Abuso del mercado

ABUSO DEL MERCADO

UNA APROXIMACIÓN DESDE

EL DERECHO COMPARADO

ABUSO DEL MERCADO

UNA APROXIMACIÓN DESDE EL DERECHO COMPARADO

Editores académicos

ROLAND HEFENDEHL

JOSÉ HERNÁN MURIEL CICERI

RENÉ ZAMORA

Reservados todos los derechos

© Pontificia Universidad Javeriana

© Roland Hefendehl, José Hernán Muriel Ciceri, René Zamora, editores académicos

© Roland Hefendehl, José Hernán Muriel Ciceri, René Zamora, Alfonso Miranda Londoño, Carlos Andrés Uribe Piedrahita

Primera edición: junio de 2021

Bogotá D. C.

ISBN (impreso): 978-958-781-590-0

ISBN (digital): 978-958-781-591-7

DOI: http://doi.org/10.11144/Javeriana.9789587815917 Conversión ePub: Lápiz Blanco S.A.S. Hecho en Colombia Made in Colombia

Editorial Pontificia Universidad Javeriana

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Diseño de cubierta

Kilka Diseño Gráfico

Pontificia Universidad Javeriana.

Vigilada Mineducación.

Reconocimiento como universidad:

Decreto 1297 del 30 de mayo de 1964.

Reconocimiento como personería jurídica: Resolución 73 del 12 de diciembre de 1933 del Ministerio de Gobierno.

Las ideas expresadas en este libro son responsabilidad de sus autores y no comprometen las posiciones de la Pontificia Universidad Javeriana.

Pontificia Universidad Javeriana. Biblioteca Alfonso Borrero Cabal, S. J. Catalogación en la publicación

Miranda Londoño, Alfonso, autor

Abuso del mercado : una aproximación desde el derecho comparado / autores Alfonso Miranda Londoño [y otros cuatro] ; editores académicos Roland Hefendehl, José Hernán, Muriel Ciceri, René Zamora. -- Primera edición. -- Bogotá : Editorial Pontificia Universidad Javeriana, Katholischer Akademischer Auslaender - Dienst. KAAD, 2021.

Incluye referencias bibliográficas.

ISBN: 978-958-781-590-0 (impreso)

ISBN: 978-958-781-591-7 (digital)

1. Derecho comparado 2. Derecho penal 3. Mercado de capitales 4. Mercado financiero 5. Derecho de la competencia 6. Abuso de mercado I. Hefendehl, Roland, autor, editor académico II. Muriel Ciceri, José Hernán, autor editor académico III. Zamora, René, editor académico, autor IV. Pontificia Universidad Javeriana. Facultad de Ciencias Jurídicas

CDD 340.5 edición 15

Prohibida la reproducción total o parcial de este material, sin autorización por escrito de la Pontificia Universidad Javeriana.

Contenido

PRÓLOGO

JULIO ANDRÉS SAMPEDRO ARRUBLA

I NTRODUCCIÓN

N OVEDADES SOBRE EL DERECHO DE ABUSO DE MERCADO, O LA ACTUAL SITUACIÓN DEL DERECHO PENAL

ROLAND HEFENDEHL

Pasos individuales de la investigación

Delegación de la competencia penal en un legislador supranacional

Legislación penal en blanco

Significado de competencia tecnocrática-instrumental

Derecho penal como forma de imposición del derecho

Bienes jurídicos protegidos del derecho penal del mercado de capitales

Protección del patrimonio por medio del derecho penal del mercado de capitales

Protección de la confianza de la funcionalidad del mercado de capitales

Reproche de la falta de proporcionalidad

Reproche del sinsentido económico

Imparcialidad ( fairness ) o igualdad de oportunidades como tabla de salvación

¿Qué se sigue de la inobservancia de reglas?

Conclusión

Referencias

EL ABUSO DE MERCADO EN GUATEMALA

RENÉ ZAMORA

Regulación de la actividad bursátil en Guatemala y sus debilidades normativas e institucionales

De la protección de la actividad bursátil en Guatemala

Conclusiones

Referencias

CAPACIDAD SANCIONATORIA DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA EN COLOMBIA. UNA VISIÓN COMPARADA

ALFONSO MIRANDA LONDOÑO Y CARLOS ANDRÉS URIBE PIEDRAHÍTA

Generalidad del régimen de libre competencia en Colombia

Síntesis de la evolución del derecho de la competencia en Colombia

Naturaleza administrativa sancionatoria del régimen de libre competencia

Aplicación de las multas en el derecho de la competencia en Colombia

Conclusión

Referencias

LA DIRECTIVA 2014/57/UE (MARKET ABUSE DIRECTIVE, MAD II) COMO INSTRUMENTO DE PROTECCIÓN DE LOS OBJETIVOS DEL SISTEMA FINANCIERO ANTE MANIPULACIONES DEL MERCADO FINANCIERO

JOSÉ HERNÁN MURIEL CICERI

Objeto de la Directiva 2014/57/UE (MAD II) y su engranaje con el Reglamento (UE) n.º 596/2014 (market abuse regulation, MAR)

El contenido esquemático de la Directiva 2014/57/UE (MAD II)

Manipulación del mercado

Conclusiones

Referencias

Prólogo

Resulta para mí un honor escribir el prólogo de este libro tan valioso, denominado Abuso del mercado: una aproximación desde el derecho comparado, que es producto de la contribución investigativa y propositiva de autores nacionales e internacionales, quienes logran identificar el contexto actual del mercado desde una perspectiva integradora del derecho comparado.

El proceso colaborativo de este libro internacional resultado de investigación encuentra su génesis en el Foro Académico realizado en la Pontificia Universidad Javeriana de Bogotá, el 31 de octubre del año 2017, organizado por los Departamentos de Derecho Penal y Derecho Económico de la Facultad de Ciencias Jurídicas junto con el Katholischer Akademischer Ausländer-Dienst (KAAD).

Este evento está presente en la memoria de todos los participantes y organizadores, no solo por la calidad intelectual de las ponencias expuestas, sino por la calidad humana de quienes presenciaron aquel encuentro académico, especialmente nuestro recordado colega, maestro y amigo, el doctor Augusto Ibáñez Gúzman (q. e. p. d.), a quien hoy, con temblor en mis manos al escribir estas palabras y con el mayor sentimiento de remembranza, agradezco por haber sido el precursor del proceso de investigación colaborativa expuesto en esta obra. Con profunda emoción percibo en este libro la probidad con que el doctor Augusto Ibáñez dejó huella en nuestros caminos académicos y personales.

Debo resaltar con gran admiración la pertinencia con que los autores fusionan el derecho penal y el derecho de la competencia, invitando acertadamente al lector a analizar los abusos del mercado financiero desde la óptica del cíclope y de la constante búsqueda de la justicia, pues las propuestas aquí recopiladas se traducen en una aproximación a este fin transversal de los abogados y al esfuerzo diario por recuperar la humanización en nuestra profesión.

Los autores han logrado engastar firmemente diversas disciplinas del derecho, con el común denominador de evitar abusos e inequidad en los mercados. Los temas tratados en cada capítulo son un tentempié que cautiva a los lectores a tener tan solo la sota bajo la manga, interesándose por descifrar el resto de la baraja del mercado, tan desconocido para muchos y tan necesario para todos hoy en día.

Termino este prólogo declarando mi interés de que estos textos ayuden a entender los retos que vienen para el mercado, con límites claros desde el derecho comparado y en especial desde la apertura del debate sobre la criminalización del derecho de la competencia. Además, reconozco la excepcional capacidad de los autores de producir una obra exotérica, que permite la comprensión de la materia a quienes no dominan el lenguaje jurídico. Esta apertura del conocimiento evoca la búsqueda de la justicia, que no es exclusiva del quehacer de los abogados.

JULIO ANDRÉS SAMPEDRO ARRUBLA

Decano de la Facultad de Ciencias Jurídicas

Enero de 2014-marzo de 2020

Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá

Introducción

Como una parte de la activa cooperación internacional entre los alumni del Servicio Católico de Intercambio Académico (Katholischer Akademischer Ausländer-Dienst [KAAD]) y la Pontificia Universidad Javeriana y del proyecto de investigación en derecho financiero, ambiental y desarrollo sostenible, se organizó en el segundo semestre de 2017, en conjunto con los profesores Roland Hefendehl de la Universidad de Friburgo (Alemania), René Zamora de la Universidad Rafael Landívar (Guatemala) —alumnus del KAAD— y José Hernán Muriel Ciceri de la Pontificia Universidad Javeriana (Colombia) —alumni del KAAD—, el coloquio internacional y de investigación “Abuso del mercado: una aproximación desde el derecho comparado”, que da el nombre a la presente obra colectiva investigativa.

Como ponentes del coloquio participaron los profesores Roland Hefendehl, director del Instituto de Criminología y Derecho Penal Económico, Universidad Albert-Ludwigs Freiburg; René Zamora, Maestría en Derecho Procesal Penal, Universidad Rafael Landívar. Por la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Pontifica Universidad Javeriana participaron los profesores Augusto Ibáñez (†), entonces director del Departamento de Derecho Penal; Alfonso Miranda Londoño, director del Departamento de Derecho Económico; José Hernán Muriel Ciceri, del Departamento de Derecho Económico de la Pontificia Universidad Javeriana. Al evento asistieron estudiantes, académicos y profesionales del sector financiero colombiano. La cooperación del profesor René Zamora se extiende en la actualidad a actividades del proyecto de semillero de investigación en derecho financiero ambiental y desarrollo sostenible y a la asignatura de Hacienda Pública del Departamento de Derecho Económico de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad Javeriana.

Con base en las ponencias académicas y de investigación, se elaboraron capítulos sobre el derecho de abuso del mercado a la luz del derecho comparado. En este sentido, el Prof. Roland Hefendehl realiza un estudio sobre las novedades principales en esta área, que permiten apreciar el ámbito de lege lata y de lege ferenda, así como la dimensión precisa de acción del derecho penal económico (capítulo 1). Posteriormente, el Prof. René Zamora elabora un análisis de la situación del derecho de abuso de mercado en Guatemala, en el cual resalta los aspectos principales de esta materia y los criterios necesarios de modernización en su país, en particular en los ámbitos de control preventivo y sancionatorio (capítulo 2).

A continuación, los profesores Alfonso Miranda Londoño y Carlos Andrés Uribe Piedrahita (Departamento de Derecho Económico, Pontificia Universidad Javeriana) realizan un estudio que resalta la importancia y capacidad sancionatoria del derecho de la competencia en Colombia. Su análisis presenta además el desarrollo histórico de esta materia y las perspectivas sancionatorias y de proporcionalidad, comparados con los casos de Estados Unidos y la Unión Europea (capítulo 3). Finalmente, el Prof. José Hernán Muriel Ciceri examina la Directiva 2014/57/UE sobre abuso de mercado (Market Abuse Directive-MAD II) como un instrumento de protección efectiva de los objetivos del sistema financiero ante casos de manipulación del mercado financiero y de actualización de este ámbito del derecho (capítulo 4).

Expresamos nuestra gratitud al KAAD, a su director para Latinoamérica Dr. Thomas Krüggeler y al secretario general Dr. Hermann Weber por su apoyo y financiación, así como a la Pontificia Universidad Javeriana, a la Editorial Pontificia Universidad Javeriana, a la Facultad de Ciencias Jurídicas, al comité de publicaciones y a los departamentos de derecho penal y derecho económico, por el apoyo en la materialización de esta obra colectiva internacional de investigación. Asimismo, agradecemos a cada uno de los ponentes, autores y evaluadores, a los semilleros de investigación en derecho financiero, ambiental y desarrollo sostenible, al abogado Agustín Lago, quien colaboró en la coordinación de la obra, y a la abogada Ángela María Urbano Coral por la lectura de su edición. La obra fue evaluada por pares externos y constituye una contribución colaborativa interdisciplinaria al estudio del desarrollo de los mecanismos jurídicos frente al abuso del mercado desde la óptica del derecho comparado.

FRIBURGO, CIUDAD DE GUATEMALA, BOGOTÁ, OCTUBRE DE 2020

LOS EDITORES

Roland Hefendehl, Universidad Albert-Ludwigs de Freiburg

José Hernán Muriel Ciceri, Pontificia Universidad Javeriana

René Zamora, Universidad Rafael Landívar

Novedades sobre el derecho de abuso de mercado, o la actual situación del derecho penal

ROLAND HEFENDEHL *

Hace poco más de diez años mi colega Joachim Vogel —lamentablemente fallecido tan temprano— publicó en el libro de homenaje a Günther Jakobs una contribución con el título “El derecho penal del tráfico de títulos valores. ¿Aparición de un nuevo modelo de derecho penal?” (2007). De buena gana reconozco que se trata, en efecto, de una contribución visionaria, que describió precisamente los nefastos desarrollos que sobrevendrían al derecho penal. Hace dos años, el derecho penal del mercado de capitales en Alemania tomó, una vez más, nueva forma, por medio de la Primera Ley de Actualización del Mercado Financiero (1. Finanzmarktnovellierungsgesetz) y fue reformado otra vez recientemente por la Segunda Ley de Actualización del Mercado Financiero (2. Finanzmarktnovellierungsgesetz). Las principales normas de comportamiento del derecho de manipulación de mercados se encuentran reguladas en el Reglamento de la Unión Europea n.º 596 de 2014 del Parlamento y el Consejo (en adelante, Reglamento Europeo sobre Abuso de Mercado). En cuanto a las que resultan directamente aplicables, primero debe uno acostumbrarse a que los tipos penales en blanco del parágrafo 119 de la Ley del Mercado de Valores (Wertpapierhandelsgesetz; en adelante, WpHG) también son complementados por las normas prohibitivas del Reglamento Europeo sobre Abuso de Mercado, que así se transforman mediatamente en la medida del reproche penal.

Con ocasión de esta reforma, quisiera apoyarme en las reflexiones de Joachim Vogel (2007; 2012) y, con ello, preguntarme una vez más —con preocupación— por el estado del derecho penal. Con esta finalidad se organiza esta contribución en las siguientes secciones: los pasos individuales de la investigación; la delegación de la competencia penal en un legislador supranacional; la legislación penal en blanco; el significado de competencia tecnocrática-instrumental; el derecho penal como forma de imposición del derecho; los bienes jurídicos protegidos del derecho penal del mercado de capitales; la protección del patrimonio por medio de este derecho penal; la protección de la confianza de la funcionalidad del mercado de capitales; el reproche de la falta de proporcionalidad; el reproche del sinsentido económico; la imparcialidad (fairness) o igualdad de oportunidades como tabla de salvación; y ¿qué se sigue de la inobservancia de reglas?, más la conclusión que arroja la temática estudiada.

Pasos individuales de la investigación

No quisiera ahondar en particularidades nacionales, que interesan menos en nuestro contexto, el cual, para mí, remite más bien a las características específicas de la legislación penal emanada de espacios económicos supranacionales. La Unión Europea es un buen ejemplo de ello. Empero, existen esfuerzos en todo el mundo que buscan facilitar el intercambio económico a través de espacios jurídicos homogéneos para reactivarlo, como ocurre, por ejemplo, con el Mercado Común del Sur (Mercosur). El abuso de mercado me parece un ejemplo clásico que debe considerarse en perspectiva supranacional. Consecuentemente, mi primera pregunta se dirigirá a ver si —y en qué medida— la competencia legislativa se puede delegar en instituciones europeas (Ambos, 2016, § 9 n.º 13; BVerfG, 2009, pp. 2287 y ss.; Satzger, 2018, § 9 n.^os 1 y ss.). Esta pregunta ya no es nueva, pero se plantea en este caso con especial urgencia, porque el Reglamento Europeo sobre Abuso de Mercado se integra directamente al tipo de la norma penal nacional (Ambos, 2018, § 11 n.º 29; Diversy y Köpferl, 2017, Satzger, 2018, § 9 n.º 63; WpHG Vor §§ 38, 39 n.º 11).

Una segunda pregunta está relacionada directamente con la anterior y es igualmente de interés supranacional, porque se refiere a una técnica legislativa bien específica del derecho penal económico. Me refiero a la llamada “legislación penal en blanco”, cuya norma de comportamiento se concreta recién por medio de la referencia a regulaciones legislativas adicionales (Diversy y Köpferl, 2017, WpHG Vor §§ 38, 39 n.^os 7 y ss.; Schmolke, 2016, pp. 438 y ss.; Wittig, 2017, § 30 n.º 12).

La tercera pregunta va un paso más allá y examina una especificidad adicional de la legislación penal moderna: la considerable influencia de los así llamados expertos, que aconsejan a la autoridad administrativa con potestad y competencia reglamentaria, especificidad que ilustraremos a la luz del Reglamento Europeo sobre Abuso de Mercado. Con ello, se produce una privatización del procedimiento legislativo penal y, subsecuentemente, una pérdida de poder del genuino legislador, que debe ser vista críticamente.

La cuarta pregunta, aun más amplia, se cuestiona si el derecho penal puede ser utilizado como instrumento para la imposición del derecho, esto es, para la producción de cumplimiento (compliance), y en qué medida hacerlo. En este punto, debe distinguirse estrictamente entre la función del derecho penal y sus fines, los que frecuentemente se confunden. Aquí, también, debe plantearse la pregunta sobre qué área del derecho resulta más adecuada. ¿Se trata realmente del derecho penal como ultima ratio de la protección de bienes jurídicos? ¿O bien resulta suficiente el derecho contravencional o el derecho civil?

Delegación de la competencia penal en un legislador supranacional

Ya hace diez años criticaba Vogel que la legislación, legitimada directa y democráticamente por los parlamentos nacionales, quedara relegada cada vez más a un segundo plano. Los parlamentos nacionales se habrían transformado más bien en instancias de ejecución de las decisiones de las organizaciones inter o supranacionales (2007, pp. 733 y ss.). Esta crítica aparece hoy más actual que nunca, como lo demuestra nuestro ejemplo. La Directiva 2014/57/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de abril de 2014, sobre las sanciones penales aplicables al abuso de mercado (en adelante Directiva sobre Abuso de Mercado), que contiene las disposiciones mínimas para sanciones penales en la materia, se apoya en la así llamada competencia penal anexa, conforme al artículo 83, inciso 2, del Tratado sobre el Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE). A esta competencia anexa se refiere, por ejemplo, Ambos (2018, § 11 n.º 10), a partir de una formulación del Tribunal Constitucional Federal alemán (BVerfG, 2009, pp. 2267, 2288), como una gravosa ampliación de su competencia penal. Este autor constata, asimismo, que el derecho penal se transforma en un mero instrumento ejecutivo de los políticos de la Unión Europea.

En efecto, desde el punto de vista de su legitimación, un proceso legislativo llevado a cabo de esta manera no es equiparable con aquel de los Estados nacionales. La Directiva sobre Abuso de Mercado se dictó conforme al procedimiento legislativo regular en el sentido del TFUE (art. 294), que no requiere univocidad. Así, básicamente, los Estados nacionales también pueden ser sometidos. La regla “de freno de emergencia” contenida en el artículo 83, inciso 2, del TFUE es, de este modo, más bien un tigre sin dientes.¹

Este es un alto precio para el combate armónico de la criminalidad económica, especialmente cuando se considera la perspectiva preponderante en el contexto europeo respecto del bien jurídico protegido y los fines de la pena, la cual propugna el combate con todos los medios disponibles. A esto volveremos más adelante.

Legislación penal en blanco

El derecho penal económico se caracteriza por el empleo frecuente de la técnica de la ley penal en blanco (Tiedemann, 2017, n.º 217; Wittig, 2017, § 6 n.º 14). Aquí se trata de conminaciones penales que remiten a otras disposiciones en la determinación de las condiciones de imposición de la pena (BGH, 1954, pp. 970, 972; Roxin, 2006, § 5 n.º 40; Wessels et al., 2017, n.º 157). Esta técnica legislativa parece inquietante frente a la elemental máxima de Franz von Liszt conforme a la cual el Código Penal debe constituir la Magna Charta del delincuente (1905, p. 80), pues, para usar la misma metáfora, este requiere, para informarse, más que de un código penal, también requiere de todas aquellas otras normas a las que este hace referencia. El Tribunal Constitucional Federal alemán ve este creciente desarrollo de forma absolutamente crítica y ha definido recientemente los límites de dicha técnica legislativa en función del principio de determinación de la ley penal, contenido en el artículo 103, inciso 2, de la Ley Fundamental de la República Federal Alemana (BVerfG, NJW 2016, pp. 3648, 3650 y ss.). Así, se ha declarado que el uso de esta técnica legislativa es incompatible con la Ley Fundamental de la República Federal Alemana, cuando las remisiones a actos legislativos europeos no definen completamente las prohibiciones y mandatos de comportamiento, lo cual, a su vez, entrega la delimitación de las circunstancias de hecho que deben conminarse como tipos penales a las autoridades administrativas por medio de la dictación de un reglamento (BVerfG, NJW 2016, pp. 3648, 3651; Honstetter y Schmitz, 2017, pp. 455 y ss.; LG Stade, 2017, pp. 323 y ss.).

Como se explicó, la actual situación jurídica del derecho penal de los títulos valores se caracteriza por la directa remisión de las disposiciones penales al Reglamento Europeo sobre Abuso de Mercado. En este sentido, se agrava la existente problemática de los tipos penales en blanco respecto del principio de determinación de la ley penal, en comparación con la situación jurídica anterior (Hilgendorf y Kusche, 2017, cap. 5.1, n.º 35; Schmolke, 2016, pp. 439 y ss.). Así, quien hace uso de información privilegiada, en infracción del artículo 14, literal a, del Reglamento Europeo sobre Abuso de Mercado, realiza la infracción tipificada en el parágrafo 119 WpHG. Sin embargo, a su vez, dicho artículo 14, literal a, determina que el uso de información privilegiada se encuentra prohibido, incluso en grado de tentativa, con lo que el destinatario de la norma penal no siempre sabe cuál es el contenido de la norma penal y debe, más bien, especificarlos, conforme a los artículos 7 a 9 del Reglamento Europeo sobre Abuso de Mercado. La compleja situación para los tipos penales en blanco, resultante de disposiciones nacionales y de derecho comunitario, lleva a una indeterminación aún mayor de la que existe en el caso de los tipos penales en blanco nacionales.

Dado que la expresa mención de la versión de la norma del ordenamiento de referencia constituye una mera remisión estática (Diversy y Köpferl, 2017, WpHG Vor §§ 38, 39 n.º 8, § 38 n.º 126), no se llega con ello a la inconstitucionalidad, pero se trata con seguridad de una situación jurídica que resulta indeseable, en consideración a la claridad y determinación de la norma (BGH, 2017, pp. 967 y ss.).² Esto lo debe saber también el legislador, quien, en el laberinto de su técnica de remisión, reguló la impunidad del abuso de mercado por medio de la referencia expresa a una norma que aún no ha entrado en vigencia.³ Por ello no tiene importancia que sea incorrecta la representación del delincuente racional, que se esconde tras la imagen de Franz von Listz (Hefendehl, 2007b, pp. 821 y ss.). Se trata, más bien, de las condiciones mínimas del Estado de derecho y, con ello, de las condiciones mínimas de constitucionalidad de un tipo penal.

Significado de competencia tecnocrática-instrumental

Dirigimos primero la mirada al análisis de Vogel del año 2007 (p. 734), también en relación con lo que él describe como un fenómeno cualitativamente nuevo en el derecho penal del mercado de capitales, en que se puede constatar una delegación de la creación del derecho a la competencia tecnocrática-instrumental. En la nueva redacción tanto del Reglamento como de la Directiva europea sobre abuso de mercado se puede constatar una situación parecida. En el contexto de la crisis financiera, se elaboró el Informe de Larosière que debe su nombre al grupo de expertos que, bajo la dirección del antiguo director del Banco Central Francés, Jacques de Larosière, sirvió como uno de los más significativos fundamentos del Reglamento Europeo sobre Abuso de Mercado.⁴

Bernd Schünemann (2002, p. 512) considera que esta influencia es tan típica cómo inquietante. La intervención del derecho penal se fundamenta en un ideario tecnocrático-instrumental esencialmente policial. Este ya no se encuentra influido decisivamente por los parlamentos, sino por expertos, lo que con dificultad se aviene con la reserva legal y el principio de división de poderes.

Yo comparto estas preocupaciones. Igual que en el caso de la delegación en los legisladores supranacionales, se da un empleo más bien acrítico del derecho penal por dichos expertócratas, quienes, frecuentemente inspirados en el modelo de elección racional (rational-choice), consideran que más derecho penal ayuda más, lo que lleva también a su uso en casos de urgencia. Volveremos sobre esta tergiversación.

Derecho penal como forma de imposición del derecho

Con ello hemos llegado quizás a la pregunta más compleja en este contexto, que, sin embargo, ha sido preparada por medio de la discusión antecedente: ¿debe el derecho penal servir de medio para hacer cumplir el derecho? Joachim Vogel (2007, p. 737) señaló que, con relación a los fines de la pena, puede identificarse un claro cambio hacia la prevención general negativa y el impedimento físico de nuevos actos delictivos. En otras palabras, se trata de intimidación y prevención del delito situacional. Esta es una clara restricción de los fines de la pena, porque la prevención general positiva de pronto desaparece del foco.

Como se consignó en la introducción, me parece que dicha perspectiva es demasiado simplista. Evidentemente, la imposición del derecho vigente es un fin deseable del Estado de derecho, pero el empleo de los conceptos del compliance es francamente revelador, porque ellos se emplean en muchas otras áreas, como en la medicina o la teoría de la administración de empresas. La conformidad con las normas también es importante en la toma de medicamentos y el cumplimiento de las directivas de comportamiento en empresas.

El asunto no luce mucho mejor con la terminología de law enforcement (Kölbel, 2008, pp. 1134 y ss.; Reimann, 2009, pp. 105 y ss.). También a ella subyace la idea de la imposición del derecho. El punto de partida es pensar en incentivos con base en el modelo de rational choice fundado en el homo oeconomicus, conforme al cual el comportamiento de un actor racional, supuestamente maximizador de utilidades, se dejaría influir por la modificación de incentivos (Becker, 1976; Kirchgässner, 2013, pp. 12 y ss.; Vogel, 2007, p. 737). A pesar de todas las hostilidades, este modelo sigue siendo hoy dominante en economía. En todo caso, la transmisión de la aproximación de la rational choice a las preguntas del derecho domina el paisaje científico en los Estados Unidos (Eidenmüller, 2005, p. 15; Hefendehl, 2007b, p. 821).

Como resultado, es considerable el escepticismo acerca de las orientaciones, por lo que se estructuran dos puntos subordinados: primero, en la relativización de la plena racionalidad del actor y, segundo, en que el objeto del control es tan complejo que no resulta fácil orientarlo. Así, el economista y matemático de la Universidad de Bonn, Reinhard Selten, participó decisivamente en el desarrollo del concepto de una racionalidad limitada (bounded rationality) y, con ello, relativizó significativamente el modelo de homo oeconomicus (Selten, 1990, p. 649; Simon, 1957; 1982). Luhmann, asimismo, se dio cuenta en 1995 de que la política en la era de los mercados financieros globalizados no es mucho más que la danza de la lluvia de los indígenas hopi (1995, p. 579).

Estos dos aspectos pueden constituir un argumento decisivo en contra del uso ingenuo del derecho penal como simple instrumento de implementación del derecho. Asimismo, considero aún más importante que, con total independencia de su modo de acción, exista un fundamento jurídico-constitucional contra tal aplicación del derecho penal. Dado que esta es la más afilada espada del Estado, ella debe emplearse solo como ultima ratio, como último medio y, en efecto, exclusivamente para la protección de bienes jurídicos. Precisamente a esta pregunta nos dedicaremos en lo que sigue.