Loe raamatut: «Die straf- und bußgeldrechtliche Verantwortlichkeit der Diensteanbieter sozialer Netzwerke im Internet», lehekülg 14
c. Beschränkter Irrtum aufgrund subjektiver Elemente der Haftungsprivilegierungen
Die Berücksichtigung von Irrtümern ist mit Blick auf die subjektiven Elemente im Rahmen der Haftungsprivilegierungen, z.B. der Kenntnis der rechtswidrigen Handlung und der Information bei § 10 Satz 1 TMG, dennoch möglich, da diese Elemente ausdrücklich das Vorstellungsbild des Diensteanbieters betreffen. Erforderlich für das Entfallen der Haftungsprivilegierung des § 10 Satz 1 TMG ist demnach, dass der Diensteanbieter die rechtswidrige Handlung oder die Information dergestalt in sein Bewusstsein aufgenommen hat, dass er positive Kenntnis von ihr hat. Hat er diese Kenntnis nicht, besteht die Haftungsprivilegierung fort. Für das Bestehen der Haftungsprivilegierung nach § 10 Satz 1 TMG kommt es deshalb maßgeblich auf das subjektive Vorstellungsbild des Diensteanbieters an. Über ein solches kann er sich aber gerade irren. Dies gilt vor allem, wenn er – wie nach hier vertretener Auffassung (siehe unten J. I. 4. b.) – neben der Handlung auch deren Rechtswidrigkeit kennen muss. Eine Kenntnis bestimmter Umstände fordert auch § 9 Satz 1 Nr. 5 TMG. § 8 Abs. 1 Satz 3 TMG setzt hingegen die Absicht der Zusammenarbeit mit dem Nutzer für ein Entfallen der Haftungsprivilegierung voraus.
Gerade wegen dieser subjektiven Bezugnahmen in § 10 Satz 1 TMG, aber auch in § 8 Abs. 1 Satz 3 TMG und § 9 Satz 1 Nr. 5 TMG, ist es trotz grundsätzlich nicht bestehender Zwangslage des Diensteanbieters sachgerecht, Irrtümer im Rahmen der Haftungsprivilegierungen des TMG zu berücksichtigen,507 soweit sie die Umstände betreffen, welche die Merkmale ausfüllen, auf die sich das jeweilige subjektive Element bezieht. Unter Berücksichtigung allgemeiner Rechtsgedanken führen diese Irrtümer dazu, dass das zum Entfallen der Haftungsprivilegierung erforderliche subjektive Element nicht vorliegt. Denn sobald der Diensteanbieter den Umstand nicht kennt, auf den sich das subjektive Element bezieht, liegt die erforderliche Kenntnis gerade nicht vor. Dabei ist es unerheblich, worauf diese Unkenntnis beruht, ob sie also in einem Irrtum über gewisse Umstände begründet ist oder nicht. In diesem Zusammenhang ließe sich grundsätzlich auch an eine analoge Anwendung des § 16 Abs. 1 Satz 1 StGB und § 11 Abs. 1 Satz 1 OWiG denken. Danach handelt nicht vorsätzlich, wer bei Begehung der Tat einen Umstand nicht kennt, der zum gesetzlichen Tatbestand gehört. Zur Bejahung dieser Voraussetzungen genügt bereits „die schlichte Unkenntnis oder das schlichte Nichtbedenken eines Tatumstandes“.508 Aufgrund der allgemeinen und rechtsgebietsübergreifenden Geltung der Haftungsprivilegierungen des TMG ist jedoch die dargestellte Irrtumsberücksichtigung aus allgemeinen Erwägungen bzw. Rechtsgedanken einer analogen Anwendung des § 16 Abs. 1 Satz 1 StGB vorzuziehen. Die Notwendigkeit einer solchen Irrtumsberücksichtigung spiegelt sich bereits in den Voraussetzungen der §§ 9 Satz 1 Nr. 5 und 10 Satz 1 TMG wider, die ihrem Wortlaut nach schon die Kenntnis bestimmter Umstände verlangen, damit die Haftungsprivilegierung entfällt. Soweit § 8 Satz 3 TMG zur Verneinung der Haftungsprivilegierung eine bestimmte Absicht, also dolus directus 1. Grades,509 voraussetzt, beinhaltet dies ebenfalls die Notwendigkeit einer gewissen (Ziel-)Vorstellung des Handelnden als kognitives Element.510
Bei solchen subjektiv gefassten Merkmalen „kommt [es] ausschließlich darauf an, was sich der Täter vorgestellt hat“, sodass eine analoge Anwendung des § 16 Abs. 2 StGB, aber auch des § 35 Abs. 2 StGB ausscheidet.511 Eine analoge Anwendung von § 35 Abs. 2 StGB scheidet zudem aus, weil sich der Diensteanbieter im Falle seiner Haftungsprivilegierung nach §§ 8 bis 10 TMG nicht in einer persönlichen Zwangslage befindet, die aber Voraussetzung für eine Entschuldigung nach § 35 Abs. 1 StGB und damit Gegenstand des Irrtums nach § 35 Abs. 2 StGB ist.512 Eine analoge Anwendung des § 17 StGB, der einen Irrtum darüber betrifft, „dass ein bestimmtes, vom Täter in seiner objektiven Beschaffenheit richtig erkanntes Verhalten rechtlich verboten ist“,513 scheidet aufgrund der Ähnlichkeit der §§ 8 bis 10 TMG mit persönlichen Strafausschließungsgründen ebenfalls aus.514 Die Haftungsprivilegierungen des TMG lassen nämlich das Unrecht der Tat unberührt und beruhen auf rechtspolitischen Erwägungen. Diese Erwägungen haben dazu geführt, dass der Gesetzgeber für bestimmte, in den §§ 8 bis 10 TMG geregelte, Bereiche die Strafbarkeit von Diensteanbietern beschränkt hat. Ließe man einen Irrtum nach § 17 Satz 1 StGB zu, würde die Reichweite der Haftungsprivilegierungen von den Vorstellungen des Diensteanbieters abhängen, was der gesetzlichen Konzeption der Haftungsprivilegierungen als Ausnahmeregelungen, die grundsätzlich eng auszulegen sind, nicht gerecht würde. Die Entscheidung über eine Privilegierung in bestimmten Konstellationen aus besonderen, außerstrafrechtlichen Gründen, kann zudem nur der Gesetzgeber treffen und nicht dem Vorstellungsbild des Täters überlassen werden.515
Demnach ergibt sich die Berücksichtigungsfähigkeit eines Irrtums über Umstände, welche die Merkmale ausfüllen, auf die sich die subjektiven Elemente im Rahmen der §§ 8 bis 10 TMG beziehen, aus dem subjektiven Element selbst, sodass bei Vorliegen eines entsprechenden Irrtums die subjektiven Voraussetzungen für das Entfallen der Haftungsprivilegierungen nicht vorliegen.
d. Beschränkter umgekehrter Irrtum?
Aufgrund der hier vertretenen (beschränkten) Zulassung von Irrtümern stellt sich die Frage, ob und inwieweit auch ein umgekehrter Irrtum über die Umstände, die zu einem Entfallen der Haftungsprivilegierungen führen, möglich ist. Ein umgekehrter Tatbestandsirrtum liegt bspw. vor, wenn „sich der Täter irrig vorstellt, tatbestandliches Unrecht zu verwirklichen“.516 Grundsätzlich wird bei einem solchen davon ausgegangen, dass „ein belastender Irrtum, der ‚umgekehrt‘ nach § 16 StGB entlasten würde, also die irrige Annahme von Umständen, die den gesetzlichen Tatbestand verwirklichen würden, [...] die Versuchsstrafbarkeit begründen [kann]“.517 Übertragen auf die §§ 8 bis 10 TMG würde dies bedeuten, dass eine Privilegierung des Diensteanbieters zu verneinen wäre, wenn dieser von einem Vorliegen der zu einem Entfallen der Haftungsprivilegierung führenden Umstände ausgeht, z.B. von der Rechtswidrigkeit der Handlung in § 10 Satz 1 TMG, obwohl diese tatsächlich nicht gegeben sind.518
Ein solcher umgekehrter Irrtum ist gesetzlich nicht ausdrücklich geregelt.519 Seine Zulassung bezogen auf die Voraussetzungen der §§ 8 bis 10 TMG würde deren Konzeption zuwiderlaufen. Ziel dieser Regelungen ist es nämlich, für die Diensteanbieter Rechtssicherheit zu schaffen. Zudem beruhen die Haftungsprivilegierungen auf den Art. 12 bis 14 ECRL, die eine Vollharmonisierung und damit einen Mindeststandard an Rechtssicherheit für die Diensteanbieter bezwecken.520 Würde man in diesem Zusammenhang umgekehrte Irrtümer zulassen, würde die Reichweite der Haftungsprivilegierungen von der diesbezüglichen Irrtumsdogmatik in den einzelnen Mitgliedstaaten abhängen, was zu einem unterschiedlichen Mindestschutz führen könnte, wenn bspw. ein Mitgliedstaat umgekehrte Irrtümer zulässt und ein anderer aber nicht. Darüber hinaus hätte die Zulassung eines umgekehrten Irrtums zur Folge, dass der Diensteanbieter bei fehlerhafter Vorstellung ggf. auch dann strafrechtlich sanktioniert werden könnte, wenn er nicht gegen rechtmäßige und ggf. von Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG geschützte Informationen vorgeht. Ein Ergebnis, das gerade mit Blick auf den Grundrechtsschutz der Meinungsfreiheit abzulehnen ist.
Ein umgekehrter Irrtum ist demnach bezogen auf §§ 8 bis 10 TMG nicht zuzulassen.
e. Ergebnis zur Bedeutung der dogmatischen Einordnung für die Annahme eines Irrtums
Bei einem Irrtum über das Vorliegen der Voraussetzungen der Haftungsprivilegierungen des TMG ist im Ergebnis zu unterscheiden. Ein solcher ist nur dann beachtlich, wenn er sich auf Umstände bezieht, die ein subjektiv geprägtes Merkmal der §§ 8 bis 10 TMG ausfüllen. Dieser Irrtum führt nach allgemeinen Rechtsgedanken bzw. einer Auslegung der Voraussetzungen der Haftungsprivilegierungen dazu, dass das subjektive Merkmal, über das geirrt wird, nicht vorliegt. Ein umgekehrter Irrtum, insb. der Fall eines Nichtkennens der Haftungsprivilegierung oder die irrige Annahme der Voraussetzungen, die zu ihrem Entfallen führen, ist hingegen unbeachtlich.
3. Bedeutung der Einordnung für die Teilnahmestrafbarkeit
Angesichts der hier vertretenen Einordnung der Haftungsprivilegierungen als eigenständige und außerhalb der Haftungsnormen zu prüfende Vorfilter bleibt eine Beihilfe (§ 27 Abs. 1 StGB) für Mitarbeiter und Beauftragte des Diensteanbieters auch im Falle dessen Haftungsprivilegierung möglich.521 Dies hat jedoch nur geringe Bedeutung. Zum einen bleibt wegen § 28 Abs. 2 StGB und § 14 Abs. 3 OWiG auch bei den weiteren Auffassungen – mit Ausnahme einer Qualifizierung als Rechtfertigungsgrund – eine Teilnahme möglich. Zum anderen sind insbesondere Mitarbeiter und sonstige Beauftragte des Diensteanbieters in analoger Anwendung der §§ 8 bis 10 TMG unter den Begriff des Diensteanbieters zu subsumieren, sodass die Haftungsprivilegierung auch auf diejenigen Personen ausgedehnt wird, die unterstützend für den Diensteanbieter tätig sind.522
Zudem ist folgendes zu bedenken: Im Falle einer Gehilfenhandlung durch eine den Diensteanbieter unterstützende bzw. für ihn handelnde Person leistet diese nur dann eine Beihilfe (§ 27 Abs. 1 StGB) gegenüber dem Diensteanbieter, wenn dieser Täter (§ 25 StGB) ist. Ist der Diensteanbieter hingegen lediglich Gehilfe in Bezug auf eine Haupttat seines Nutzers, fördert die für den Diensteanbieter handelnde Person mit ihrer eigenen Beihilfehandlung nicht die Beihilfe des Diensteanbieters, sondern die Haupttat des Nutzers. Die Beihilfe der handelnden Person zu einer Beihilfe des Diensteanbieters stellt deshalb eine Beihilfe zu der Haupttat des Nutzers dar.523 In diesem Fall ist es für eine Beihilfestrafbarkeit der handelnden Person unerheblich, ob die Beihilfestrafbarkeit des Diensteanbieters aufgrund einer Haftungsprivilegierung nach §§ 8 bis 10 TMG entfällt.524 Denn die Tat des Nutzers als Anknüpfungstat für den Beihilfevorwurf gegenüber der für den Diensteanbieter handelnden Person bleibt hiervon unberührt. Aufgrund der eigenen Privilegierung der handelnden Person durch eine analoge Anwendung der Haftungsprivilegierungen ist dieses Ergebnis auch billigenswert. Anderenfalls wäre die handelnde Person z.B. im Falle des § 10 Satz 1 TMG selbst dann privilegiert, wenn sie positive Kenntnis von der Nutzertat hat und diese durch ihre Tätigkeit für den Diensteanbieter mit dolus directus ersten Grades fördert, der Diensteanbieter selbst aber in seiner Haftung privilegiert ist, da er keine Kenntnis hat oder er trotz Kenntnis die erforderliche Handlung zur Erhaltung seiner Haftungsprivilegierung nur deshalb nicht vornimmt, weil sie ihm unmöglich oder unzumutbar ist. Gleiches gilt, wenn die Handlung des Diensteanbieters nicht zum Erfolg der Entfernung der Information oder der Sperrung des Zugangs zu der Information führt. Die Lösung über eine analoge Anwendung der Haftungsprivilegierungen führt dann im Fall des § 10 Satz 1 TMG dazu, dass die für den Diensteanbieter handelnde Person selbst tätig werden muss, um ihre Haftungsprivilegierung nicht zu verlieren. Dieses Tätigwerden wird in der Regel in einer Mitteilung an den Diensteanbieter liegen, der dann selbst Kenntnis erlangt und i.S.d. § 10 Satz 1 Nr. 2 TMG tätig werden muss, um seine Haftungsprivilegierung nicht zu verlieren.
Kommt anstelle einer Beihilfe durch die für den Diensteanbieter handelnde Person eine Anstiftung (§ 26 StGB) in Betracht, ist bereits kein Grund ersichtlich, wieso die handelnde Person privilegiert werden sollte. Die Anstiftung zur Anstiftung (sog. Kettenanstiftung) wird ebenso wie die mittelbare Beihilfe als Anstiftung zur Haupttat bestraft,525 also als Anstiftung zu der Tat des Nutzers. Soweit § 26 StGB eine vorsätzlich begangene rechtswidrige Tat zur Voraussetzung hat, handelt es sich auch bei dieser – im Falle der sog. Kettenanstiftung – nicht um die Anstiftung des Diensteanbieters, sondern um die Haupttat des Nutzers.526
Im Hinblick auf die Teilnahmestrafbarkeit von Mitarbeitern und anderen Personen, die den Diensteanbieter unterstützen, kann die dogmatische Einordnung demnach nur dann Bedeutung haben, wenn der Diensteanbieter ausnahmsweise Täter ist.527 Aber auch in diesem Fall wäre die Haftungsprivilegierung im Wege einer Analogie auf die unterstützende Person anwendbar, sodass diese bereits hinreichend geschützt ist.528
4. Bedeutung der Einordnung für das Analogieverbot des Art. 103 Abs. 2 GG
Soweit zur Begründung einer Verortung der Haftungsprivilegierungen auf Tatbestandsebene die „klare Geltung“ des Bestimmtheits- und Analogieverbots i.S.d. Art. 103 Abs. 2 GG angeführt wird,529 überzeugt dies nicht. Nach Art. 103 Abs. 2 GG kann eine Tat nur bestraft werden, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde.
Die Regelung „bezieht sich auf alle unmittelbar strafbarkeitsbegründenden oder -verschärfenden Normen und erfasst damit sämtliche materiell-rechtlichen Voraussetzungen der Strafbarkeit“.530 Erfasst sind neben dem Allgemeinen und Besonderen Teil des StGB, also insb. den Tatbestandsmerkmalen von Straftatbeständen, auch das Strafanwendungsrecht sowie Rechtfertigungs- und Schuldausschließungsgründe, aber auch Strafbarkeitsbedingungen und Strafausschließungsgründe.531 Letztere sind jedenfalls dann erfasst, wenn es sich um gesetzlich geregelte Strafausschließungsgründe handelt.532
Zwar findet sich die Auffassung, dass Art. 103 Abs. 2 GG auf Rechtfertigungsgründe keine Anwendung findet, da diese „keine spezielle Materie des Strafrechts“ sind und allen Rechtsbereichen entstammen.533 Der Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung gebiete deshalb Art. 103 Abs. 2 GG nicht auf Rechtfertigungsgründe anzuwenden, da anderenfalls „ein Verhalten z.B. zivilrechtlich als zum Schadensersatz verpflichtendes Unrecht angesehen“ werden könnte und „im Strafrecht dagegen als rechtmäßig den vollen Beifall der Rechtsordnung finde[n]“ würde.534
Diese Argumentation ließe sich jedenfalls insoweit auf die Haftungsprivilegierungen des TMG übertragen, als dass diese rechtsgebietsübergreifende Wirkung entfalten. Allerdings ist ihr der Ultima-Ratio-Gedanke des Strafrechts entgegenzuhalten. Dieser ist Ausfluss des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes und bestimmt, dass das Strafrecht als schärfstes Schwert des Staates nur als letztes Mittel in Betracht kommt, um Rechtsfrieden zu erzwingen. Problematisch ist deshalb nicht der Fall, dass ein Verhalten zivilrechtlich oder öffentlich-rechtlich verboten, strafrechtlich aber erlaubt ist. Problematisch wäre es vielmehr, wenn ein zivilrechtlich und öffentlich-rechtlich ausdrücklich erlaubtes Verhalten strafrechtlich verboten ist.
Nach überzeugender Auffassung muss das Analogieverbot deshalb auf „sämtliche Voraussetzungen der Strafbarkeit“ Anwendung finden, also insb. auch eine „Einschränkung von Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgründen oder von Strafmilderungs- oder -ausschlussgründen“ im Wege einer Analogie verhindern.535 Mit ihrer Anwendung im Bereich des Strafrechts müssen sich auch die Rechtfertigungsgründe den „strafrechtlichen Bedürfnissen“ anpassen, also in ihrer Anwendung auch den Anforderungen des Art. 103 Abs. 2 GG entsprechen.536 Es kann gerade nicht darauf ankommen, welchem Rechtsgebiet die Rechtfertigungsgründe entstammen, da Art. 103 Abs. 2 GG für sämtliche Voraussetzungen der Strafbarkeit gilt.537
Gleiches muss deshalb für die Haftungsprivilegierungen des TMG gelten. Wie bereits dargestellt, ähneln diese den persönlichen Strafausschließungsgründen, für welche die Geltung des Art. 103 Abs. 2 GG nach allgemeiner Auffassung bejaht wird. Mit ihrem rechtsgebietsübergreifenden Charakter und mit Blick auf die obigen Ausführungen ähneln sie aber auch den Rechtfertigungsgründen, für die nach überzeugender Auffassung Art. 103 Abs. 2 GG ebenfalls gilt. Zudem beinhalten die §§ 8ff. TMG im Zusammenhang mit der strafrechtlichen Bewertung des Verhaltens eines Diensteanbieters – unabhängig von ihrer dogmatischen Einordnung – unzweifelhaft Voraussetzungen, die über die Strafbarkeit des Diensteanbieters entscheiden. Liegen ihre Voraussetzungen vor, ist der Diensteanbieter nicht verantwortlich und eine Strafbarkeit scheidet aus. Die Voraussetzungen der §§ 8ff. TMG bzw. ihre Auslegung müssen sich daher im Rahmen des Strafrechts an Art. 103 Abs. 2 GG messen lassen. Eine Analogie ist danach nur dann zulässig, wenn sie die Haftungsprivilegierungen ausweitet und damit die Strafbarkeit des Diensteanbieters einschränkt.538
Im Ergebnis hat die Einordnung der §§ 8 bis 10 TMG als außerhalb des Tatbestands und vor der Haftungsnorm zu prüfende Vorfilter damit keine Auswirkung auf eine Anwendbarkeit des Art. 103 Abs. 2 GG.
5. Ergebnis zur dogmatischen Einordnung der Haftungsprivilegierungen des TMG
Bei den Haftungsprivilegierungen der §§ 8 bis 10 TMG handelt es sich nach hier vertretener Auffassung um Vorfilter, die eigenständig vor der allgemeinen Haftungsnorm und damit unabhängig von Tatbestand, Rechtswidrigkeit und Schuld zu prüfen sind.
Im Hinblick auf die vielbeschworene Relevanz der dogmatischen Einordnung der Haftungsprivilegierungen für die strafrechtliche Teilnahme und Irrtümer ist festzustellen, dass die hier vorgenommene dogmatische Einordnung gegenüber einer Einordnung auf Tatbestandsebene nur geringe Bedeutung hat. Eine Teilnahme, insb. eine Beihilfe gem. § 27 Abs. 1 StGB, bleibt für Mitarbeiter und Beauftragte des Diensteanbieters zwar auch im Falle dessen Haftungsprivilegierung möglich. Diese Personen sind nach hier vertretener Auffassung aber in analoger Anwendung der §§ 8 bis 10 TMG unter den Begriff des Diensteanbieters zu subsumieren, sodass die Haftungsprivilegierung auch auf diejenigen Personen ausgedehnt wird, die unterstützend für den Diensteanbieter tätig sind. Zudem wird regelmäßig nicht Beihilfe zu einer Tat des Diensteanbieters, sondern zu der Tat des Nutzers geleistet. Letzterer ist aber selbst nicht haftungsprivilegiert.
Irrtümer sind nach allgemeinen Grundsätzen bzw. infolge einer Auslegung der subjektiven Voraussetzungen der Haftungsprivilegierungen zu berücksichtigen. Ein umgekehrter Irrtum, also die fälschliche Annahme des Nichtvorliegens der Haftungsprivilegierung, ist hingegen unbeachtlich. Auf die Anwendbarkeit des Analogieverbots des Art. 103 Abs. 2 GG hat die dogmatische Einordnung nach hier vertretener Auffassung keine Auswirkungen. Dieses ist auch bei der hier vorgenommenen Einordnung der §§ 8 bis 10 TMG anwendbar, da es sich bei diesen um Voraussetzungen der Strafbarkeit handelt.
383 Freund, in: MüKo StGB, § 13 Rn. 159. 384 Vgl. Beckmann, Verantwortlichkeit, S. 95; Klein, Haftung von Social-Sharing-Plattformen, S. 33; Satzger, CR 2001, 109, 110; Spindler, in: Spindler/Schmitz, Telemediengesetz, TMG Vor § 7 Rn. 34; Ufer, Die Haftung der Internet Provider nach dem Telemediengesetz, S. 44. 385 Sieber, MMR-Beilage 2/1999, S. 6. Vgl. hierzu Kapitel 3 F. III. 4. 386 Altenhain, in: MüKo StGB, TMG Vor § 7 Rn. 5; Pelz, wistra 1999, 53, 58. 387 Altenhain, in: MüKo StGB, TMG Vor § 7 Rn. 7; Bleisteiner, Rechtliche Verantwortlichkeit im Internet, S. 157; Boese, Strafrechtliche Verantwortlichkeit, S. 50; Jofer, Strafverfolgung im Internet, S. 136; Kühne, Haftung von Suchmaschinenbetreibern, S. 33; Mießner, Providerhaftung, Störerhaftung und Internetauktion, S. 24; Ritz, Inhalteverantwortlichkeit von Online-Diensten, S. 69; Roggenkamp/Stadler, in: Heckmann, jurisPK-Internetrecht, Kap. 10 Rn. 76 und 174; Strauß, ZUM 2006, 274, 280; Moritz, CR 2000, 119, 120; Moritz, CR 1998, 505, 506; Engel-Flechsig/Maennel/Tettenborn, NJW 1997, 2981, 2984; Vassilaki, NStZ 1998, 521. Vgl. BGH, MMR 2004, 166, 167, und OLG Hamburg, MMR 2004, 822, 823. 388 Gercke, CR 2006, 844, 848. 389 Moritz, CR 1998, 505, 506; Altenhain, AfP 1998, 457, 458. 390 Jescheck/Weigend, Strafrecht AT, S. 452ff.; Sternberg-Lieben/Schuster, in: Schönke/Schröder, StGB, § 17 Rn. 3. 391 Jakobs, Strafrecht AT, Abschn. 19 Rn. 23f. 392 Krey/Esser, Strafrecht AT, Rn. 1009; Jakobs, Strafrecht AT, Abschn. 23 Rn. 1, führt insoweit aus, dass „strafbegründende besondere persönliche Merkmale“ nach § 28 Abs. 1 StGB „beschränkt akzessorisch“ sind. 393 Jakobs, Strafrecht AT, Abschn. 23 Rn. 30; siehe auch Hoyer, in: SK-StGB, § 28 Rn. 43. 394 Siehe Kapitel 4 C. I. 3. a. 395 Krey/Esser, Strafrecht AT, Rn. 1009. 396 Krey/Esser, Strafrecht AT, Rn. 1014. 397 Vgl. Schünemann, Jura 1980, 354, 356; Hoyer, in: SK-StGB, § 28 Rn. 1. 398 Schünemann, in: LK-StGB, 12. Auflage, § 28 Rn. 1. 399 Jakobs, Strafrecht AT, Abschn. 21 Rn. 63. 400 So z.B. Bornkamm/Seichter, CR 2005, 747, 749; Stadler, Haftung für Informationen im Internet, Rn. 20; wohl auch AG München, NStZ 1998, 518, 520; vgl. Spindler, MMR 2011, 703, 704, in Bezug auf Art. 12ff. ECRL. 401 Hoffmann/Volkmann, in: Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, TMG Vor § 7 Rn. 28; Sobola/Kohl, CR 2005, 443, 445. 402 BT-Drucks. 14/6098, S. 23. 403 Spindler, MMR 2011, 703, 704, unter Berufung auf EuGH, MMR 2010, 315, 319, und MMR 2011, 596, 602, wonach „die Art. 12 bis 15 der RL 2000/31 die Fälle beschränken [sollen], in denen nach dem einschlägigen nationalen Recht die Vermittler von Diensten der Informationsgesellschaft zur Verantwortung gezogen werden können. Die Voraussetzungen für die Feststellung einer solchen Verantwortlichkeit sind daher dem nationalen Recht zu entnehmen, wobei jedoch nach den vorgenannten Artikeln dieser RL [der ECRL] in bestimmten Fällen keine Verantwortlichkeit dieser Vermittler festgestellt werden darf“. Ders. in MMR 1998, 639, 643, noch eine Verortung auf Tatbestandsebene bevorzugend. 404 Klein, Haftung von Social-Sharing-Plattformen, S. 33. 405 Sieber, Verantwortlichkeit im Internet, Rn. 246f.; Sieber/Höfinger, in: Hoeren/Sieber/Holznagel, Handbuch Multimedia-Recht, Teil 18.1 Rn. 25; Bär, in: Wabnitz/Janovsky/Schmitt, Handbuch Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, Kap. 15 Rn. 186; Blanke, Über die Verantwortlichkeit, S. 189f.; Klein, Haftung von Social-Sharing-Plattformen, S. 33, spricht von einem „Vorfilter innerhalb des Tatbestandes“. 406 Klein, Haftung von Social-Sharing-Plattformen, S. 33. 407 Hoffmann/Volkmann, in: Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, TMG Vor § 7 Rn. 32; Paal, in: Gersdorf/Paal, BeckOK Informations- und Medienrecht, TMG § 7 Rn. 6.1; Sieber, MMR-Beilage 2/1999, S. 6f.; Sieber/Höfinger, in: Hoeren/Sieber/Holznagel, Handbuch Multimedia-Recht, Teil 18.1 Rn. 26; so wohl auch Rötlich, Die zivilrechtliche Haftung des Internet-Providers, S. 209. 408 Hilgendorf, NStZ 2000, 518, 519; Hilgendorf/Valerius, Computer- und Internetstrafrecht, Rn. 192. 409 Zu den sog. negativen Tatbestandsmerkmalen vgl. Roxin/Greco, Strafrecht AT I, § 10 Rn. 13ff. 410 Roxin, Strafrecht AT II, § 27 Rn. 23. 411 Altenhain, in: MüKo StGB, TMG Vor § 7 Rn. 6. 412 Siehe dazu Kapitel 3 F.I.3. 413 Vgl. Sieber/Höfinger, in: Hoeren/Sieber/Holznagel, Handbuch Multimedia-Recht, Teil 18.1 Rn. 26, und Sieber, MMR-Beilage 2/1999, S. 6, die aber die Behandlung als tatbestandsintegrierten Filter bevorzugen. 414 Vgl. hierzu Satzger, CR 2001, 109, 111; Spindler, MMR 1998, 639, 643; Freund, in: MüKo StGB, § 13 Rn. 159. Ähnlich Hilgendorf, NStZ 2000, 518, 519, der eine Qualifizierung als Tatbestandsrestriktion vornimmt, wonach die Haftungsprivilegierung „auf Tatbestandsebene als Spezialnorm die Verantwortlichkeitsregelungen in den einzelnen Rechtsgebieten“ beschränkt. 415 Haft/Eisele, JuS 2001, 112, 117. 416 Sobola/Kohl, CR 2005, 443, 445; so auch: Bettinger/Freytag, CR 1998, 545, 548; Freytag, Haftung im Netz, S. 139ff.; Liebau, Jura 2006, 520, 522; Sieber, MMR-Beilage 2/1999, S. 7; Spindler, in: Spindler/Schmitz, Telemediengesetz, TMG Vor § 7 Rn. 37. 417 Haft/Eisele, JuS 2001, 112, 118; Heß, Die Verantwortlichkeit von Diensteanbietern, S. 39; Vassilaki, MMR 2002, 659, 660 und 662. 418 Sobola/Kohl, CR 2005, 443, 445. 419 Haft/Eisele, JuS 2001, 112, 118. 420 Satzger, CR 2001, 109, 111. 421 Vgl. Hartmann, Unterlassungsansprüche im Internet, S. 124. 422 Vgl. auch Ceffinato, JuS 2017, 403, 405, der durch § 10 Satz 1 TMG eine „Zurückdrängung des Eventualvorsatzes“ annimmt. 423 So auch das LG Berlin, Beschluss v. 28.4.2014 – 506 Kls 13/13, BeckRS 2014, 19229, im Hinblick auf den doppelten Gehilfenvorsatz. Bestätigt vom KG, MMR 2015, 345, 346f. Zur Auslegung des Merkmals „Kenntnis“ siehe Kapitel 3 J.I.4.a.bb. 424 Vgl. Jakobs, Strafrecht AT, Abschn. 21 Rn. 74. 425 So Popp, Die strafrechtliche Verantwortung von Internet-Providern, S. 94, 96f., bzgl. § 5 Abs. 2 TDG 1997. 426 Jescheck/Weigend, Strafrecht AT, S. 328f. 427 Schünemann, in: LK-StGB, 12. Auflage, § 28 Rn. 1. 428 Vgl. Jakobs, Strafrecht AT, Abschn. 21 Rn. 76. 429 LG München I, NJW 2000, 1051, 1052. 430 BT-Drucks. 13/7385, S. 19. 431 Vgl. Busse-Muskala, Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Informationsvermittler, S. 240, der jedoch eine dogmatische Einordnung auf Schuldebene im Ergebnis ablehnt. 432 Jescheck/Weigend, Strafrecht AT, S. 507; Joecks/Kulhanek, in: MüKo StGB, § 16 Rn. 139. 433 Jescheck/Weigend, Strafrecht AT, S. 507f.; Joecks/Kulhanek, in: MüKo StGB, § 16 Rn. 139. 434 Heghmanns, ZUM 2000, 463, 464; Heghmanns, JA 2001, 71, 78. 435 Heghmanns, JA 2001, 71, 78; ebenso Busse-Muskala, Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Informationsvermittler, S. 245. Hilgendorf, NStZ 2000, 518f., hält die Einordnung als Strafausschließungsgrund grds. für vertretbar, nimmt aber eine Einordnung auf Tatbestandsebene als Tatbestandsrestriktion vor. 436 Heghmanns, JA 2001, 71, 78. 437 Busse-Muskala, Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Informationsvermittler, S. 250. 438 Busse-Muskala, Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Informationsvermittler, S. 251. 439 Jescheck/Weigend, Strafrecht AT, S. 554. 440 Jescheck/Weigend, Strafrecht AT, S. 554. Vgl. auch BGH, NJW 1970, 1854, wobei über die Unbeachtlichkeit eines Verbotsirrtums nicht entschieden wurde. 441 Wessels/Beulke/Satzger, Strafrecht AT, Rn. 783f.; siehe auch Joecks/Kulhanek, in: MüKo StGB, § 16 Rn. 10. 442 Vgl. auch Heine/Weißer, in: Schönke/Schröder, StGB, Vor § 25 Rn. 33; Krey/Esser, Strafrecht AT, Rn. 779. 443 Krey/Esser, Strafrecht AT, Rn. 779. 444 Jescheck/Weigend, Strafrecht AT, S. 551f. und 554. 445 BT-Drucks. 13/7385, S. 20: „Liegen die Voraussetzungen der Verantwortlichkeit für rechtswidrige fremde Inhalte vor, bestimmen sich die Rechtsfolgen nach der geltenden Rechtsordnung“. 446 BT-Drucks. 13/7385, S. 51. 447 BT-Drucks. 13/7385, S. 51. 448 BT-Drucks. 14/6098, S. 23. 449 Siehe dazu oben Kapitel 3 F.I.2. 450 BT-Drucks. 14/6098, S. 23. 451 So wohl auch Detlefsen, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit, S. 31, die sich in Bezug auf den Wortlaut des § 5 TDG 1997 und der Haftung „nach den allgemeinen Gesetzen“ bei Nichtvorliegen der Privilegierungsvoraussetzungen dafür ausspricht „die Privilegierung zu Anfang zu prüfen“. 452 Vgl. auch Sieber, MMR-Beilage 2/1999, S. 5, zu § 5 TDG 1997. 453 Vgl. Bleisteiner, Rechtliche Verantwortlichkeit im Internet, S. 154, in Bezug auf § 5 TDG 1997. 454 Hollenders, Mittelbare Verantwortlichkeit von Intermediären im Netz, S. 205. Vgl. auch Stadler, Haftung für Informationen im Internet, Rn. 22, der i.E. aber eine Qualifizierung als Nachfilter annimmt. 455 Nach Engel-Flechsig/Maennel/Tettenborn, NJW 1997, 2981, 2984, „bleibt es z.B. bei der jeweils unterschiedlichen Auslegung des Vorsatzbegriffs im Zivil- und im Strafrecht – wenn nach der vorherigen Prüfung des § 5 TDG [jetzt §§ 7ff. TMG] eine Verantwortlichkeit in Betracht kommt“. 456 So Haedicke, CR 1999, 309, 310, im Hinblick auf § 5 TDG 1997 und § 5 MDStV, welche noch ausdrücklich die technische Möglichkeit und Zumutbarkeit der Nutzungsverhinderung verlangten. Ebenso Ufer, Die Haftung der Internet Provider nach dem Telemediengesetz, S. 43, der auf die notwendige Kenntnis und den subjektiven Tatbestand abstellt, in welchem diese erneut zu prüfen wäre. Vgl. auch Busse-Muskala, Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Informationsvermittler, S. 233; Haft/Eisele, JuS 2001, 112, 117; Bettinger/Freytag, CR 1998, 545, 548. 457 Spindler, MMR 1998, 639, 640. 458 Altenhain, in: MüKo StGB, TMG Vor § 7 Rn. 7. 459 Vgl. Busse-Muskala, Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Informationsvermittler, S. 232, der jedoch i.E. eine Einordnung als Vorfilter ablehnt und ausführt, dass bei der Prüfung grds. jedes Prüfungsmerkmal vorgezogen werden könne, um ähnlich effizient zu handeln. 460 Altenhain, in: MüKo StGB, TMG Vor § 7 Rn. 7. 461 Boßmanns, Urheberrechtsverletzungen, S. 191; Heghmanns, ZUM 2000, 463, 464. 462 Satzger, CR 2001, 109, 111; Detlefsen, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit, S. 32. 463 Vgl. hierzu auch Vassilaki, MMR 2002, 659, 660. 464 Kudlich, JA 2008, 601, 602; vgl. auch Putzke, JuS 2009, 894, 895f., der die Vorprüfung jedoch ablehnt. 465 Zur Rechtsnatur der §§ 3ff. StGB siehe Fischer, StGB, Vor §§ 3–7 Rn. 30. Vgl. auch Handel, MMR 2017, 227, 229. 466 So auch Busse-Muskala, Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Informationsvermittler, S. 232. 467 Busse-Muskala, Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Informationsvermittler, S. 234, der deshalb bei einer Zuordnung der Haftungsprivilegierungen zum Tatbestand annimmt, „dass die Regelungen des materiellen Strafrechts unvollständig wären, was im Konflikt mit dem aus Art. 103 Abs. 2 GG abgeleiteten Gebot der Gesetzesklarheit und Bestimmtheit (nulla poena sine lege certa)“ stehen würde. 468 Vgl. hierzu Kapitel 3 F. II. 1. 469 BGH, ZUM-RD 2017, 198, 200; BGH, ZUM-RD 2015, 444, 445; Handel, MMR 2017, 227, 228f.; Handel, ZUM-RD 2017, 202, 203f. Siehe zur Gegenansicht Walter, Der Kern des Strafrechts, S. 16ff., und Hölzel, Gibt es „Tätigkeitsdelikte“?, S. 211ff. 470 Busse-Muskala, Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Informationsvermittler, S. 237. 471 Fischer, StGB, Vor § 13 Rn. 25. 472 Fischer, StGB, Vor § 13 Rn. 19. 473 Siehe hierzu Kapitel 3 J.I.4.a.bb. 474 Busse-Muskala, Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Informationsvermittler, S. 237. 475 Roxin/Greco, Strafrecht AT I, § 24 Rn. 76 und 114ff. 476 Freytag, Haftung im Netz, S. 136. 477 Vgl. Altenhain, in: MüKo StGB, TMG Vor § 7 Rn. 3; Paul, Primärrechtliche Regelungen zur Verantwortlichkeit, S. 114. 478 Vgl. auch BT-Drucks. 13/7385, S. 51 zu § 5 TDG 1997. 479 Busse-Muskala, Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Informationsvermittler, S. 240, unter Verweis auf §§ 32, 34, 240 StGB und §§ 227, 228 BGB. 480 Roxin/Greco, Strafrecht AT I, § 14 Rn. 41. 481 Roxin/Greco, Strafrecht AT I, § 14 Rn. 4; vgl. auch Jescheck/Weigend, Strafrecht AT, S. 325. 482 Spindler, in: Spindler/Schmitz, Telemediengesetz, TMG Vor § 7 Rn. 1 483 BT-Drucks. 14/6098, S. 25. 484 Vgl. bspw. Paal, in: Gersdorf/Paal, BeckOK Informations- und Medienrecht, TMG § 7 Rn. 6.2. 485 BT-Drucks. 14/6098, S. 24f. 486 Vgl. auch Spindler, in: Spindler/Schmitz, Telemediengesetz, TMG § 7 Rn. 1. 487 Jescheck/Weigend, Strafrecht AT, S. 476. 488 Jescheck/Weigend, Strafrecht AT, S. 325; Krey/Esser, Strafrecht AT, Rn. 690. 489 Kühl, Strafrecht Allgemeiner Teil, § 12 Rn. 3. 490 Jakobs, Strafrecht AT, Abschn. 17 Rn. 53. 491 Heß, Die Verantwortlichkeit von Diensteanbietern, S. 40; Mießner, Providerhaftung, Störerhaftung und Internetauktion, S. 23f. 492 Jescheck/Weigend, Strafrecht AT, S. 551. 493 Jescheck/Weigend, Strafrecht AT, S. 552. 494 Krey/Esser, Strafrecht AT, Rn. 779. 495 Spindler, in: Spindler/Schmitz, Telemediengesetz, TMG Vor § 7 Rn. 1. 496 Sieber/Höfinger, in: Hoeren/Sieber/Holznagel, Handbuch Multimedia-Recht, Teil 18.1 Rn. 24. Siehe auch Liebau, Jura 2006, 520, 522. 497 Jescheck/Weigend, Strafrecht AT, S. 452ff.; Sternberg-Lieben/Schuster, in: Schönke/Schröder, StGB, § 17 Rn. 3. 498 Jescheck/Weigend, Strafrecht AT, S. 554. Vgl. auch BGH, NJW 1970, 1854, wobei über die Unbeachtlichkeit eines Verbotsirrtums nicht entschieden wurde. 499 Wessels/Beulke/Satzger, Strafrecht AT, Rn. 783f.; siehe auch Joecks/Kulhanek, in: MüKo StGB, § 16 Rn. 10. 500 Vgl. Joecks/Kulhanek, in: MüKo StGB, § 16 Rn. 10 mw.N. 501 Wessels/Beulke/Satzger, Strafrecht AT, Rn. 784. 502 Hecker, in: Schönke/Schröder, StGB, § 258 Rn. 41. Siehe auch Satzger, Jura 2017, 649, 650. 503 Perron, in: Schönke/Schröder, StGB, § 36 Rn. 1. Siehe auch Satzger, Jura 2017, 649, 651. 504 Spindler, in: Spindler/Schmitz, Telemediengesetz, TMG Vor § 7 Rn. 1 505 BT-Drucks. 14/6098, S. 25. 506 Vgl. Jescheck/Weigend, Strafrecht AT, S. 508. 507 Vgl. Satzger, Jura 2017, 649, 654, in Bezug auf den persönlichen Strafausschließungsgrund des § 258 Abs. 5 StGB. 508 Vogel/Bülte, in: LK-StGB, 13. Auflage, § 16 Rn. 13. 509 Hoffmann/Volkmann, in: Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, TMG § 8 Rn. 34. 510 Jescheck/Weigend, Strafrecht AT, S. 297. 511 Vogel/Bülte, in: LK-StGB, 13. Auflage, § 16 Rn. 104. 512 Vgl. Roxin/Greco, Strafrecht AT I, § 22 Rn. 30 und 59ff. 513 Jescheck/Weigend, Strafrecht AT, S. 307. 514 Vgl. Wessels/Beulke/Satzger, Strafrecht AT, Rn. 789, und Satzger, Jura 2017, 649, 653, jeweils zum „Irrtum über die Existenz oder rechtliche Reichweite eines persönlichen Strafausschließungsgrundes“. 515 In Bezug auf den Irrtum über Entschuldigungsgründe führen Jescheck/Weigend, Strafrecht AT, S. 507, aus, dass „die Annahme eines vom Strafrecht nicht anerkannten Entschuldigungsgrundes (Bestandsirrtum) [...] auf die Schuld des Täters keinen Einfluß [hat], ebenso wenig die irrige Erweiterung der Grenzen (Grenzirrtum), da nur der Gesetzgeber darüber entscheiden kann, in welchen Fällen mit Rücksicht auf die wesentliche Minderung des Unrechts- und Schuldgehalts der Tat kein Schuldvorwurf erhoben wird.“ 516 Vogel/Bülte, in: LK-StGB, 13. Auflage, § 16 Rn. 11. 517 Vogel/Bülte, in: LK-StGB, 13. Auflage, § 16 Rn. 11. 518 In Bezug auf den aufgehobenen persönlichen Strafausschließungsgrund des Ehegattendiebstahls nach § 247 Abs. 2 StGB a.F. scheint der BGH im Falle des Zulassens von Irrtümern auch von der Notwendigkeit der Anerkennung des umgekehrten Irrtums auszugehen (siehe BGH, NJW 1970, 1854). 519 Vgl. Vogel/Bülte, in: LK-StGB, 13. Auflage, § 16 Rn. 13. 520 BT-Drucks. 14/6098, S. 22; Koreng/Feldmann, in: Hoeren/Bensinger, Haftung im Internet, Kap. 8 Rn. 9; Marly, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Recht der EU, 40. EL 2009, ECRL Vorb. zu Abschn. 4 Rn. 3; Spindler, ZUM 2017, 473, 478; Spindler, in: Spindler/Schmitz, Telemediengesetz, TMG Vor § 7 Rn. 13. 521 Siehe hierzu Kapitel 3 F. I. 1. 522 Siehe hierzu Kapitel 3 J. I. 1. c. 523 Vgl. BGH, NJW 2001, 2409, 2410; Fischer, StGB, § 27 Rn. 28. 524 Anders Popp, Die strafrechtliche Verantwortung von Internet-Providern, S. 94, der eine Einordnung auf Ebene der Rechtswidrigkeit vornimmt und zur Begründung unter anderem ausführt, dass eine Berücksichtigung erst auf der Schuldebene dazu führen würde, dass „die Mitarbeiter des Providers wegen Beihilfe strafbar, der Diensteanbieter selbst jedoch entschuldigt“ wäre. 525 Fischer, StGB, § 26 Rn. 19; Geppert, Jura 1997, 358, 364; Küpper, JuS 1996, 23, 25. 526 Küpper, JuS 1996, 23, 25. 527 Zur Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme siehe Kapitel 4 B. 528 Zur analogen Anwendung der Haftungsprivilegierung siehe Kapitel 3 J. I. 1. c. 529 Vgl. Sieber, MMR-Beilage 2/1999, S. 6, der eine „Einordnung [...] auf Tatbestandsebene [...] im Hinblick auf die damit gewährleistete klare Geltung des strafrechtlichen Garantietatbestandes gem. Art. 103 Abs. 2 GG“ für vorzugswürdig hält und ausführt, dass ein Hineinlesen der Haftungsprivilegierung in den Tatbestand dazu führt, dass „das strafrechtliche Bestimmtheitsgebot und das strafrechtliche Analogieverbot zu Lasten des Täters“ damit auch für die Haftungsprivilegierung gelten. 530 Pohlreich, in: Kahl/Waldhoff/Walter, Bonner Kommentar zum GG, Art. 103 Abs. 2 Rn. 52. 531 BVerfG, NVwZ 2015, 361, 362; Degenhart, in: Sachs, GG, Art. 103 Rn. 61; Pohlreich, in: Kahl/Waldhoff/Walter, Bonner Kommentar zum GG, Art. 103 Abs. 2 Rn. 52; Remmert, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 103 Abs. 2 Rn. 68; Roxin/Greco, Strafrecht AT I, § 5 Rn. 41; Schmahl, in: Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke, GG, Art. 103 Rn. 55. 532 Pohlreich, in: Kahl/Waldhoff/Walter, Bonner Kommentar zum GG, Art. 103 Abs. 2 Rn. 53. 533 Roxin/Greco, Strafrecht AT I, § 5 Rn. 42. 534 Roxin/Greco, Strafrecht AT I, § 5 Rn. 42. 535 Schmitz, in: MüKo StGB, § 1 Rn. 74. 536 Paeffgen/Zabel, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, StGB, Vor § 32 Rn. 66. 537 Hecker, in: Schönke/Schröder, StGB, § 1 Rn. 13. 538 Vgl. in Bezug auf Rechtfertigungsgründe Schmidt-Aßmann, in: Maunz/Dürig, GG, 79. EL 2016, Art. 103 Abs. 2 Rn. 231.
