Loe raamatut: «Общие основы и практика малого и среднего предпринимательства в градостроительстве», lehekülg 4

Font:

Глава 3
Правовая работа коммерческих организациях

3.1. Функции юридической службы

Юридическое обслуживание предпринимательской деятельности становится всё более важной составной частью правовой работы в народном хозяйстве России.

Основными задачами такого обслуживания являются:

● обеспечение соблюдения законности в деятельности хозяйствующего субъекта при реализации его главной цели – извлечения прибыли;

● защита его прав и законных интересов при взаимодействии с органами государственной власти и управления, муниципальными органами и контрагентами по договорам;

● поддержание корпоративной культуры организации;

● защита правовыми средствами имущества субъектов предпринимательства.

Наиболее распространенной формой правового обеспечения предпринимательской деятельности остается наличие в структуре хозяйствующего субъекта юридической службы или просто юрисконсульта.

Правовую основу деятельности юридических служб коммерческих организаций составляют международные договоры, Конституция РФ, законодательство РФ и её субъектов, иные правовые акты и многочисленные внутренние документы, принятые самой организацией в порядке локального нормотворчества.

Функции юридических служб обычно группируют по следующим направлениям:

● локальное нормотворчество и обеспечение законности организационно-распорядительной документации;

● договорно-правовая работа;

● претензионно-исковая работа;

● юридическое обеспечение организационно-правовой формы организации;

● контроль соблюдения трудового законодательства;

● формирование правовой культуры организации.

Локальное нормотворчество предполагает участие службы в составлении и проверку соответствия действующему законодательству и интересам организации всех издаваемых ею документов: приказов, распоряжений, инструкций, договоров и т.д., составление юридических заключений, поддержание в актуальном состоянии внутренних документов организации (применение номенклатуры дел).

Договорно-правовая работа юридической службы осуществляется по следующим направлениям:

● своевременное и качественное заключение договоров с контрагентами;

● контроль исполнения договоров обеими сторонами;

● анализ причин, вызывающих неисполнение или ненадлежащее исполнение договоров.

Обычно в договорно-правовой работе участвуют и другие отделы и службы предприятия, поэтому практикуется принятие локального акта «Об организации договорной работы».

Претензионно-исковая работа призвана обеспечить, прежде всего, снижение и предупреждение непроизводительных расходов, а также защиту и восстановление имущественных и неимущественных прав коммерческой организации. Порядок организации такой работы, как правило, определяется Положением о претензионно-исковой работе, утверждаемым руководителем организации. Работа ведется в тесном взаимодействии с бухгалтерской и финансово-экономической службами. На основании представленных структурными подразделениями документов, свидетельствующих о нарушении прав и законных интересов организации, юридическая служба оформляет претензии, а в случае их неудовлетворения – иски.

При поступлении претензий и исков в адрес своей организации юридическая служба готовит отзывы, передает материалы в суды, представляет в судах в установленном порядке интересы организации. Одновременно юридическая служба должна обеспечивать текущий анализ и обобщение результатов рассмотрения претензий и судебных споров для постановки перед руководством вопросов об улучшении деятельности организации.

Задача обеспечения функционирования соответствующей организационно-правовой формы коммерческой организации наиболее актуальна для унитарных государственных и муниципальных предприятий. Она связана с осуществлением взаимодействия с собственником имущества.

С принятием Трудового кодекса возросло значение правовой работы в сфере трудовых отношений, которая призвана обеспечить социальное партнерство в организации и контроль соблюдения трудового законодательства. Юридическая служба разрабатывает формы трудовых договоров, участвует в создании и контроле соблюдения Правил внутреннего трудового распорядка и других локальных актов организации. Юристы принимают участие в подготовке и проведении аттестации работников, осуществлении мероприятий по укреплению трудовой дисциплины, визируют кадровые приказы, проводят консультации с персоналом.

Свой вклад в формирование корпоративной культуры предприятия юридическая служба призвана вносить через организацию изучения руководителями и работниками законодательства и иных правовых актов, внутренних документов предприятия, тем самым вырабатывая совокупность ценностей и принципов, правил деятельности организации, которые разделяются и поддерживаются большинством сотрудников.

3.2. Договоры. Оферта

Предпринимательская деятельность в любой сфере экономики опосредуется совершением сделок, заключением договоров с партнерами и их исполнением.

Наиболее распространенным видом сделки являются двухсторонние договоры. Согласно законодательству, договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. Если одна из сторон сделки настаивает на придании ей письменной формы, то составляется договор. В простой письменной форме должны совершаться сделки юридических лиц между собой и с гражданами, а также сделки граждан между собой на сумму, превышающую не менее чем в десять раз установленный законом минимальный размер оплаты труда (ст. 161 ГК РФ).

Нотариальное удостоверение сделки осуществляется путем совершения на документе удостоверительной надписи нотариусом. Нотариальное удостоверение обязательно в случаях, указанных в законе, а также тогда, когда соглашением сторон предусмотрено нотариальное удостоверение, хотя бы по закону этого не требовалось. Например, статья 339 ГК РФ прямо указывает, что договор о залоге движимого имущества подлежит нотариальному удостоверению. Несоблюдение этого правила влечет недействительность договора.

В соответствии с законом определенные сделки подлежат государственной регистрации. К таким сделкам, прежде всего, отнесены сделки с землей и другим недвижимым имуществом.

В условиях рыночной экономики договор является преобладающей формой правового регулирования хозяйственной деятельности. Чаще всего это двусторонние сделки, оформленные письменным соглашением (договором).

Договор – это компромисс сторон, письменное закрепление прав сторон и обязательств, которые берет на себя каждая из сторон для получения ожидаемого результата сделки. Это документ, фиксирующий партнерские связи.

Договор является основанием возникновения обязательств. В силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т. п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности (п. 1 ст. 307 ГК РФ).

Сторонами обязательства выступают кредиторы и должники. В качестве каждой из сторон могут быть одно или сразу несколько лиц. Право требования, принадлежащее кредитору на основании обязательства, может быть передано им другому лицу или перейти к другому лицу по закону. Перевод должником своего долга на другое лицо допускается лишь с согласия кредитора.

Предполагается, что обязательство должно быть исполнено стороной целиком и полностью. Однако по соглашению сторон допускается исполнение по частям. Исполняя обязательство, должник вправе требовать доказательств того, что исполнение принято кредитором.

Обеспечение исполнения обязательства осуществляется на основании закона или договора. К числу предусмотренных законом мер относятся неустойка, залог, которые могут быть внесены в договор. В соглашении сторон обычно оговариваются такие меры, как поручительство, банковская гарантия, задаток.

Неустойкой (штрафом, пени) называется определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств. Закон предусматривает также правило удержания, по которому сторона может приостановить встречное исполнение своего обязательства, если другая сторона не исполняет своего обязательства.

Основной способ прекращения обязательства – исполнение. В иных случаях обязательство прекращается по соглашению сторон или за невозможностью исполнения по обстоятельствам, за которые ни одна из сторон не отвечает.

Любой договор должен состоять из трех частей:

● преамбулы, где указываются название договора, место и время его заключения, наименования договаривающихся сторон;

● основной части, которая обычно содержит общие и специфические условия договора. В том числе обязательно: предмет договора, цены, порядок платежей, сроки поставок, права, обязанности и ответственность сторон, запретительные оговорки, а также описание форс-мажорных обстоятельств;

● заключительной части, содержащей срок действия договора, юридические адреса сторон, приложения, подписи партнеров.

Законодательство России предусматривает определенные требования к процедурам заключения, изменения и расторжения договоров и различает при этом их следующие виды: публичный, предварительный, договор присоединения, договор в пользу третьего лица, а также возмездный и безвозмездный договор.

ГК РФ содержит принципиальный запрет на заключение между субъектами предпринимательства безвозмездных договоров. В частности, не допускается дарение в отношениях между коммерческими организациями. Это обусловлено целью предпринимательской деятельности – получение прибыли.

Если коммерческая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять выполнение работ, оказание услуг в отношении каждого, кто к ней обратится, то заключаемые такой организацией договоры с потребителями считаются публичными. Это такие сферы деятельности, как розничная торговля, перевозки транспортом общего пользования, услуги связи, электроснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание.

К публичным договорам закон устанавливает целый ряд требований, в числе которых недопустимость оказывать кому-либо из потребителей предпочтение в цене и других условиях договора, невозможность необоснованного уклонения от заключения договора и т. п.

Предварительным признается договор, в соответствии с которым стороны обязуются в будущем заключить основной договор с учетом условий, изложенных в предварительном договоре.

По договору присоединения к действующему договору может присоединиться ещё одна сторона.

Договором в пользу третьего лица признается договор, в котором стороны установили, что должник обязан произвести исполнение не кредитору, а указанному третьему лицу.

В соответствии с широким содержанием предпринимательской деятельности существует множество вариантов договоров, различающихся по предмету сделки. Среди них наиболее часто заключаются такие договоры, как:

● договор купли-продажи;

● договор поставки;

● договор подряда;

● договор аренды;

● договор возмездного оказания услуг;

● договор перевозки грузов;

● договор займа;

● договор страхования;

● кредитный договор и пр.

Договор может быть совершен путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документы исходят от сторон, участвующих в договоре.

Заключению договора всегда предшествуют переговоры сторон. Ведение переговоров в письменной форме осуществляется путем направления одной стороне другой стороной оферты.

Оферта – это предложение, которое достаточно определенно и выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение. Оферта должна содержать существенные условия договора (по сути это проект договора). Возможный партнер может не ответить в указанный в оферте срок, а может подписать (принять) оферту и направить оференту сообщение об её принятии (акцепт).

Молчание не является акцептом, если это не вытекает из прежних деловых отношений сторон.

В момент получения акцепта договор считается заключенным. Закон устанавливает, что акцепт должен быть полным и безоговорочным.

Оферта может быть публичной – адресованной неопределенному кругу лиц. К таковым относятся рекламные и иные предложения, публикуемые в средствах массовой информации.

Договор может быть расторгнут по требованию одной из сторон при существенном нарушении договора другой стороной. Нарушение договора одной из сторон считается существенным, если другая сторона в значительной степени лишается того, на что вправе была рассчитывать при заключении договора.

3.3. Защита прав предпринимателей

Защита прав и интересов предпринимателей опирается на достаточно широкий спектр конституционных гарантий, большинство из которых имеет всеобщий характер и касается как предпринимателей, так и других граждан.

Под способами защиты прав понимаются закрепленные законом материально-правовые и процессуальные меры принудительного характера, посредством которых осуществляется воздействие на правонарушителя.

К материально-правовым способам защиты относятся следующие:

● пресекательные способы, связанные с принудительным прекращением противоправных действий;

● восстановительные способы, направленные на восстановление положения, имевшего место до нарушения права;

● штрафные способы, когда применяются взыскание неустойки, процентов, конфискация и т. п.

Процессуальные способы защиты предусматривают издание актов, устанавливающих, признающих или подтверждающих права и факты, принуждающих восстановить нарушенные законные интересы субъекта.

В части самостоятельной защиты прав ГК РФ устанавливает, что способы самозащиты должны быть соразмерны нарушению и не должны выходить за пределы действий, необходимых для его пресечения.

В рамках судебной защиты органами, обеспечивающими восстановление нарушенного права, являются:

● Конституционный суд РФ;

● арбитражные суды;

● суды общей юрисдикции (городские, районные, краевые, областные, Верховный суд РФ).

К формам внесудебной защиты прав и интересов предпринимателей следует отнести:

● нотариальную защиту;

● третейское разбирательство;

● медиация;

● досудебный (претензионный) порядок урегулирования споров.

В компетенции Конституционного суда РФ находится рассмотрение дел по жалобам на нарушение конституционных прав и свобод граждан. Предприниматели вправе обращаться с жалобой в Конституционный суд РФ, оспаривая неконституционные, на их взгляд, акты федеральных или региональных органов государственной власти, органов местного самоуправления, решения должностных лиц в органах власти.

Наиболее часто применяемой формой защиты своих прав является обращение предпринимателей с иском в арбитражный суд или суд общей юрисдикции.

Арбитражный суд – это специально созданный государственный орган для рассмотрения и разрешения экономических споров между юридическими лицами и между гражданами, осуществляющими предпринимательскую деятельность.

Компетенции арбитражного и общего судов четко разграничены. Арбитражному суду подведомственны только такие дела, которые соответствуют следующим критериям:

● спор является экономическим, что означает, во-первых, что стороны участвуют в имущественном обороте, во-вторых, что спор имеет имущественные последствия;

● участники спора действуют в сфере предпринимательства и имеют государственную регистрацию в качестве предпринимателей.

К компетенции арбитражных судов относится рассмотрение споров об изменении условий или расторжении договоров, о защите права собственности, споров, связанных с защитой чести, достоинства и деловой репутации, а также дел о банкротстве.

Суд общей юрисдикции рассматривает дела, возникшие не в связи с осуществлением предпринимательской деятельности.

Для наиболее полной и справедливой защиты прав и интересов предпринимателей предусмотрено четыре порядка проверки и пересмотра решений арбитражного суда:

● апелляционный порядок, когда по жалобе лиц, участников дела, его пересматривает тот же арбитражный суд;

● кассационный порядок, когда подают кассацию на решение суда субъекта Федерации в Федеральный арбитражный суд;

● в порядке надзора, когда протест на решение подают официальные лица, пересмотр дела ведет Президиум Высшего арбитражного суда РФ;

● по вновь открывшимся обстоятельствам, в этом случае по заявлению участников дела пересмотр ведет тот же арбитражный суд.

В отличие от суда, где в основном разрешаются споры, предметом нотариальной деятельности являются бесспорные дела.

Нотариальная защита прав и охраняемых законом интересов предпринимателей может осуществляться двумя способами:

● посредством юридического подтверждения и закрепления гражданских прав в целях предупреждения их возможного нарушения в будущем;

● посредством защиты уже нарушенных прав путем выдачи исполнительной надписи.

Исполнительная надпись нотариуса о взыскании с должника причитающейся заявителю определенной денежной суммы или какого-либо имущества обладает силой исполнительного листа. Взыскание по ней осуществляется по правилам, установленным для исполнения судебных решений силами судебных приставов-исполнителей. Представленные нотариусу документы должны подтверждать бесспорность задолженности.

Наряду с государственными органами правосудия рассмотрением споров могут заниматься третейские суды. Это особые суды, создаваемые спорящими сторонами для разрешения конкретного спора или действующие постоянно при торговых палатах, биржах, ассоциациях в соответствии с Федеральным законом от 24.07.2002 № 102-ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации». Они рассматривают возникший между сторонами спор исключительно при наличии добровольного согласия обеих сторон на передачу спора третейскому суду.

Передача сторонами спора на рассмотрение третейского суда осуществляется либо включением положения об этом в договор, либо заключением отдельного соглашения о передаче спора на третейское рассмотрение.

Решение третейского суда исполняется добровольно в установленный им срок. Если этого не происходит, взыскатель обращается в соответствующий арбитражный суд с заявлением о выдаче исполнительных документов на принудительное исполнение решения третейского суда.

С 01.01.2011 вступил в силу Федеральный закон № 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)». Медиатор – независимое физическое лицо, привлекаемое для разрешения спора при согласии обеих спорящих сторон.

Для отдельных категорий споров законодательство предусматривает обязательный досудебный (претензионный) порядок урегулирования споров. Это означает, что арбитражный суд не примет иск к рассмотрению, если истец не представит ему доказательств соблюдения досудебного порядка. Доказательством служат копия претензии и документ, подтверждающий её направление ответчику.

3.4. Процедуры банкротства (несостоятельности)

Механизм банкротства в России осуществляется в соответствии с Федеральным законом от 26.10.2002 года № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)». В нем несостоятельность (банкротство) определяется, как признанная арбитражным судом неспособность должника в полном объеме удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам или исполнить обязанность по уплате обязательных платежей.

Обязательные платежи – это налоги, сборы и иные обязательные взносы в бюджеты и во внебюджетные фонды в порядке и на условиях, определяемых законодательством РФ.

Юридическое лицо считается неспособным удовлетворить требования кредиторов или исполнить обязательные платежи, если соответствующие обязательства не исполнены им в течение трех месяцев с момента наступления даты их исполнения.

К гражданину как субъекту предпринимательства (ИП) применяется несколько иной критерий несостоятельности, который называется принципом неоплатности. Гражданин может считаться несостоятельным, если соответствующие обязательства не исполнены им в течение трех месяцев после срока исполнения и если сумма его обязательств превышает стоимость принадлежащего ему имущества.

Для инициирования дела о банкротстве законом установлен минимальный размер задолженности для юридического лица – не менее ста тысяч рублей, для гражданина – не менее 10 тыс. рублей.

Финансовое оздоровление возможно только по ходатайству учредителей.

Законом установлена продолжительность финансового оздоровления до двух лет, а внешнего управления не более 18 месяцев.

К числу лиц, участвующих в деле о банкротстве, относятся:

● должник – гражданин или юридическое лицо, не способное удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам или исполнить обязательные платежи;

● конкурсный кредитор (денежный кредитор, внесенный в реестр);

● арбитражный управляющий (временный, административный, внешний или конкурсный);

● уполномоченные органы по требованиям, вытекающим из обязательных платежей (налоговые или таможенные органы, фонды);

● иные лица, в частности, органы исполнительной власти субъекта РФ и муниципалитета;

● лицо, предоставившее обеспечение для проведения финансового оздоровления.

В процессе могут также участвовать представители учредителей должника, а для унитарного предприятия представители собственника имущества.

Правом на обращение в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом наделяется сам должник, а также конкурсные кредиторы и уполномоченные органы (внебюджетные фонды и т. д.). Должник вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением в предвидении банкротства или уже при наличии признаков несостоятельности.

Конкурсными кредиторами признаются кредиторы по денежным обязательствам. Они получают право на обращение в арбитражный суд (то же самое относится и к уполномоченным органам) по истечении 30 дней после даты отправления исполнительного документа в службу судебных приставов и его копии должнику.

Процедуры несостоятельности (банкротства) представляют собой предусмотренную законодательством совокупность мер в отношении должника, направленных на восстановление его платежеспособности или ликвидацию.

Восстановительные процедуры подразделяются на два вида – досудебную санацию и судебную санацию. Досудебная санация – это оказание финансовой помощи для восстановления платежеспособности должника. Она оказывается кредиторами или иными лицами, разумеется, при согласии должника и до момента подачи заявления в арбитражный суд.

Судебная санация (финансовое оздоровление и внешнее управление) осуществляется под контролем кредиторов и суда в рамках уже возбужденного дела о банкротстве.

После принятия заявления должника или конкурсных кредиторов к производству арбитражный суд вводит процедуру наблюдения. Назначает временного управляющего, основными обязанностями которого являются:

● обеспечение сохранности имущества должника;

● анализ финансового состояния должника;

● установление размера требований кредиторов;

● созыв и проведение первого собрания кредиторов;

● представление в арбитражный суд отчета не позднее чем за 5 дней до установленной даты его заседания.

Основываясь на отчете временного управляющего и решении собрания кредиторов, арбитражный суд выносит определение о введении финансового оздоровления или внешнего управления, либо принимает решение о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства, либо утверждает мировое соглашение и прекращает производство по делу о банкротстве.

Одновременно с введением финансового оздоровления арбитражный суд утверждает административного управляющего. Эта процедура вводится только при наличии ходатайства учредителей должника и гарантий финансового обеспечения. При этом суд по предложению арбитражного управляющего может отстранить от дел руководителя должника, потребовав заменить его другим.

Внешнее управление представляет собой процедуру банкротства с целью восстановления платежеспособности должника при условии передачи полномочий по управлению должником внешнему управляющему. Оно может быть введено сразу после наблюдения или в случае неудовлетворительных результатов по ходу финансового оздоровления. Внешний управляющий разрабатывает план внешнего управления и представляет его на утверждение собрания кредиторов.

Совокупный срок финансового оздоровления и внешнего управления не может превышать 2 года. В период внешнего управления может быть введен мораторий на удовлетворение требований кредиторов.

По результатам внешнего управления управляющий первоначально представляет отчет на рассмотрение собрания кредиторов, а затем на утверждение арбитражному суду.

Если внешнее управление заканчивается заключением мирового соглашения или погашением требований кредиторов, арбитражный суд прекращает производство по делу о банкротстве, а внешний управляющий продолжает исполнять обязанности руководителя должника до назначения или избрания нового руководителя.

Если в ходе внешнего управления положение дел не улучшается, то арбитражный суд принимает решение о признании должника банкротом и открытии конкурсного производства.

Конкурсное производство – конечная стадия процесса несостоятельности вводится сроком на год. Суд утверждает конкурсного управляющего, к которому переходят все полномочия по управлению делами должника, в том числе по распоряжению его имуществом.

Цель конкурсного производства – обеспечить соразмерное удовлетворение требований кредиторов. Для этого конкурсный управляющий формирует конкурсную массу, в которую включается имущество, имеющееся в наличии и принадлежащее должнику, а также имущество должника, выявленное в ходе конкурсного производства. Проводится инвентаризация и оценка имущества должника, формируется реестр требований кредиторов.

За счет конкурсной массы вне очереди удовлетворяются судебные расходы, выплачиваются вознаграждения арбитражным управляющим, осуществляются текущие коммунальные и эксплуатационные платежи, а также удовлетворяются требования кредиторов, возникшие после открытия производства по делу о банкротстве.

Только после этого погашаются требования кредиторов в порядке очереди, установленной Законом о банкротстве.

Первую очередь составляют требования граждан, перед которыми должник несет ответственность за причинение вреда жизни или здоровью, а также компенсация морального вреда. Во вторую очередь осуществляются расчеты по выплате выходных пособий и оплате труда лиц, работающих или работавших по трудовому договору, и по выплате вознаграждений по авторским договорам. К третьей очереди отнесены требования других кредиторов.

Удовлетворение требований проводится, как правило, в денежном виде за счет распродажи имущества должника. Требования кредиторов, не удовлетворенные по причине недостаточности имущества должника, считаются погашенными.

Последовательность процедур банкротства представлена на рис. 7.

Рис. 7. Процедуры банкротства

Следует заметить, что для субъектов, которые практически прекратили свою деятельность, находятся в процессе ликвидации, а также тех, чье местонахождение неизвестно, законодательство предусматривает упрощенные процедуры банкротства. В этом случае по заявлению руководителя должника, его учредителей или ликвидационной комиссии арбитражный суд сразу принимает решение о признании должника банкротом и открытии конкурсного производства.

За фиктивное (преднамеренное) банкротство ст.195, 196, 197 УК РФ предусматривают штраф до 800 тыс. руб. или лишение свободы до 6 лет.