechtfertigte Vertrauen erkennt und darin den Vorzug unbedingter Rechtssicherheit verwirklicht sieht (und nicht im ökonomischen Vorteil). Hierin liegt eine christliche Offenbarungswahrheit, vgl. Guardini, Unterscheidung des Christlichen, Band 1: Aus dem Bereich der Philosophie (3. Aufl. 1994), S. 48 (Fn. 4), 70 ff., 108, 128 ff. „Tu regere imperio populos, Romane, memento“ (Vergil, Aeneis, 6. Gesang, Verse 847–854) ist der auf dieser Personalität aufbauende literarische Ausdruck einer (politischen) europäischen Idee, welche in der Herrschaft eines solchen Rechts begründet liegt.
[6]
Palandt/Ellenberger, Einf. v. § 145 Rn. 23, Palandt/Grüneberg, § 311b Rn. 11; dort auch zur Auswirkung auf eine Formbedürftigkeit und zur alternativen Gestaltung über aufschiebend bedingte Verträge.
[7]
Anschauliche Beispiele bei Grunewald, BR § 1 Rn. 12.
[8]
A.A. aus Gründen des Verkehrsschutzes vertretbar: äußere Wahrnehmung genügt, vgl. Palandt/Ellenberger, § 130 Rn. 14.
[9]
Anschauliche Beispiele und Abgrenzungen bei Grunewald, BR § 3 passim. Zum Kalkulationsirrtum vgl. Rn. 289.
[10]
Dadurch können extensiv Gewährleistungsrechte (etwa beim Weiterverkauf durch Abtretung der Rechte des Zwischenerwerbers) begründet oder restriktiv Sicherheiten geltungserhaltend in ihrem Gegenstand eingeschränkt werden können (lesenswerter Fall zu Brauereidarlehen bei BGH NJW 2013, 678), vgl. Beispiele bei Grunewald, BR § 3 Rn. 9, § 6 Rn. 8 und § 38 Rn. 8.
[11]
Zu Befristungen vgl. § 163; dabei ist eine Forderung bzw. das vertraglich vereinbarte Gestaltungsrecht (z.B. ein „freier“ Rücktritt) nur befristet ausübbar. Unterscheide das von der Annahmefrist bei Willenserklärungen (z.B. Option), die das Zustandekommen des Vertragsschlusses betrifft (§§ 148 ff.).
[12]
Und zwar je nach Organisation ein Angebot des Tankstelleninhabers im eigenen Namen und für eigene Rechnung (so als freier Zwischenhändler), im eigenen Namen aber für fremde Lieferanten-Rechnung (dann als Kommissionär) oder im Namen der Mineralölgesellschaft (als deren Handelsvertreter).
[13]
Nachw. einer großzügigeren Rechtsprechung bei K. Schmidt, Handelsrecht § 19 Rn. 26 a.E.
[14]
K. Schmidt, Handelsrecht § 19 Rn. 26 ff., 42 ff., der eindrucksvoll erläutert, dass auch diese Vorschrift am Verschuldensprinzip festhält, aber es sich aufgrund der arbeitsteiligen Organisation um ein „Verschulden des Unternehmens“, nicht notwendig ein persönliches des Unternehmensträgers handelt; für den Tatbestand des § 362 HGB genügt i.S.e. Risikozurechnung der Zugang des Angebots „im Unternehmen“, das (!) sodann „schuldhaft“ nicht absagt (Rn. 58, 59).
[15]
Nach h.M. schließen § 105 Abs. 1 und 2 HGB nicht lückenlos aneinander mit der Folge, dass etwa Freiberufler-Personengesellschaften als zu Unrecht eingetragen nicht Formkaufleute, sondern Scheinkaufleute nach § 5 HGB sind, vgl. Darstellung bei K. Schmidt, Handelsrecht § 10 Rn. 20 ff.
[16]
Auch unternehmerisch tätige Freiberufler, K. Schmidt, Handelsrecht § 19 Rn. 76, 80–83.
[17]
Im Einzelnen vgl. Medicus/Petersen, Bürgerliches Recht Rn. 59 ff.; K. Schmidt, Handelsrecht § 19 Rn. 66 ff.
[18]
Vgl. K. Schmidt, Handelsrecht § 19 Rn. 67, 135 f. (Irrtum über Rechtsfolgen, nämlich des Schweigens, ist unbeachtlich).
[19]
K. Schmidt, Handelsrecht § 19 Rn. 93, 96 zur Abgrenzung zwischen zulässiger Ergänzung einerseits und dem Einwand gravierender Abweichungen andererseits (Rn. 111 ff.); zur Behandlung sich kreuzender Bestätigungsschreiben und widersprechender AGB (Rn. 115 ff.).
[20]
Zur Problematik vgl. Medicus/Petersen, BR Rn. 89 a.E.
[21]
Die Ermächtigung bedarf grundsätzlich nicht der Form des Rechtsgeschäfts, zu dessen Abschluss sie erteilt wird, vgl. § 167 Abs. 2; Ausnahmen gelten u.a. nach § 492 Abs. 4 bei Verbraucherdarlehen, nach § 2 Abs. 2 GmbHG und §§ 134 Abs. 3, 135 AktG sowie für unwiderrufliche Vollmachten zur Übernahme einer Bürgschaft und zum Abschluss von Grundstückskaufverträgen, vgl. Palandt/Ellenberger, § 167 Rn. 2. Noch weitergehender, nämlich auch für die einfache Bürgenvollmacht, Grunewald, BR § 5 Rn. 8.
[22]
K. Schmidt, Handelsrecht § 16 passim.
[23]
Vgl. K. Schmidt, Handelsrecht § 16 Rn. 5.
[24]
Systematisch Medicus/Petersen, BR Rn. 116 ff.
[25]
Problemstellungen bei Medicus/Petersen, BR Rn. 112 ff.
[26]
Besonderheiten gelten für die nach außen kundgemachte Vollmachtserteilung nach §§ 170–173.
[27]
Zur Unterscheidung vgl. Medicus/Petersen, BR Rn. 98 ff., 118. Nur im kaufmännischen Verkehr hat der Rechtsschein die Wirkung einer willensgleichen Verpflichtung und kann bereits die bloße Erwartungshaltung an ein Verhalten Bindungswirkung haben; das ist ein spieltheoretisches (nur ökonomisch relevantes), kein personales Vertrauen, wie es das BGB für Willensbindungen voraussetzt.
[28]
Deshalb ist die sog. „Rosinentheorie“ kein Eklektizismus, schon gar nicht von Sachverhaltsvarianten, aber auch nicht von Rechtsfolgen, sondern Folge mehrfacher Auswirkungen einer Tatsache in unterschiedlichen Tatbeständen. Während einmal die Berufung auf einen Rechtsscheintatbestand (meist fehlende Löschung eines Prokuristen bzw. Komplementärs im Hinblick auf deren Vertretungsmacht bzw. Haftung nach § 128 HGB) dem Anspruchsteller günstig sein mag, kann er in anderer Hinsicht den identischen Sachverhalt nach der wahren Rechtslage (Haftung nach § 179 BGB; Alleinvertretungsmacht des zurückgebliebenen einzigen Organs aus Selbstorganschaft) behandeln, die in einem Rechtsstaat immer gilt; vgl. K. Schmidt, Handelsrecht § 14 Rn. 49–67 mit Fallbeispielen.
[29]
Vgl. BGHZ 104, 232, 236.
[30]
Z.B. bedeutet die Verkürzung der Verjährung von Gewährleistungsrechten stets zugleich deren zeitabhängigen Ausschluss (vgl. § 308 Nr. 8b aa); eine allgemein gefasste Formulierung zum Haftungsausschluss betrifft auch Folgeschäden aus der Verletzung von Leben, Körper oder Gesundheit (vgl. § 309 Nr. 7a). „Parken auf eigene Gefahr“-Schilder eines Supermarktes verstoßen gegen § 309 Nr. 7b, weil sie auch grobe Fahrlässigkeit etwa durch herabfallende Warenstapel umfassen würden. Die häufige Klausel in Gaststätten, Theatern etc. „Für Garderobe wird nicht gehaftet“ ist dagegen insoweit unproblematisch, weil für die abgegebenen Kleidungsstücke kein anderes als das Verlustrisiko erwachsen kann.
[31]
Besonderheiten gelten hinsichtlich eines Eigentumsvorbehalts in AGB, als dieser stets den fehlenden Einigungswillen zur Übereignung dokumentiert und daher seine Wirkung nicht von einer schuldrechtlichen Vereinbarung abhängt, vgl. Palandt/Grüneberg, § 305 Rn. 55.
[32]
Vgl. BGH NJW 1985, 2411, 2412; BGHZ 96, 136 = NJW 1986, 1434.
[33]
Dies soll insb. dann gelten, wenn die andere Seite sog. Abwehrklauseln verwendet, vgl. Palandt/Grüneberg, § 305 Rn. 54. Vertragsgestalterisch sollte deshalb standardmäßig in den eigenen AGB die Geltung von AGB des Vertragspartners ausdrücklich ausgeschlossen werden.
[34]
Die vergleichbare frühere Problematik hinsichtlich der erst seit 2001 durch Einführung des § 325 kombinierbaren Rücktrittsfolgen und des Schadensersatzes besteht nun zwischen Widerruf und Schadensersatz. Dieses Alternativverhältnis von entweder Vernichtung des Schuldverhältnisses (durch Widerruf oder bis 2001 durch seine Wandlung als Gewährleistungsrecht) oder Schadensersatz auf Basis der Pflichten eines dann aber notwendigerweise fortbestehenden Schuldverhältnisses ist formal zwingend und konnte im Hinblick auf § 325 nur dadurch vermieden werden, dass das jetzt als Rücktritt (§ 437 Nr. 2) ausgestaltete Recht des Käufers bei Mängeln den zugrundeliegenden Vertrag nicht mehr vernichtet, sondern in das Rückgewährschuldverhältnis nach § 346 umändert (zuvor hatte die Wandlung für das vernichtete Schuldverhältnis lediglich auf die Rechtsfolgen des Rücktritts verwiesen). Beim Widerruf nach Verbraucherrecht soll aber gerade kein schuldrechtliches Band mehr bestehenbleiben, deshalb passt hierbei § 325 nicht.
[35]
BGH NJW 2017, 2823.
[36]
BGH NJW 2019, 303.
[37]
Hierauf beruht ggf. die rechtsgestaltende Anfechtung wegen Irrtum, Täuschung und Drohung.
[38]
Der vielzitierte „Pillenfall“ von BGHZ 97, 372 (Familienplanung mittels Kontrazeptiva begründet bei einseitigem „Verstoß“ durch heimliches Absetzen der „Pille“ keine juristisch greifbare Haftung) wird sich in Konsequenz fortschreitender Legitimation sog. „reproduktiver Gesundheit“ einer Neubewertung stellen müssen (zuerst wahrscheinlich im umgekehrten Geschlechterverhältnis); der Unterschied zwischen Legitimation und Legitimität staatlicher Gesellschaftspolitik könnte ein weiteres Mal greifbar werden.
[39]
Umstritten, vgl. Argumentation und Beispiel bei Medicus/Petersen, BR Rn. 367–372a.
[40]
Beispiel: zur Haftung für jede leicht-fahrlässig versäumte Aufklärung über das Reitverhalten eines gefälligkeitshalber überlassenen Reitpferds bei Grunewald, BR § 4 Rn. 5. Im Falle (vertraglicher) unentgeltlicher Leihe hätte § 599 auch die deliktische Haftung des Verleihers auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit begrenzt. Bedenke die vergleichbare Unfallhaftung gegenüber Trampern (Mitnehmen von Anhaltern im Auto).
[41]
Sofern nicht bloß Gefälligkeitsverhältnis, was trotz vermeintlichen Entgelts (oft wohl eher Auslagenersatz) anzunehmen sein kann. Gewährleistungsrechte hat der Gefälligkeitskäufer dann keine eigenen. Für eine Abtretung von Mängelrechten an ihn aufgrund ergänzender Vertragsauslegung (wie beim Weiterverkauf sonst die Regel) wäre kein Raum. Es bliebe allein eine Drittschadensliquidation durch den Erstkäufer.
[42]
Eine typische Internet-Auktion ist keine Versteigerung (vgl. § 156), sondern Kauf, vgl. Palandt/Ellenberger, § 156 Rn. 3.
[43]
Und zwar ggf. bereits des Datenträgers, sonst als Rechtskauf (z.B. Domain-Adresse, Benutzerkonto bei Online-Spielen; vgl. Palandt/Weidenkaff, § 433 Rn. 9 und § 453 Rn. 8 f.
[44]
Vgl. § 453 Abs. 1: sonstige Gegenstände. Der Energielieferungsvertrag, der auf die Bereitstellung einer bestimmten Netzspannung und nicht auf körperliche Sachen (§ 90) oder Gegenstände gerichtet ist (physikalisch liegt hier anders als z.B. bei Licht sicher keine Materie vor), wird nach h.M. dennoch als Kauf behandelt.
[45]
Soweit Medicus/Petersen, BR Rn. 207, darauf hinweisen, dass auch Schutzpflichten jedenfalls, wenn sie einmal verletzt wurden und Wiederholungsgefahr bestehe, klagbar seien, ist das keine primärrechtliche Erfüllungs-, sondern eine sekundärrechtliche (vorbeugende) Schadensersatzklage; selbstverständlich sind Schutz-, Treupflichten echte Pflichten und ist ihre Verletzung bewehrt (§§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2).
