Loe raamatut: «Visiones interdisciplinarias de la justicia terapéutica en México», lehekülg 5

g. Crack

Desde la bibliografía especializada se ha señalado que el crack no es —como algunos lo piensan— una cocaína sintética sino más bien cocaína en polvo cocinada con bicarbonato de sodio.208 Asimismo, por lo que toca a su fabricación, es oportuno señalar que es posible —y común— que los traficantes lo produzcan a través de un procedimiento que emplea una cuchara con la cocaína en polvo, cuya base es, por ejemplo, bicarbonato de sodio, agua y calor.209 Sin embargo, resulta pertinente precisar que el crack no puede considerarse equivalente a la pasta base (la cual sí se produce con un solvente orgánico como el keroseno).210 De hecho, el proceso aquí descrito se aprecia más similar —por su desarrollo— al de la cocaína en polvo.211El consumo de crack ocasiona cambios físicos y psicológicos, los primeros suelen manifestarse en resequedad bucal, aceleración de las palpitaciones cardiacas (hasta 140 pulsaciones por minuto), problemas para dormir, profusa sudoración y temblor en los miembros. Mientras que los segundos consisten en depresiones profundas, irritación, reacciones paranoicas y disminución del deseo sexual. El consumidor habitual de esta sustancia acude a la utilización intercalada de tranquilizantes, como la marihuana o alcohol, para disminuir sus estados de tensión, de ansiedad o para conciliar el sueño.212

C. Salud pública: bien jurídico tutelado en los delitos de drogas. Concepto, cuestionamientos y características

Previo al abordaje de este punto, es necesario precisar que un bien jurídico es una situación o hecho apreciado por el derecho. El término de situación se comprende, dentro de este marco, en sentido amplio, concibiendo no solo objetos (corporales y otros) sino también estados y procesos. Un bien se considera jurídico por el hecho de gozar de protección legal.213 Se puede decir que los bienes jurídicos son aquellos presupuestos que, en opinión del derecho, la persona necesita tanto para su autorrealización como para el desarrollo de su personalidad.214 También, detentan tal cualidad o distinción determinadas condiciones sociales que, en consideración de la norma, requiere una sociedad para subsistir en forma armónica.215 A los primeros se les conoce como bienes jurídicos individuales, mientras que a los segundos se les denomina bienes jurídicos colectivos.216

En nuestro país, el Código Penal Federal (CPF) distingue entre delitos que atentan de forma directa o ponen en peligro, bienes jurídicos individuales (como la vida, la salud, la integridad corporal, la libertad) y los delitos que lesionan los bienes jurídicos colectivos (como la salud pública, el orden socio-económico, la hacienda pública).217 Con tales prohibiciones se intenta proteger, en su conjunto, las relaciones, derechos u objetos, que son el sentido y la finalidad de las proposiciones jurídico penales.218 Delimitando la atención en el análisis de bien jurídico, la doctrina penal clásica —y mayoritaria— considera que el bien jurídico protegido en los tipos penales que sancionan el tráfico de drogas no es otro que la salud pública, colectiva y comunitaria, que puede ser amenazada, o ponerse en peligro, por la difusión de determinadas sustancias ilícitas.219 Además, interpreta que la vulneración de esa salud, difusa en principio, sobrevendrá a través de las incidencias que el uso de las referidas sustancias suponga en la salud individual de los integrantes de la comunidad. No obstante, con ello nace el problema de definir el contenido exacto o materialmente perceptible de salud pública.220

Con relación con lo señalado en el párrafo que antecede, la salud pública tiene que ser algo distinto a la suma de las saludes individuales. Sin embargo, resulta complicado asignarle algún contenido sin tener de referencia el concepto de salud individual, al que se interpreta debe ir referido.221 La salud pública en la que se protegen los delitos de tráfico de drogas debe ser entendida como un bien jurídico que se levanta sobre la suma de la salud de cada uno de los individuos. No obstante, cobra independencia hasta el punto de que para entender como afectado el bien jurídico salud pública no es preciso constatar siquiera la afección negativa a la salud individual.222

Desde el ámbito jurisdiccional se interpreta que la protección de la salud es un objetivo legítimo que el Estado debe salvaguardar toda vez que se está ante un derecho fundamental reconocido en el artículo 4o. de la Constitución Política de los Estados Unidos (CPEUM) que prescribe, esencialmente, que toda persona tiene derecho a la protección de la salud. Asimismo, desde esta visión jurisprudencial, se considera la atmósfera social o pública del derecho a la salud es obligación del Estado. Por ello, es su obligación resolver las problemáticas que dañen a la salud de la sociedad en general. Sustenta lo anterior la tesis de jurisprudencia 1a./J. 8/2019 (10a.), de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, el 22 de febrero de 2019, cuyo texto señala que:

DERECHO A LA PROTECCIÓN DE LA SALUD. DIMENSIONES INDIVIDUAL Y SOCIAL. La protección de la salud es un objetivo que el Estado puede perseguir legítimamente, toda vez que se trata de un derecho fundamental reconocido en el artículo 4o. constitucional, en el cual se establece expresamente que toda persona tiene derecho a la protección de la salud. Al respecto, no hay que perder de vista que este derecho tiene una proyección tanto individual o personal, como una pública o social. Respecto a la protección a la salud de las personas en lo individual, el derecho a la salud se traduce en la obtención de un determinado bienestar general integrado por el estado físico, mental, emocional y social de la persona, del que deriva otro derecho fundamental, consistente en el derecho a la integridad físico-psicológica. De ahí que resulta evidente que el Estado tiene un interés constitucional en procurarles a las personas en lo individual un adecuado estado de salud y bienestar. Por otro lado, la faceta social o pública del derecho a la salud consiste en el deber del Estado de atender los problemas de salud que afectan a la sociedad en general, así como en establecer los mecanismos necesarios para que todas las personas tengan acceso a los servicios de salud. Lo anterior comprende el deber de emprender las acciones necesarias para alcanzar ese fin, tales como el desarrollo de políticas públicas, controles de calidad de los servicios de salud, identificación de los principales problemas que afecten la salud pública del conglomerado social, entre otras.223

Si bien es cierto —en lo señalado hasta este punto— existe un consenso mayoritario, firme en la doctrina penal, sobre la naturaleza y alcances del bien jurídico salud pública, así como criterios judiciales que justifican su protección por parte del Estado, tal circunstancia no ha impedido que se presenten interesantes cuestionamientos doctrinales sobre la legitimidad o, por lo menos, la credibilidad de dicho bien jurídico tutelado en los delitos de tráfico de drogas. En este sentido, se destacan dos argumentos que se presentan a continuación:

1 Frente a la permisión que se tiene ante el alcohol y el tabaco, así como a otras sustancias permitidas, que generan miles de muertes y gastos millonarios en materia sanitaria, la prohibición de determinadas drogas (por ejemplo, la marihuana) con el argumento de que se siguen criterios que tutelan la salud pública o salud social, es, en el más objetivo de los casos, poco creíble.224

2 Resulta muy debatible, desde el punto de vista cultural y antropológico, la prohibición de determinadas sustancias psico-activas mientras no se determinen, con transparencia, mediante un consenso internacional, los criterios médico-sanitarios que fueron considerados para decretar las drogas que, desde la normatividad jurídico penal y administrativa, son lícitas y cuáles ilícitas.

D. Nuevos criterios judiciales con relación al consumo de mariguana

A manera de antecedente, es necesario precisar que clásicos del Derecho han señalado que la jurisprudencia representa, en esencia: “[…] las interpretaciones y consideraciones jurídicas integrativas uniformes que hace una autoridad judicial designada para tal efecto por la ley, respecto de uno o varios puntos de derecho especiales y determinados que surgen en un cierto número de casos concretos semejantes que se presenten”.225 Lo anterior, en el entendido que “[…] dichas consideraciones e interpretaciones son obligatorias para los inferiores jerárquicos de las mencionadas autoridades y que expresamente señale la ley”.226 También, obviamente, hay que añadir que la jurisprudencia tiene una importante función integradora “[…] mediante la interpretación que del orden jurídico hacen los tribunales creando auténticas disposiciones que complementan las leyes y reglamentos”.227 Centrando la atención en los propósitos del presente trabajo, el viernes 22 de febrero de 2019, se publicaron en el Semanario Judicial de la Federación diversas tesis jurisprudenciales de la Suprema Corte de Justicia en materia de consumo lúdico de marihuana, mismas que adquirieron carácter de obligatorias a partir del siguiente lunes 25 de febrero. Dichas tesis jurisprudenciales —de obligada observancia— muestran nuevos paradigmas y pronunciamientos judiciales con relación al uso de la mariguana. En este sentido, por sus repercusiones en el tratamiento jurídico que se dará a comportamientos vinculados con esta droga, se analizarán algunos de esos criterios a fin de comprender la nueva perspectiva judicial.

En este orden de ideas, en principio, se aborda el hecho de que si bien, desde la perspectiva jurisprudencial, no se cuestiona la validez de las normas que sancionan la difusión ilícita de la marihuana ni la finalidad de protección a la salud de los consumidores de esta droga, se presentan algunos aspectos no resueltos tales prescripciones normativas. Con relación a este punto, se interpreta que el test de proporcionalidad, que se debe cuidar al prescribir una norma que restringe derechos y libertades, no se cubre en el caso concreto.228 Es decir, que la prohibición absoluta del consumo lúdico de marihuana, prevista en los artículos 235, último párrafo, 237, 245, fracción I, 247, último párrafo, y 248 de la Ley General de Salud (LGS) no cubre, entre otros aspectos como idoneidad y necesidad, el estándar de la proporcionalidad en sentido estricto. En tal sentido se pronuncia la tesis de jurisprudencia 1a./J. 7/2019 (10a.) de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, el 22 de febrero de 2019, cuyo texto señala que:

PROHIBICIÓN ABSOLUTA DEL CONSUMO LÚDICO DE MARIHUANA. ÉSTA PERSIGUE FINALIDADES CONSTITUCIONALMENTE VÁLIDAS. La finalidad de la prohibición absoluta del consumo lúdico de marihuana prevista en los artículos 235, último párrafo, 237, 245, fracción I, 247, último párrafo, y 248 de la Ley General de Salud, consiste en proteger la “salud” y el “orden público”, puesto que de una interpretación sistemática del ordenamiento, así como de los distintos procesos de reforma a la ley, puede desprenderse que el legislador tuvo la intención de procurar la salud de los consumidores de drogas y proteger a la sociedad de las consecuencias perniciosas derivadas del consumo de drogas, dado que se ha considerado que esta actividad tiene efectos nocivos tanto para el consumidor como para la sociedad en general. Al respecto, hay que destacar que ambas finalidades son constitucionalmente válidas. Por un lado, es evidente que la protección de la salud es un objetivo que legítimamente puede perseguir del Estado, toda vez que se trata de un derecho fundamental reconocido en el artículo 4o. constitucional, en el cual se establece expresamente que toda persona tiene derecho a la protección de la salud. Por otro lado, la Constitución reconoce como interés legítimo del Estado la protección del conglomerado social. Así, no hay duda de que resulta de orden público la persecución de objetivos sociales colectivos a través de decisiones legislativas o políticas públicas. No obstante, lo anterior, conviene precisar que el test de proporcionalidad no se satisface únicamente con verificar que la medida legislativa persiga finalidades válidas, sino que además es preciso que la misma sea idónea, necesaria y proporcional en sentido estricto.

Por otra parte, se interpreta que no existe proporcionalidad en la LGS si se considera que la marihuana produce efectos adversos a la salud similares por su intensidad a los que ocasiona el tabaco229 o el alcohol,230 aunque muy distintos a los que ocasionan otros estupefacientes y psicotrópicos. Además, la marihuana provoca los mismos problemas respiratorios que cualquier otra sustancia fumada y resulta menos perjudicial que otras sustancias como el opio, las anfetaminas y los barbitúricos. Aunado a que las implicaciones sobre la salud y las consecuencias sociales reportadas por quienes buscan controlar su consumo son mucho menos graves que aquellas registradas por personas adictas a otras sustancias, como el opio o el alcohol. No obstante, obviando las similitudes en cuanto a los daños que produce la marihuana, el tabaco y el alcohol, el legislador nacional diseñó un “régimen de permisión controlada” para el consumo de estas dos últimas drogas.231 Bajo esa óptica se puede aprecia la tesis de jurisprudencia 1a./J. 9/2019 (10a.) de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, el 22 de febrero de 2019, en cuyo cuerpo se expone que:

PROHIBICIÓN ABSOLUTA DEL CONSUMO LÚDICO DE MARIHUANA. NO ES UNA MEDIDA PROPORCIONAL PARA PROTEGER LA SALUD Y EL ORDEN PÚBLICO. En la cuarta y última etapa del test de proporcionalidad, corresponde comparar el grado de intervención en el derecho fundamental frente al grado de satisfacción de la finalidad constitucional perseguida. En este contexto, en el caso de la prohibición absoluta al consumo lúdico de la marihuana contenida en los artículos 235, último párrafo, 237, 245, fracción I, 247, último párrafo, y 248 de la Ley General de Salud, corresponde contrastar la eficacia con la que el “sistema de prohibiciones administrativas” consigue proteger la salud de las personas y el orden público, frente al nivel de afectación que esa misma medida provoca en el contenido prima facie del derecho al libre desarrollo de la personalidad. Así, en claro contraste con las escasas afectaciones en la salud y el orden público que protege la prohibición aludida, se ubica la intensa afectación al derecho al libre desarrollo de la personalidad que supone dicha medida legislativa. Desde este punto de vista, la afectación al libre desarrollo de la personalidad que comporta este “sistema de prohibiciones administrativas” puede calificarse como muy intensa, pues consiste en una prohibición prácticamente absoluta para consumir la marihuana y realizar las actividades relacionadas con el autoconsumo de ésta, de tal manera que suprime todas las posiciones jurídicas en las que podría ejercerse el derecho. En tal sentido, la medida analizada no se circunscribe a regular la forma y lugar en que pueden realizarse dichas actividades atendiendo a las finalidades constitucionalmente válidas que efectivamente tienen esos artículos, como podría haberlo hecho el legislador, sino que directamente prohíbe todas esas conductas. Consecuentemente, el “sistema de prohibiciones administrativas” ocasiona una afectación muy intensa al derecho al libre desarrollo de la personalidad en comparación con el grado mínimo de protección a la salud y al orden público que alcanza dicha medida.

Aunado a lo señalado con relación a la falta de proporcionalidad de la medida prohibición absoluta del consumo lúdico de marihuana, habría que agregar que los nuevos criterios judiciales consideran que no es idónea y necesaria para proteger la salud y el orden público. En este sentido, se llega a tal conclusión porque existen alternativas igualmente idóneas para salvaguardar, con niveles muy aceptables, la salud de los consumidores y proteger a la sociedad, sin ser tan lesivas para el consumidor de estas sustancias.232 Con este criterio se puede invocar la tesis de jurisprudencia 1a./J. 25/2019 (10a.), de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, el 6 de marzo de 2019, la que determina que:

PROHIBICIÓN ABSOLUTA DEL CONSUMO LÚDICO DE MARIHUANA. NO ES UNA MEDIDA NECESARIA PARA PROTEGER LA SALUD Y EL ORDEN PÚBLICO. La prohibición absoluta del consumo lúdico de la marihuana prevista por los artículos 235, último párrafo, 237, 245, fracción I, 247, último párrafo, y 248 de la Ley General de Salud, no constituye una medida necesaria para proteger los fines constitucionales que persigue el legislador, toda vez que existen medidas alternativas que son igualmente idóneas para alcanzar dichos fines, pero que afectan en menor grado el derecho al libre desarrollo de la personalidad. En efecto, el sistema de prohibiciones administrativas configurado por los artículos impugnados prohíbe una “clase genérica de actos” (cualquier acto de consumo), mientras que una medida alternativa podría implicar únicamente prohibir “una subclase más específica” de esos actos (actos de consumo en circunstancias específicas). En este orden de ideas, la medida legislativa impide el consumo de marihuana en cualquier circunstancia, cuando para alcanzar los fines que pretende podría limitarse a desalentar ciertas conductas o a establecer prohibiciones en supuestos más específicos, como manejar vehículos o instrumentos peligrosos bajo los efectos de la sustancia, consumirla en lugares públicos o inducir a terceros a que también la consuman. Dicho de otro modo, el “sistema de prohibiciones administrativas” configurado por los artículos que prohíben de forma absoluta el consumo lúdico de la marihuana es altamente suprainclusivo, al regular circunstancias que no encuentran fundamento en la protección de los derechos de terceros o del orden público. Consecuentemente, se trata de una medida innecesaria en la consecución de su fin.

En otro sentido, con independencia a lo analizado hasta este momento, seguramente, lo más importante de resaltar sea que tales disposiciones legales estiman inconstitucional la prohibición absoluta del consumo lúdico de la mariguana previsto artículos 235, último párrafo, 237, 245, fracción I, 247, último párrafo, y 248 de la LGS. Ello por estimarse, aparte de innecesaria, que atentan contra el derecho humano al libre desarrollo de la personalidad. Tal derecho es concebido como el reconocimiento y pleno respeto del Estado sobre la facultad natural de toda persona a ser individualmente como quiere ser, sin que exista ningún tipo de coacción o controles injustificados, con la finalidad de que pueda cumplir las metas u objetivos que se ha fijado, acorde a sus creencias, valores, ideas, expectativas, gustos, intereses.233 Dicho criterio lo soporta la tesis 1a./J. 10/2019 (10a.) de jurisprudencia de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, el 22 de febrero de 2019, cuyo texto señala que:

INCONSTITUCIONALIDAD DE LA PROHIBICIÓN ABSOLUTA AL CONSUMO LÚDICO O RECREATIVO DE MARIHUANA PREVISTA POR LA LEY GENERAL DE SALUD. Los artículos 235, último párrafo, 237, 245, fracción I, 247, último párrafo, y 248, todos de la Ley General de Salud, en las porciones normativas que establecen una prohibición para que la Secretaría de Salud emita autorizaciones para realizar las actividades relacionadas con el autoconsumo con fines lúdicos o recreativos – sembrar, cultivar, cosechar, preparar, poseer y transportar– del estupefaciente “cannabis” (sativa, índica y americana o marihuana, su resina, preparados y semillas) y del psicotrópico “THC” [tetrahidrocannabinol, los siguientes isómeros: ?6a (10a), ?6a (7), ?7, ?8, ?9, ?10, ?9 (11) y sus variantes estereoquímicas], en conjunto conocido como “marihuana”, son inconstitucionales, toda vez que provocan una afectación innecesaria y desproporcionada en el derecho al libre desarrollo de la personalidad. En efecto, la medida no es necesaria debido a que existen medios alternativos a la prohibición absoluta del consumo lúdico de marihuana que son igualmente idóneos para proteger la salud y el orden público, pero que afectan en menor grado al derecho fundamental en cuestión; asimismo, la ley ocasiona una afectación muy intensa al derecho al libre desarrollo de la personalidad, en comparación con el grado mínimo de protección a la salud y al orden público que alcanza dicha medida.

Complementando lo precedente, la experiencia empírica ha mostrado que la decisión de fumar marihuana puede obedecer a distintas finalidades, entre estas se encuentran: a) como sustancia que proporcione el alivio de la tensión; b) la intensificación de algunas percepciones creativas o lúdicas; c) como vehículo para acceder a nuevas experiencias personales y espirituales. En realidad, algunas de estas experiencias son de las más personales —e íntimas— que una persona pueda experimentar. En este sentido, los artículos de LGS que se han analizado en los últimos párrafos representan una barrera jurídica para este tipo de actividades recreativas o lúdicas y, por ende, al derecho al libre desarrollo la personalidad. En esta postura se localiza la tesis de jurisprudencia 1a./J. 3/2019 (10a.) de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, el 22 de febrero de 2019, que establece lo que se presenta a continuación:

DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD. LA PROHIBICIÓN PARA EL AUTOCONSUMO DE MARIHUANA CONTENIDA EN LA LEY GENERAL DE SALUD INCIDE PRIMA FACIE EN EL CONTENIDO DE DICHO DERECHO FUNDAMENTAL. Esta Primera Sala entiende que el derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad permite, prima facie, que las personas mayores de edad decidan sin interferencia alguna qué tipo de actividades recreativas o lúdicas desean realizar, así como llevar a cabo todas las acciones o actividades necesarias para poder materializar dicha elección. De esta manera, la elección de alguna actividad recreativa o lúdica es una decisión que pertenece indudablemente a la esfera de autonomía personal que debe estar protegida por la Constitución. Esa elección puede incluir la ingesta o el consumo de sustancias que produzcan experiencias que en algún sentido «afecten» los pensamientos, las emociones y/o las sensaciones de la persona. En esta línea, se ha señalado que la decisión de fumar marihuana puede tener distintas finalidades, entre las que se incluyen el alivio de la tensión, la intensificación de las percepciones o el deseo de nuevas experiencias personales y espirituales. Estas experiencias se encuentran entre las más personales e íntimas que alguien pueda experimentar, de tal manera que la decisión de un individuo mayor de edad de «afectar» su personalidad de esta manera con fines recreativos o lúdicos se encuentra tutelada prima facie por el derecho al libre desarrollo de ésta. Así las cosas, esta Primera Sala concluye que la prohibición contenida en los artículos 235, último párrafo, 237, 245, fracción I, 247, último párrafo, y 248 de la Ley General de Salud, efectivamente incide en el contenido prima facie del derecho fundamental en cuestión, toda vez que constituye un obstáculo jurídico que impide ejercer el derecho a decidir qué tipo de actividades recreativas o lúdicas se desean realizar, al tiempo que también impide llevar a cabo lícitamente todas las acciones o actividades necesarias para poder materializar esa elección a través del autoconsumo de la marihuana: siembra, cultivo, cosecha, preparación, acondicionamiento, posesión, transporte, etcétera.

Para finalizar, con gran influencia y apoyándose en gran medida en los razonamientos judiciales entorno al consumo lúdico de mariguana, y diversos relativos al libre ejercicio de la personalidad, resulta oportuno informar que, de manera reciente, se otorgó a un quejoso la autorización para consumo personal y lúdico de cocaína (éster metílico de benzoilecgonina) y demás actos correlativos al autoconsumo.234 Tal resolución judicial le autoriza al mismo la posesión, transporte, empleo y uso de cocaína. Sin embargo, en todo momento y bajo cualquier hipótesis excluye la posibilidad de que el quejoso pueda llevar a cabo actos de comercio como distribución, enajenación y transferencia.235