Loe raamatut: «Compliance Monitorships», lehekülg 6

c) Foreign Corrupt Practices Act (FCPA)

Beim Verstoß gegen den FCPA besteht eine hohe Wahrscheinlichkeit für den Abschluss von DPAs oder NPAs sowie für die Installation eines Monitors.248

(1) Einführung zum FCPA

Der FCPA von 1977 ist ein international wirkendes Bundesgesetz, das aus Antibestechungsregeln sowie Rechnungslegungs- und internen Kontrollvorschriften besteht. Das Gesetz wurde ursprünglich im Anschluss an die Watergate-Affäre und die Aufdeckung weitgehender Zahlungsvorgänge von US-Unternehmen an ausländische Entscheidungsträger mit dem Ziel erlassen, es für bestimmte Gruppen von Personen und Körperschaften gesetzeswidrig zu machen, Zahlungen an ausländische Regierungsbeamte zu leisten, um die Erlangung oder Erhaltung von Geschäften zu fördern.249

Exemplarisch für diese Praxis waren Zahlungen verschiedener Ölkonzerne an ausländische Regierungsbeamte oder Parteien.250 Nahezu 100 US-Unternehmen hatten gegenüber der SEC freiwillig veröffentlicht, im Verlauf der Jahre Hunderte Millionen Dollar ausgegeben zu haben, um ausländische Amtsträger und politische Parteien zu bestechen.251 Diese Praktiken hätten nach der Meinung vieler US-Politiker langfristige negative Auswirkungen auf die Vereinigten Staaten, deren Außenpolitik sowie auf US-Unternehmen, denn die Zahlungen würden Bedingungen schaffen, die unerwünschte politische Kräfte an die Macht bringen.252 Alles in allem seien die Bestechungszahlungen eine Gefahr für die internationalen Interessen der Vereinigten Staaten.253 Obgleich viele bereits existierende Gesetze indirekt die Praxis der Bestechungszahlungen behandelten, setzte sich beim US-Kongress die Auffassung durch, dass die bestehenden Gesetze das Problem nicht ausreichend und effektiv genug regeln, um ausreichend gegen Unternehmen vorgehen zu können. Da die Bestechungsvorgänge oft geltendem Recht entsprachen, habe der Kongress versuchen müssen, dieses Problem zu lösen, indem neue Vorschriften geschaffen würden, die die Bestechungen als illegal deklarieren, um so eine Handlungsgrundlage zur Minimierung der Korruption zu haben.254 Allerdings bestand bereits damals die Ansicht, dass eine extraterritoriale Anwendung von US-Recht von anderen Regierungen als ein Zeichen US-amerikanischer Arroganz oder sogar als eine Einmischung in ihre internationalen Angelegenheiten angesehen werden könnte.255 Nach Erlass des FCPA war der Kongress zunächst unzufrieden, dass US-Unternehmen im Vergleich zu ausländischen Unternehmen, die weiterhin Bestechungszahlungen leisteten, einen Nachteil haben.256 Daraufhin hat im Jahr 1988 der Kongress die Exekutive angewiesen, Verhandlungen in der OECD aufzunehmen, um die Zustimmung der wichtigsten Handelspartner der Vereinigten Staaten zu erhalten, ähnliche Gesetze wie den FCPA zu erlassen.257 Daraufhin unterzeichneten 1997 die Vereinigten Staaten und 33 weitere Länder das OECD-Übereinkommen zur Bekämpfung der Bestechung ausländischer Amtsträger im internationalen Geschäftsverkehr. Die Vereinigten Staaten haben dieses Übereinkommen ratifiziert und im Jahr 1998 Durchführungsvorschriften erlassen.258

Am 10. November 1998 unterzeichnete Präsident Bill Clinton den „International Anti Bribery und Fair Competition Act von 1998“ (zur Änderung des FCPA von 1977), um das OECD-Übereinkommen in geltendes Recht umzusetzen.259

Im Laufe der Zeit hat sich der FCPA zum weltweit bekanntesten und gefürchtetsten Antikorruptionsgesetz entwickelt.260 Grund hierfür ist die zweigeteilte Zuständigkeitskompetenz des Gesetzes. Die Zuständigkeit des DOJ umfasst neben der straf- und zivilrechtlichen Verfolgung von Korruptionshandlungen durch US-Bürger oder Unternehmen auch die Verfolgung ausländischer Bürger oder Unternehmen, sofern diese einen Bezug zu den Vereinigten Staaten aufweisen. Die Zuständigkeit der SEC erstreckt sich darüber hinaus auf Verstöße im Rahmen der unternehmerischen Rechnungslegung gemäß der „books & records provisions“ des FCPA, betrifft aber nur „public companies“ und die für sie Tätigen.261 Seit Inkrafttreten des FCPA gab es eine Vielzahl von Ermittlungen aufgrund des FCPAs sowie eine ähnlich hohe Anzahl von Gerichtsentscheidungen bis hin zum Supreme Court.

Speziell seit 2009 kam es zu einem großen Anstieg von DOJ- sowie SEC-Verfahren auf Grundlage des FCPAs, was sich der folgenden Abbildung262 entnehmen lässt.

Hinsichtlich der Sanktionen ermöglicht der FCPA Haftstrafen für Einzelpersonen sowie Geldstrafen in Rekordhöhe.263

Viele Unternehmen nehmen aufgrund ihrer schwachen Verhandlungslage hohe Vergleichszahlungen – oftmals kombiniert mit der Implementierung eines mehrjährigen Monitorships – in Kauf, da ihnen andernfalls lange und finanziell aufwändige Gerichtsverfahren mit unabsehbarem Verfahrensausgang sowie Reputationsrisiken drohen.264 Der FCPA, der auch Länder wie Kanada und Großbritannien zum Erlass vergleichbarer Gesetze mit extraterritorialer Wirkung bewegte, hat international zu einer starken Sensibilität hinsichtlich Compliance-Fragen geführt sowie Maßstäbe bezüglich der Einrichtung von Compliance-Management-Systemen gesetzt.265

Gerade aufgrund des extraterritorialen Anwendungsbereichs des FCPA sind in den letzten Jahren vermehrt auch deutsche Unternehmen und deren Management in das Zentrum von DOJ- sowie SEC-Ermittlungen gerückt (vgl. hierzu bereits oben unter A.I.2 „Monitorships innerhalb deutscher Unternehmen“), weshalb die Beschäftigung mit dem FCPA auch für deutsche Rechtswissenschaftler sowie Rechtsberater vermehrt an Bedeutung gewinnt.

Da der FCPA zunächst nur auf börsennotierte Gesellschaften und deren Vertreter anwendbar gewesen ist, ist er in den Securities and Exchange Act (SEA) von 1934 eingefügt worden.266 Daher ist der FCPA nicht im strafrechtlichen Band 18 des United States Code (U. S.C.), sondern in Band 15 (Titel: Kapitalmarktrecht und Börsenaufsichtsrecht) unter §§ 78dd-1 bis 78dd-3 sowie in § 78m verortet.267

(2) Bestechungstatbestände

Der Regelungsbereich „Anti-Bribery Provisions“ (Bestechungsverbote) in den §§ 78dd-1 bis 78dd-3 verbietet die aktive Bestechung ausländischer Amtsträger, um Geschäfte zu akquirieren oder zu behalten.268

(a) Tauglicher Täter

Die Bestechungsverbote sind anwendbar auf Emittenten an einer US-Börse („issuer“)269, auf Inlandspersonen („domestic concerns“)270 sowie auf jedermann („any person“)271, der Handlungen auf dem Gebiet der Vereinigten Staaten vornimmt, die Korruptionszahlungen fördern.

(aa) Emittenten, 15 U. S.C. § 78dd-1

Ein Issuer ist nach 15 U. S.C. § 78dd-1 (a) ein Unternehmen, dessen Wertpapiere in den USA registriert sind oder das der SEC berichten muss. Letztgenannte Pflicht existiert für Unternehmen, die nicht am regulierten Markt gelistet sind.272

Der Emittent haftet gemäß 15 U. S.C. § 78dd-1 (a) auch für das Verhalten jedes leitenden Angestellten, Vorstands, Mitarbeiters, Vertreters oder Aktionärs, der im Namen des Emittenten handelt. Ferner besteht eine Haftung des Emittenten, der eine US-Gesellschaft ist, gemäß 15 U. S.C. § 78dd-1 (g) auch dann, wenn dieses Unternehmen sowie seine Vertreter keine Handlungen im Sinne des FCPA in den USA respektive durch Nutzung von Mails oder anderen Instrumenten des US-„interstate commerce“ begehen, sondern einzig im Ausland tätig werden.273 Sofern es sich hingegen um einen ausländischen Emittenten handelt, der gegen 15 U. S.C. § 78dd-1 (a) verstößt, findet der FCPA nur bei einer Handlung auf US-Territorium Anwendung oder bei Nutzung des „interstate commerce“, d.h. durch einen Anruf, eine E-Mail, ein Fax oder bei Nutzung eines US-Bankkontos.274 Überdies können sich gemäß 15 U. S.C. § 78dd-1 alle Einzelpersonen strafbar machen, die im Auftrag des Emittenten Handlungen vornehmen.

(bb) Inlandspersonen, 15 U. S.C. § 78dd-2

Eine Inlandsperson ist eine natürliche Person, die US-Staatsbürger oder Einwohner der USA ist, sowie Unternehmen, die ihren Sitz in den USA haben, in den USA organisiert sind, sowie Unternehmen, die ihre Geschäftstätigkeiten überwiegend in den USA vornehmen.275 Gleichermaßen können auch leitende Angestellte, Vorstandsmitglieder, Mitarbeiter, Vertreter oder Aktionäre der Inlandsperson Täter des 15 U. S.C. § 78dd-2 (a) sein, sofern sie im Namen der Inlandsperson handeln.

(cc) Jedermann, 15 U. S.C. § 78dd-3

Nach dem Auffangtatbestand des 15 U. S.C. § 78dd-3 beanspruchen die Bestechungstatbestände Geltung für jedermann, der sich im Gebiet der Vereinigten Staaten befindet und Handlungen vornimmt, die Korruptionszahlungen fördern. Umfasst hiervon sind solche Personen, die weder gemäß 15 U. S.C. § 78dd-1 Emittent noch gemäß 15 U. S.C. § 78dd-2 Inlandsperson sind.

Vor 1998 fielen ausländische Unternehmen, mit Ausnahme von Emittenten, und ausländische Staatsangehörige nicht unter den FCPA-Anwendungsbereich. Durch Änderungen im Jahr 1998 wurde der FCPA erweitert, um eine territoriale Zuständigkeit für ausländische Unternehmen und Staatsangehörige zu begründen.276 Ein ausländisches Unternehmen oder eine ausländische Person unterliegt nun schon dann dem FCPA, wenn sie direkt oder über einen Vertreter eine Handlung zur Förderung der korrupten Zahlung im Gebiet der Vereinigten Staaten vornimmt.277 Hierfür ist nicht Bedingung, dass eine solche Handlung unter Nutzung von US-Mails oder anderen Mitteln des „interstate commerce“ vorgenommen wird.278

(b) Objektiver Tatbestand der Bestechungstatbestände

Verboten sind nach 15 U. S.C. § 78dd-1 bis 78dd-3 die willentliche Vornahme, das Anbieten sowie Versprechen einer Zahlung oder einer anderen Sache von Wert an einen ausländischer Amtsträger oder an ausländischen Amtsträgern gleichgestellte natürliche oder juristische Personen mit korrupter Absicht und um den Empfänger zu einem Missbrauch seiner Position zugunsten des Täters zu bewegen, um dadurch den Abschluss, die Fortsetzung oder die Vermittlung von Geschäftsbeziehungen zugunsten des Täters oder eines Dritten zu erreichen.279

(aa) Tathandlung

Der Täter muss zunächst gegenüber einem ausländischen Amtsträger eine Vorteilsgewährung in Form einer Handlung zur Förderung eines Angebots, einer Zahlung oder eines Zahlungsversprechens oder eine Genehmigung der Zahlung vorgenommen haben.280 Als Tathandlung genügt bereits, dass ein Manager eines Unternehmens ein Beratungsunternehmen autorisiert und anweist, eine illegale Zahlung an einen ausländischen Beamten zu leisten.281

(bb) Tatobjekt

Tatobjekt kann Geld oder auch jeder sonstige werthaltige Vorteil („anything of value“) sein.

Die Formulierung „anything of value“ in 15 U.S.C. § 78dd-1 (a) ist nicht im FCPA definiert, aber die identische Phrase innerhalb des US-Korruptionsstrafrechts wird allgemein dahingehend ausgelegt, dass sowohl materielle als auch immaterielle Vorteile umfasst sind.282 Eine Ausnahme für geringe Beträge oder eine Einschränkung auf Zuwendungen mit messbarem finanziellem Wert lässt sich dem FCPA nicht entnehmen.283 Vielmehr kommt es darauf an, ob die Zuwendung für den Empfänger interessant oder nützlich ist.284 „Anything of value“ können Bargeld, üppige Geschenke oder Verköstigung, unangemessene Kampagnenbeiträge, Stipendien, Aus- und Fortbildungen, Sportveranstaltungen, politische und karitative Spenden, Arbeitsverträge, Beraterverträge, Mietzahlungen, Reisen für Familien und Überzahlungen für Dienstleistungen oder Unterbewertung von Vermögenswerten umfassen.285 Das DOJ hat sogar gemeinnützige Spenden an eine Organisation, der ein ausländischer Amtsträger oder eine ausländische politische Figur angehört, als ein Geschenk von Wert für diese Person angesehen.286 Nach dem FCPA-Guide287 ist ein kleines Geschenk oder Zeichen der Wertschätzung oder Dankbarkeit oft ein geeigneter Weg für Geschäftsleute, um Respekt füreinander zu zeigen. Merkmale einer angemessenen Schenkung sind, wenn das Geschenk offen und transparent übergeben, ordnungsgemäß in den Büchern und Aufzeichnungen des Schenkenden vermerkt, nur als Zeichen der Wertschätzung oder Dankbarkeit bereitgestellt und nach lokalem Recht erlaubt ist.

(cc) Empfänger der Zuwendung

Empfänger der Zuwendung muss ein ausländischer Amtsträger („foreign official“) oder eine im FCPA dem Amtsträger gleichgestellte Person sein. Hierzu zählen exemplarisch Bedienstete einer ausländischen Regierung, eines Ministeriums, einer Behörde („agency“) oder Einrichtung („instrumentality“); Personen, die in sonstiger amtlicher Eigenschaft für eine solche Regierung, ein solches Ministerium, eine solche Agentur oder Einrichtung oder in deren Namen tätig sind; Mitarbeiter von öffentlichen, internationalen Organisationen (z.B. IMF, WHO, ICRC); politische Parteien sowie deren Funktionäre und Kandidaten für öffentliche Ämter; alle Mitglieder der Judikative, Sicherheitsbehörden und des Militärs; Mitglieder von Herrschafts-/Königsfamilien mit Einfluss auf Vergabeentscheidungen sowie Bedienstete von Unternehmen in Staatshand oder Unternehmen der öffentlichen Hand.288

Der FCPA gilt für Zahlungen an einen Amtsträger unabhängig von dessen Rang und Position.289 Nach Ansicht der US-Regierung umfasst die Formulierung „foreign official“ nationale (oder bundesstaatliche), staatliche (oder kommunale) und lokale Regierungsbeamte aller Ränge, einschließlich Mitglieder der Legislative auf allen staatlichen Ebenen.290 Darüber hinaus erweitert die Formulierung „any person acting in an official capacity for on or behalf of a non-U. S. government“291 nach Ansicht der US-Regierung das Konzept des ausländischen Beamten erheblich über das hinaus, was nach gesundem Menschenverstand unter einem Regierungsbeamten und Mitarbeiter verstanden wird, um so beispielsweise einen Lobbyisten oder registrierten ausländischen Vertreter einer Nicht-US-Regierung in den Anwendungsbereich miteinzubeziehen.292

Fraglich ist, wie die Begriffe „agency“ sowie „instrumentality“ in 15 U. S.C. § 78dd-1 (f)(1) auszulegen sind, d.h. inwieweit Mitarbeiter von staatlichen, staatlich kontrollierten sowie von quasi-staatlichen Unternehmen als „foreign official“ anzusehen sind. DOJ und SEC haben die Amtsträgerdefinition stets weit interpretiert und die Konturen seiner Anwendung auf Mitarbeiter von Unternehmen, die im Eigentum oder unter Kontrolle ausländischer Regierungen stehen, nicht klar definiert. Darüber hinaus hatten das DOJ und die SEC trotz dahingehender Forderungen zunächst stets abgelehnt, Leitlinien zur Verfügung zu stellen, durch welche Unternehmen proaktiv feststellen könnten, ob ihre Kunden und Geschäftspartner „instrumentalities“ ihrer jeweiligen Regierung sind.293

In der Folgezeit haben einige Gerichte die Auffassung vertreten, dass im Eigentum des Staates stehende Unternehmen, die in den streitgegenständlichen Fällen involviert gewesen sind, nicht als „instrumentalities“ anzusehen sind.294 In diesen Judikaten haben die Gerichte beschrieben, dass mehrere Faktoren die Frage beeinflussen, ob ein Unternehmen eine staatliche „instrumentality“ darstellt, sowie diese Faktoren aufgezählt.295

Allerdings sind nach Ansicht des Gerichts im zitieren Fall United States gegen Carson diese Faktoren nicht ausschließlich und kein Faktor allein entscheidend. Ihr Hauptnutzen bestünde lediglich darin, darauf hinzuweisen, dass mehrere Arten von Beweismitteln relevant sind, wenn es darum geht, festzustellen, ob ein staatliches Unternehmen eine „instrumentality“ nach dem FCPA darstellt, wobei staatliches Eigentum nur einer von mehreren Anhaltspunkten sei.296

Interessanterweise stimmen die von den Gerichten genannten Faktoren für die Frage, ob ein Unternehmen einen hinreichenden staatlichen Charakter hat, um es als „instrumentality“ qualifizieren zu können, mit denjenigen Faktoren überein, die ausweislich des – von DOJ und SEC am 14.11.2012 herausgegebenen – FCPA-Guides zu berücksichtigen sind.297

Zu diesen Faktoren zählen der Anteil der öffentlichen Hand an dem Unternehmen; der Grad der Kontrolle des ausländischen Staates über das Unternehmen (einschließlich der Frage, ob Schlüsselpersonen und Geschäftsführer des Unternehmens von Regierungsbeamten ernannt werden oder Regierungsbeamte sind); die Bezeichnung des Unternehmens und seiner Mitarbeiter; die Umstände um die Gründung des Unternehmens; der Zweck der Unternehmensaktivitäten; die Verpflichtungen und Privilegien des Unternehmens im Rahmen der Rechtsordnung des ausländischen Staates; die ausschließliche oder kontrollierende Befugnis, die dem Unternehmen zur Ausübung bestimmter Funktionen übertragen wird; die Höhe der finanziellen Unterstützung durch den ausländischen Staat (einschließlich Subventionen, steuerlicher Sonderbehandlung, staatlich vorgeschriebener Gebühren und Kredite); die Erbringung von Dienstleistungen der Daseinsvorsorge; die Übereinstimmung der Unternehmensziele mit Staatszwecken und die allgemeine Wahrnehmung/Verkehrsanschauung, dass es sich um ein öffentliches Unternehmen handelt.298 Die Einschätzung, ob ein bestimmtes Unternehmen nach dem FCPA eine „instrumentality“ darstellt, bedarf also stets einer auf Fakten basierenden Analyse der Eigentümerstellung, der Kontrolle, des Status sowie der Funktion des Unternehmens.299

Der weiten Auslegung entsprechend sind „foreign officials“ nicht nur Mitarbeiter von Regierungsbehörden, sondern auch Mitarbeiter staatlicher Unternehmen („state owned entities“). Exemplarisch für Letztgenannte können Mitarbeiter staatlicher Krankenhäuser, Stahlunternehmen und Ölfirmen genannt werden.300

Des Weiteren sind DOJ und SEC der Ansicht, dass „foreign officials“ auch Mitarbeiter von Unternehmen sind, die vom Staat kontrolliert bzw. beherrscht werden.301 Hierfür ist aus Sicht des DOJ entscheidend, ob das Unternehmen als Instrument des Staates („government instrumentality“) handelt, was dann gegeben sein soll, wenn ein Unternehmen von der Regierung wesentlich beeinflusst wird („substantial control executed“).302 Ein gewichtiger Anhaltspunkt für eine staatliche Kontrolle ist gegeben, sofern ein ausländischer Staat Mehrheitsgesellschafter eines Unternehmens ist.303

Weitere taugliche Empfänger von Bestechungsvorteilen sind nach 15 U. S.C. § 78dd-1 (a) (2) ausländische Parteien, Parteifunktionäre und Anwärter auf ausländische politische Ämter. Ferner ist gemäß 15 U. S.C. § 78dd-1 (a) (3) jedermann mit dem Wissen, dass sämtliche Gelder, Wertsachen oder ein Teil davon einem ausländischen Amtsträger, einer ausländischen politischen Partei oder einem Amtsträger derselben oder einem Anwärter auf ein ausländisches politisches Amt direkt oder indirekt angeboten, übergeben oder versprochen werden, möglicher Empfänger von Vorteilsgewährungen.

(c) Subjektiver Tatbestand der Bestechungstatbestände

Zur Erfüllung der Bestechungstatbestände gemäß 15 U. S.C. §§ 78dd-1 bis 78dd-3 müssen überdies subjektive Elemente seitens des Täters erfüllt werden. Nach 15 U. S.C. § 78ff (c) (2) muss der Verstoß gegen 15 U. S.C. 78dd-1 (a) oder 78dd-1 (g) willentlich („willfully“) erfolgen, um gegenüber einer Einzelperson strafrechtliche Sanktionen verhängen zu können. Ferner muss die Vorteilszuwendung dazu dienen, einen Amtsträger in unlauterer Weise („corruptly“) derart zu beeinflussen, dass er im Gegenzug seine Pflichten verletzt und sein Amt missbraucht, um Geschäfte direkt oder indirekt zu beeinflussen.304 Diese Beeinflussung setzt bezogen auf die Unlauterkeit zum einen Bewusstsein und zum anderen Willentlichkeit voraus.305 Darüber hinaus muss der Täter eine spezifische Diensthandlung des Amtsträgers bezwecken.306 Wenn die Haftung auf einer Zahlung an einen Dritten beruht, muss die Zahlung in dem Wissen erfolgt sein, dass das Geld oder die Wertgegenstände ganz oder teilweise an einen ausländischen Amtsträger gerichtet sind.307