Loe raamatut: «Autoría y participación en los delitos de corrupción de funcionarios», lehekülg 4
“La concertación del agente público con los interesados implica un amplio margen de pactos ilícitos, componendas o arreglos en perjuicio evidente de los intereses estatales en juego. Se puede concertar mediante diversas modalidades confabulatorias, para presentar, por ejemplo, precios simulados —sobrevaluados o subvaluados—, admitir calidades inferiores a las requeribles, derivar directamente de las operaciones ventajas o intereses particulares o para otros fines” (Rojas, 2002, p. 282), o no asegurar la mejor garantía de los bienes o servicios que debe prestar el particular, etc. En esa línea argumentativa, más pedagógica es la ejecutoria suprema del 09 de octubre de 2018 (R.N. N° 2529-2017-Ancash), que da por acreditado el delito de colusión sosteniendo que “Denotan un concierto entre el alcalde y los miembros del Comité Especial con el titular de la empresa Constructora y Servicios Generales Sullana SRL-Consergesul SRL. De otra forma, no se explican tantas irregularidades, como no permitir la postulación de dos empresas, colocar a una indebidamente sin que hubiera participado, no respetar los tiempos para consolidar la participación de las empresas interesadas, no suspender el procedimiento ante la impugnación, aceptar una carta fianza notoriamente ilegal, y autorizar unos adelantos legalmente inadmisibles. Son indicios graves que articulados entre sí revelan un concierto punible en agravio del Estado y un patente incumplimiento de las funciones públicas... El concierto punible generó una afectación al tesoro público, al impedir la participación de otras empresas —que permitiera una mejor perspectiva económico y funcional—, aceptar una carta fianza impropia y pagar adelantos indebidos. El fraude al Estado es patente”.
El término interesados, sin duda, se refiere a los particulares o personas jurídicas o naturales que negocian o contratan con el Estado. Por medio de estos, las instituciones estatales adquieren bienes, servicios y realiza obras en beneficio de los administrados.
En consecuencia, “no se trata de castigar cualquier concertación en los negocios jurídicos, sino únicamente las que buscan perjudicar o las que perjudican o traen consecuencias económicas negativas y nocivas para el Estado, ya sea, porque se paga más por un producto de una determinada calidad o porque se paga un precio determinado por un bien de menor calidad, habiendo concierto entre las partes contractuales” (con amplitud, García y Castillo, 2008, p. 118). “Lo cuestionable en la conducta de cualquier funcionario público es el acuerdo confabulatorio, ilegal y doloso con el interesado para obtener un provecho en perjuicio del Estado” (R.N. N° 732-2007-Piura-Segunda Sala Penal Transitoria, 15-02-2008). Desde el inicio, tanto sujeto público como el tercero interesado saben que se defraudará al Estado.
De manera que no se configura el delito de colusión cuando el sujeto público no respetando la normatividad de la materia contrata de manera directa a un particular para que ejerza las funciones de supervisor de obra, por ejemplo, y este no cumple cabalmente las funciones asignadas. En este sentido, la ejecutoria del 16 de enero de 2017 da cuenta de un caso real en el cual en primera instancia se calificó los hechos como colusión y el particular fue condenado como cómplice. Allí se precisó que:
“El acto colusorio estuvo orientado a la contratación del recurrente para desempeñarse como supervisor de obra; no obstante, cabe resaltar que dicho acuerdo clandestino contrariamente tenía como fin que el recurrente realice una conducta lícita dentro de las ejecución de la obra en cuestión, que conllevó incluso a suscribir un contrato de locación de servicios, y si bien no se habría cumplido con las normas de la materia para su contratación, ello no resulta suficiente para dar por sentada la configuración del delito de colusión, puesto que el tipo penal exige que tanto el funcionario público como el particular tengan un condominio del hecho...; en este caso, no se advierte el aporte colusorio por parte del recurrente, sino que según la tesis fiscal su coencausado Inga Damián habría tenido la intención de apropiarse del presupuesto asignado para la ejecución de la obra en cuestión, para lo cual habría contratado indebidamente al recurrente, presupuesto que no se subsume dentro del tipo penal en cuestión, y si bien este, dentro de su funciones de supervisor de la obra, incumplió sus deberes o funciones, los mismos tendrían sus efectos correctivos bajo la figura de otro tipo penal o dentro del ámbito administrativo” (R. N. N° 5-2015-Junín-Primera Sala Penal Transitoria).
En conclusión, la sentencia condenatoria fue reformada y se procedió a absolver al recurrente de la acusación fiscal.
Por otro lado, debe quedar establecido siguiendo al profesor Abanto que “la concertación solamente puede realizarse por comisión” (Abanto, 20003, p. 264). “No es posible una concertación o colusión defraudatoria mediante actos de omisión. El agente, necesariamente y de manera activa, debe concertarse o ponerse de acuerdo con los interesados en negociar con el Estado. Es imposible que actos omisivos impliquen o representen acuerdo o concertación alguna”. Por su parte, Rojas sostiene que “la colusión desleal también puede verificarse por actos de omisión” (Rojas, 2002, p. 288).
En el mismo sentido, García Cavero concluye que “la conducta realizada por un funcionario público de un comité de selección de no hacer nada ante una licitación amañada por otros miembros, no es equiparable a una concertación con los interesados que exigen el tipo penal” (García y Castillo, 2008, p. 51; Pariona, 2017, p. 114). Aquel funcionario público que omite podrá ser atribuido el delito de omisión de denuncia u omisión de deberes funcionales, pero de ningún modo por el delito de colusión. En la misma posición y línea interpretativa respecto a los cómplices, Castillo Alva asevera que “en el caso que un funcionario que participa de las negociaciones —pero no obra por razón al cargo— solo guarda silencio y con ello permite que haya un comportamiento defraudatorio a los intereses del Estado estaremos ante un caso de complicidad omisiva” (García y Castillo, 2008, p. 122). El guardar silencio no equivale, desde el punto de vista normativo y estructural, a concertar o pactar que exige la fórmula legislativa. Concertar o pactar es una acción eminentemente activa de parte del autor. “Quien guarda silencio o calla, no obra en concierto para perjudicar al Estado, simplemente realiza un comportamiento omisivo que ayuda a la comisión del delito por otros intervinientes” y, si eso se acredita responderá como cómplice del delito. En el mismo sentido, Pariona, quien incluso concluye que “aceptar una concertación por omisión, sería castigar aquello que la ley no prohíbe” (Pariona, 2017, p. 114).
Según ello, la ejecutoria suprema del 16 de enero de 2014 precisa con propiedad que “la concertación constituye la fuente generadora del riesgo y la única conducta incriminada, la misma que debe realizarse de manera comisiva, pues no es posible una concertación o colusión defraudatoria mediante una omisión, al requerir dichos actos de ciertas maniobras a ejecutar por parte del sujeto activo, de manipular datos, sobrevalorar los precios ofertados, así como las sumas acordadas, entre otros” (R. N. N° 1969-2012- La Libertad-Sala Penal Permanente).
De modo que, resulta desacertada la ejecutoria suprema del 11 de octubre de 2005 (R. N. N° 648-2005), cuando en un típico caso de omisión de deberes funcionales tipificado en el artículo 377 del CP confirmó una sentencia que condenó por colusión a procesados que sin concertación alguna “omitieron en forma dolosa sus deberes funcionales”15. En efecto, en el considerando tercero de la citada ejecutoria se argumenta que:
“Aparece de lo actuado que en representación de la jefatura de infraestructura del MBJ-Programa MAJ de la GCR-PJ e integrantes de la comisión de recepción, ambos mostraron su conformidad con la obra que se les hacía entrega y expresaron que la misma había sido ejecutada de acuerdo al expediente técnico y levantadas las observaciones que se le formulara en su oportunidad, por lo que declaraban su conformidad a la obra y procedían a su recepción, pese a que las observaciones formuladas primigeniamente no habían sido subsanadas en su totalidad; que si bien los citados acusados han alegado que suscribieron dicha acta de favor pues se les informó que las observaciones habían sido subsanadas, dada su calidad de profesionales de la ingeniería tenían la obligación de verificar que en realidad la obra se encontrara operativa y ejecutada conforme a lo establecido en el correspondiente expediente técnico, situación que permite inferir la concertación entre los encausados y el contratista a fin de hacer aparecer como cabalmente ejecutada una obra que no se ajustó a los acuerdos previamente adoptados con la entidad contratante, encontrándose acreditada de esta manera la culpabilidad de los recurrentes”.
“Cuestión diferente es si en el proceso penal se llega a determinar que efectivamente los integrantes de la comisión de recepción se coludieron con los contratistas para aparentar que la obra estaba concluida cuando en la realidad aún faltaba. Lo fundamental es los acuerdos colusorios o concertación. Si no hay prueba alguna (directa o indiciaria) de acuerdos colusorios previos, el delito no se verifica”.
“Asimismo, si bien tanto en la colusión agravada como en la simple interviene la concertación o acuerdo clandestino y fraudulento, también es cierto que en la colusión simple es el verbo rector y, por lo tanto, se configura el citado delito con la simple concertación tendiente a defraudar el patrimonio del Estado. El agente concierta con la finalidad de defraudar este patrimonio. En tanto que en la agravada la concertación es un medio que utiliza el agente para perjudicar de modo efectivo el patrimonio del Estado”.
Tomando en cuenta la afectación al objeto del delito, resulta razonable concluir que “el delito de colusión simple es de peligro, donde la concertación debe ser idónea para poner en peligro los intereses económicos del Estado” (Pariona, 2017, p. 89); en cambio, “la colusión agravada es un delito de lesión, pues en este no es suficiente la creación de un peligro sino es necesario un perjuicio efectivo contra los intereses patrimoniales del Estado” (Pariona, 2017, p. 91).
2.1.1.5. Instrumentos del delito
“El agente con la finalidad de defraudar al Estado, en el desempeño de su cargo en el que actúa, acuerda o pacta con los interesados obtener algún beneficio en perjuicio del Estado con su participación en cualquier etapa de las adquisiciones o contrataciones públicas de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo de la administración pública. Comprende desde la generación de la necesidad, el requerimiento, la presentación de la propuesta, la evaluación, la adjudicación, la firma del contrato, la ejecución y la liquidación del mismo”16.
Encierra, en consecuencia, la celebración de actos jurídicos como son contratos, suministros, licitaciones, concursos de precios, subastas u otra operación semejante que realiza el Estado para cumplir sus objetivos y fines propuestos.
“El ilícito previsto en el artículo 384 del Código Penal, exige que el funcionario o servidor público a cargo de las adquisiciones, concierte con las empresas proveedoras, con la finalidad de favorecerlos indebidamente con el otorgamiento irregular de tratos de provisión en detrimento del patrimonio estatal”17.
“Se refiere a actos jurídicos en los cuales el Estado es parte. Entre ellos tenemos a los contratos, los mismos que son acuerdos escritos que celebra el Estado con los particulares para la ejecución de obras, provisión de bienes, prestación de servicios, etc.
Suministros son acuerdos a que llega el organismo estatal con los particulares para que estos se encarguen de proporcionarle prestaciones de bienes y/o servicios.
En tanto que las licitaciones representan un procedimiento legal y técnico que permite a la administración pública conocer quiénes pueden, en mejores condiciones de idoneidad o conveniencia, prestar servicios públicos o realizar obras.
Concurso de precios, en tanto, es el procedimiento por el cual el postor presenta su propuesta para ejecutar una obra pública previa invitación cursada por la entidad estatal que convoca al concurso.
En cambio, las subastas son actos de venta pública de bienes al mejor postor. Puede hacerse judicial o administrativamente” (con amplitud, Rojas, 2002, pp. 283-286).
Las concesiones son actos jurídicos por los cuales el Estado cede a una persona jurídica facultades de uso privativo de una propiedad de dominio público o la gestión de un servicio público en un plazo determinado y siempre bajo ciertas condiciones contractuales. Son ejemplos, las concesiones de los peajes en la ciudad de Lima.
“El tipo penal deja abierta la posibilidad de que otra operación en la cual el Estado u organismo estatal sea parte, se constituya en objeto del delito de colusión. Pero estas operaciones deberán enmarcarse necesariamente en los procesos de selección y contratación pública para las adquisiciones de bienes, obras o servicios del Estado, así como en el marco de las concesiones” (Salinas, 2019, p. 358). Podrán incluirse, por ejemplo, otros procesos de selección no mencionados expresamente en el tipo penal, “como sería el caso de la adjudicación directa o la adjudicación de menor cuantía”18.
Sin duda alguna, las modalidades de adquisición y contrataciones del Estado son el marco para el acuerdo defraudatorio. En este marco pueden producirse convenios, ajustes, liquidaciones o suministros, etc. Aquí, el agente, en su beneficio, realiza convenios, ajustes, liquidaciones o suministros en desventaja patrimonial para el Estado, dando prioridad a los intereses económicos de los particulares que negocian con el Estado.
El término convenio se refiere a los acuerdos concretos a los que llegan los representantes del Estado con los particulares, los que se traducen o positivizan en un contrato. El legislador, al utilizar el término “convenios”, no solo se refiere a los acuerdos alcanzados en la celebración o ejecución de una contratación pública, sino también se refiere a ciertas modalidades específicas de contratación en los procesos de selección previstos en la normativa administrativa vigente.
Por otra parte, ajustes son las adecuaciones o reacomodos que se realizan entre los representantes del Estado y los particulares cuando hay desavenencias en el cumplimiento del contrato. Se puede, ajustar precios, plazos, remuneraciones, servicios, etc. Los ajustes son supuestos que se contemplan simplemente para los casos de variación del precio de las obras derivadas de la contratación pública, ello según el Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado N° 30225, vigente desde el 30 de enero de 2019.
Las liquidaciones serían “los contratos firmados entre el Estado u organismos estatales con terceros cuando llegan a su fin los acuerdos y es necesario hacer el procedimiento de liquidación que deberá ser elaborado por el particular contratista y luego de presentado a la entidad estatal correspondiente, deberá ser aprobado por resolución bajo responsabilidad del funcionario correspondiente. Con ello, se cierra el expediente de la contratación o adquisición” (Rojas; 2002, p. 287). Para tal fin, se sigue lo previsto en la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento.
Los suministros representan los acuerdos a que llegan los representantes del organismo estatal con los particulares para que estos se encarguen de proporcionarles prestaciones de bienes y/o servicios. “Los suministros constituyen la ejecución de un contrato con el Estado para proveer de manera continua y permanente determinados bienes a ciertas instituciones públicas para el desarrollo de sus actividades” (García y Castillo, 2008, p. 29). “Siendo el caso que luego de firmarse el contrato de suministro, la empresa contratista con conocimiento del agente público realiza suministros de menor calidad o cantidad a la comprometida” (Abanto, 2003, p. 267). Por ejemplo, alimentos descompuestos para los damnificados, chalecos antibalas de menor grosor que lo pactado, leche con fecha límite de consumo vencida, etc.
La ejecutoria suprema del 4 de junio de 2002 expone un caso real de la forma como pueden presentarse los actos defraudatorios. En efecto, aquí se considera que:
La conducta del encausado se encuentra tipificada en el delito de concusión en su modalidad de colusión desleal, en razón de que se le incrimina, en su condición de alcalde, haber adquirido bienes sin la respectiva cotización y sin que exista el cuadro comparativo que para estos casos se exige, con el agregado de que los mismos se encontraban sobrevalorados y en algunos casos inoperativos; asimismo, se le incrimina haber realizado diferentes obras que no contaban con la documentación contable respectiva, esto es, órdenes de compra, órdenes de servicio y expedientes técnicos necesarios; sin embargo, se ha cancelado por tales trabajos (Exp. N° 1559-2001-Apurímac).
2.1.1.6. Bien jurídico protegido
Asumiendo que el delito de colusión es uno de infracción de deber, el bien jurídico genérico es el normal y recto funcionamiento de la administración pública que es manifestación material del Estado. Cuando por ejemplo, el sujeto público encargado de participar en la contratación de bienes para el Estado, infringiendo sus deberes funcionales pacta o se colude con el postor empresario para sobrevalorar el precio de los bienes objeto de contrato, la administración pública (Estado) en general se resiente y su funcionamiento deja de ser normal, pues al pagar sobreprecio deja de atender otros requerimientos de los administrados, debido a que se queda hasta sin presupuesto al haber pagado una diferencia que realmente no correspondía.
No obstante, ya el Tribunal Constitucional en la sentencia del 3 de mayo de 2012 ha sostenido que “más allá de los fines de índole constitucional que sustentan de modo general la criminalización de los delitos contra la administración pública, de modo más específico para el delito de colusión, que se desenvuelve en el ámbito de la contratación pública, cabe señalar los principios constitucionales que cumplimentan esta actividad” (Fundamento 18, Exp. N° 0017-2011-PI/TC-Lima). Para tal efecto, no queda otra alternativa que recurrir a la interpretación del contenido del artículo 76 de la Constitución. Allí se prevé que en “la obligatoriedad de la Contrata y Licitación Pública las obras y la adquisición de suministros con utilización de fondos o recursos públicos se ejecutan obligatoriamente por contrata y licitación pública, así como también la adquisición o la enajenación de bienes. La contratación de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto señala la Ley de Presupuesto se hace por concurso público. La ley establece el procedimiento, las excepciones y las respectivas responsabilidades”.
El Tribunal Constitucional, por sentencia del 17 de mayo de 2004, interpretando esta disposición constitucional, ha precisado que:
“La función constitucional de esta norma es determinar y, a su vez, garantizar que las contrataciones estatales se efectúen necesariamente mediante un procedimiento peculiar que asegure que los bienes, servicios u obras se obtengan de manera oportuna, con la mejor oferta económica y técnica, y respetando principios tales como la transparencia en las operaciones, la imparcialidad, la libre competencia y el trato justo e igualitario a los potenciales proveedores. En conclusión, su objeto es lograr el mayor grado de eficiencia en las adquisiciones o enajenaciones efectuadas por el Estado, sustentado en el activo rol de principios antes señalados para evitar la corrupción y malversación de fondos públicos” (Exp. N° 020-2003-AI/TC-Lima).
De ahí que la contratación y, ahora, la concesión estatal tiene una particularidad que lo diferencia de cualquier otro acuerdo de voluntades entre particulares o extraños a la administración, toda vez que, al estar comprometidos recursos públicos, y finalidades públicas, se hace necesario una especial regulación normativa que permita una adecuada transparencia en las operaciones contractuales y de concesión.
Aparece de esa forma la Ley N° 30225 (Ley de Contrataciones del Estado), modificada por el Decreto Legislativo N° 1341, que representa una norma de desarrollo constitucional que recoge en forma expresa los principios que se desprenden del contenido del artículo 76 de la Constitución.
El sujeto público, al desarrollar sus obligaciones funcionales dentro de la administración pública, tiene que hacerlo conforme a los deberes funcionales que le impone el cargo público que desempeña. Y esos deberes funcionales en nuestro sistema jurídico los impone la ley en forma expresa, en este caso, la Ley N° 30225, modificada por el Decreto Legislativo N° 1341. Si el sujeto público obligado, infringiendo aquellos deberes, busca o pretende defraudar o llega realmente a defraudar los intereses patrimoniales del Estado, aparece el delito de colusión ya sea en su modalidad simple o agravada.
En efecto, en nuestro sistema jurídico encontramos que en el artículo 2 de la citada ley de contrataciones, entre otros, tenemos “los deberes o principios que orientan o sirven de parámetros funcionales que tienen que respetar los sujetos públicos que por razón de sus cargos participan en representación del Estado en las adquisiciones, contrataciones, concesiones u otra operación semejante” (Salinas, 2019, p. 362). Allí se precisa que estos principios son los parámetros para la actuación de quienes intervengan en las contrataciones19. Entre otros principios, para efectos de la ley penal que tipifica el delito de colusión, consideramos que son pertinentes los siguientes:
1. “Principio de integridad: La conducta de los partícipes en cualquier etapa del proceso de contratación está guiada por la honestidad y veracidad, evitando cualquier práctica indebida”.
2. “Principio de transparencia: Las Entidades proporcionan información clara y coherente con el fin de que todas las etapas de la contratación sean comprendidas por los proveedores, garantizando la libertad de concurrencia, y que la contratación se desarrolle bajo condiciones de igualdad de trato, objetividad e imparcialidad”.
3. “Principio de igualdad de trato a los postores: Todos los proveedores deben disponer de las mismas oportunidades para formular sus ofertas, encontrándose prohibida la existencia de privilegios o ventajas y, en consecuencia, el trato discriminatorio manifiesto o encubierto”.
De ahí que el bien jurídico específico penalmente protegido del delito en hermenéutica jurídica encuentra su fundamento en los deberes especiales que tienen los sujetos públicos al participar en las contrataciones representando a la administración. Estos se traducen en los principios de integridad, transparencia20 e igualdad de trato a los postores21. Si bien podría alegarse razonablemente que el tipo penal pretende proteger el patrimonio del Estado, lo cierto es que el sustento de la norma prohibitiva no está en la generación de un perjuicio económico al Estado o al sistema económico general, sino en el irregular desempeño del funcionario o servidor público en el manejo del patrimonio público. De modo que sustenta la sanción penal, la inobservancia de los deberes específicos que vinculan al sujeto público con los fines últimos del Estado. Pero no se trata de cualquier deber específico, sino solo de aquellos de carácter positivo, en el sentido que el sujeto público que, con razón de su cargo participa en la adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado, debe hacerlo siempre tratando de cautelar el patrimonio administrado en beneficio del Estado.
En efecto, el funcionario o servidor público que por razón de su cargo tiene que ver con el patrimonio del Estado tiene la obligación especial de cautelarlo y protegerlo y solo usarlo en beneficio del propio Estado y con tal fin de actuar siempre con integridad, transparencia y dando trato igual y justo a los postores. Caso contrario, si aprovecha de tal posición especial para obtener beneficio personal o de tercero en perjuicio del patrimonio estatal, infringiendo aquellos deberes funcionales, se verifica alguna modalidad del delito de colusión22.
Consideramos que “el delito de colusión tiene como último propósito específico el orientar o conminar a los funcionarios o servidores públicos a que observen los deberes funcionales especiales que les impone la ley cuando asumen la competencia de participar en nombre o representación del Estado en las contrataciones, adquisiciones, concesiones y demás operaciones semejantes” (Salinas, 2019, p. 365).
El Tribunal Constitucional, en la resolución de fecha 17 de mayo de 2004 (Exp. N° 020-2003-AI/TC), interpretando el delito de colusión a la luz de la Constitución y la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, ha precisado en forma pertinente que “es necesario que las contrataciones de servicios, bienes y obras se realicen mediante un procedimiento oportuno, con la mejor oferta económica y técnica, así como respetando los principios, de transparencia en las operaciones, la imparcialidad, la libre competencia y el trato justo e igualitario a los potenciales proveedores” (Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, 2004).
Esta es la orientación interpretativa de parte de la jurisprudencia nacional. En efecto, en la ejecutoria superior de la Tercera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Junín, del 12 de septiembre de 1996, se considera que “el bien jurídico tutelado por la norma penal es la actuación conforme al deber que impone el cargo y asegurar la imagen institucional, por parte de los funcionarios o servidores públicos” (Exp. N° 1531-92, AMAG, Serie de Jurisprudencia 1, p. 420). En parecido sentido, la ejecutoria suprema del 15 de febrero de 2005 argumenta que:
La colusión prevista en el artículo 384 del Código Penal, es un tipo penal especial propio, de resultado, que busca proteger el patrimonio del Estado, cuyo contenido de reprochabilidad es el deber del funcionario público de velar por los intereses del Estado, deber funcional que, al ser transgredido mediante la concertación o colusión, perjudica directamente al Estado, constituyendo el fraude con el consecuente perjuicio patrimonio potencial o real para la administración (R. N. N° 79-2003-Madre de Dios). Igual en la ES, 17 de marzo de 2005, R. N. N° 3017-2004-Huánuco (García y Castillo, 2008, pp. 215-348).
En la misma línea, tenemos la ejecutoria suprema del 30 de marzo de 2009 (R. N. N° 4661-2007-Ucayali), al sostener que “el núcleo rector del delito de colusión consiste en que el sujeto activo quebranta la función especial asumida y viola el principio de confianza depositada con el consiguiente engaño al interés público, al asumir el funcionario roles incompatibles y contrarios a las expectativas e intereses patrimoniales del Estado”. En parecida línea jurisprudencial encontramos la sentencia casatoria del 26 de junio de 2019, donde se precisa que:
El bien jurídico protegido en el delito de colusión (tipo penal de infracción) no es únicamente el patrimonio del Estado, pues su cautela es un deber entimemático. El agente activo tiene el deber de obrar con pulcritud y dotar de eficiencia los recursos del Estado en la adquisición de bienes, y responder a la confianza que implica administrar y disponer de dinero público (Casación N° 9-2018-Junín).
De modo que los bienes jurídicos específicos protegidos con la tipificación del delito de colusión son los principios de integridad, transparencia e igualdad de trato a los postores23. En efecto, si el sujeto público competente para participar en determinada operación contractual en representación del Estado se colude con un postor interesado, infringe tales deberes y como consecuencia se vuelve deshonesto y falso hacia el Estado al no defenderlo. En tal condición no proporciona información clara y coherente sobre la contratación a todos los proveedores, deja de ser imparcial y, por supuesto, propicia que la contratación se desarrolle en condiciones de desigualdad de trato a los postores, privilegiando y otorgando ventajas solo al postor con quien tiene el pacto ilícito.
Así entendido el bien jurídico específico, podemos concluir que “el patrimonio del estado, como tal, no es el bien jurídico protegido del delito de colusión. este no es un delito patrimonial, sino uno de infracción de deber. el patrimonio estatal viene a constituir el objeto último del delito” (Salinas, 2019, p. 366). El patrimonio no es el bien jurídico del delito de colusión, sino solo objeto del delito. La diferencia es obvia.
De tal modo, es errado sostener que el objeto del bien jurídico directamente atacado tenga contenido patrimonial, es decir, “se atente contra el patrimonio administrado por el Estado en cuanto a lo que ella debería obtener como contraprestación del particular que contrata con el Estado” como sostiene el profesor Abanto (2003, p. 261). En el mismo sentido, Castillo Alva, quien contradiciendo radicalmente lo sostenido por García Cavero en el mismo libro, enfatiza que, “desde su perspectiva, el bien jurídico protegido del delito de colusión es el patrimonio del Estado” (García y Castillo, 2008, p. 79).
Igualmente, no es de recibo la interpretación respecto del bien jurídico de colusión que se hace en la ejecutoria suprema del 12 de diciembre de 2007, en la cual se precisa que “el bien jurídico protegido en dicho delito, concretamente, es el patrimonio administrado por la administración pública” (R. N. N° 1296-2007-Lima, 2da. Sala Penal Transitoria).
