Este libro hace una caracterización del conocimiento tradicional agrícola, considerado como un tipo de saber tradicional propio de las comunidades que lo han desarrollado, practicado y transmitido durante generaciones. La propuesta conceptual se aborda en relación con la protección y preservación respecto al conjunto de experiencias y técnicas agrícolas tradicionales. Para lo cual, en primera instancia, se exponen el estado actual de este tipo de conocimientos, con sus avances, retrocesos y amenazas desde el contexto de la soberanía alimentaria y la preservación de la identidad cultural. Se proponen, además, como soluciones de fortalecimiento la participación en la distribución justa y equitativa de beneficios, la consulta previa como mecanismo de acceso y, por último, se desarrollan una serie de lineamientos para una incidencia efectiva en la toma de decisiones.

Palabras clave: Derechos de autor, gestión del conocimiento, patrimonio inmaterial, conocimientos tradicionales, ordenamiento jurídico, Colombia.

Intellectual property over traditional agricultural knowledge. Elements for its characterization in the Colombian legal system

Abstract

This book characterizes traditional agricultural knowledge, considered as a type of traditional knowledge owned by the communities that have developed, practiced, and transmitted it for generations. It presents a conceptual proposal about protection and preservation regarding a set of traditional agricultural experiences and techniques. To the effect, the study first describes the current state of this type of knowledge, with its advances, setbacks, and threats within the context of food sovereignty and the preservation of cultural identity. In addition, as strengthening solutions, it proposes participation in a fair and equitable distribution of benefits, as well as prior consultation as an access mechanism. Finally, a series of guidelines are developed for an effective impact on decision-making.

Keywords: Copyright, knowledge management, intangible heritage, traditional knowledge, legal system, Colombia.

Citación sugerida / Suggested citation Vargas-Chaves, I., Rodríguez, G. A. y Blumenkranc, H. (2020). Propiedad intelectual sobre los conocimientos tradicionales agrícolas. Elementos para su caracterización en el ordenamiento jurídico colombiano. Bogotá, D. C.: Editorial Universidad del Rosario. https://doi.org/10.12804/ga9789587844139

Propiedad intelectual sobre los conocimientos tradicionales agrícolas

Elementos para su caracterización en el ordenamiento jurídico colombiano

Iván Vargas-Chaves

Gloria Amparo Rodríguez

Heidy Blumenkranc

Vargas-Chaves, Iván

Propiedad intelectual sobre los conocimientos tradicionales agrícolas. Elementos para su caracterización en el ordenamiento jurídico colombiano / Iván Vargas-Chaves, Gloria Amparo Rodríguez, Heidy Blumenkranc. -- Bogotá: Editorial Universidad del Rosario, 2020.

164 páginas.

Incluye referencias bibliográficas.

Derechos de autor - Colombia / Gestión del conocimiento / Salvaguardia del Patrimonio Inmaterial / I. Vargas-Chaves, Iván / II. Rodríguez, Gloria Amparo / III. Blumenkranc, Heidy / IV. Universidad del Rosario / V. Título.

352.749 SCDD 20

Catalogación en la fuente — Universidad del Rosario. CRAI

JAGH Enero 22 de 2020

Hecho el depósito legal que marca el Decreto 460 de 1995

Gestión ambiental

Editorial Universidad del Rosario

Carrera 7 Nº 12B-41, oficina 501 • Teléfono 297 02 00, ext. 3112

editorial.urosario.edu.co

Primera edición: Bogotá D. C., 2020

ISBN: 978-958-784-412-2 (impreso)

ISBN: 978-958-784-413-9 (ePub)

ISBN: 978-958-784-414-6 (pdf)

DOI: https://doi.org/10.12804/ga9789587844139

Coordinación editorial: Editorial Universidad del Rosario

Corrección de estilo y diagramación: Leonardo Holguín Rincón

Montaje de cubierta: Precolombi EU-David Reyes

Conversión ePub: Lápiz Blanco S. A. S.

Hecho en Colombia

Made in Colombia

Los conceptos y opiniones de esta obra son de exclusiva responsabilidad de sus autores y no comprometen a la Universidad ni sus políticas institucionales.

El contenido de este libro, en su primera edición, fue sometido al proceso de evaluación de pares, para garantizar los altos estándares académicos. Para conocer las políticas completas, visitar: editorial.urosario.edu.co

Autores

Iván Vargas-Chaves

Abogado de la Universidad del Rosario. Máster en Derecho de la Universidad de Génova, Italia. Máster en Derecho Privado de las Universidades de Salamanca, Pública de Navarra y de Venecia Ca’ Foscari. Doctor en Derecho de la Universidad de Barcelona, España. Doctor en Derecho Supranacional e Interno de la Universidad de Palermo, Italia.

Gloria Amparo Rodríguez

Profesora titular de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario. Abogada, doctora en Sociología Jurídica e Instituciones Políticas de la Universidad Externado de Colombia. Máster en Medio Ambiente y Desarrollo y especialista en Derecho Ambiental, en Negociación, Conciliación y Arbitraje y en Derecho Médico-Sanitario. Actualmente es magistrada de la Jurisdicción Especial para la Paz.

Heidy Blumenkranc

Politóloga de la Universidad de los Andes y especialista en Derecho Ambiental de la Universidad del Rosario, con formación a nivel de maestría (en curso) en Análisis de Problemas Políticos, Económicos e Internacionales Contemporáneos de la Universidad Externado de Colombia.

Contenido

Lista de siglas y acrónimos

Prólogo

Introducción

1. Razón de ser del reconocimiento de los conocimientos tradicionales agrícolas

2. Estado actual de los conocimientos tradicionales agrícolas

2.1. Conceptualización

2.2. Algunos avances y retrocesos en materia de políticas públicas

3. La necesidad de proteger los conocimientos tradicionales agrícolas

3.1. Amenazas sobre los conocimientos tradicionales agrícolas

3.2. La protección de los conocimientos tradicionales agrícolas

4. El acceso a los conocimientos tradicionales agrícolas

4.1. Acceso y recursos fitogenéticos protegidos por el TIRFAA

4.2. Acceso y recursos genéticos vegetales

4.3. Acceso, escenarios de control y de exclusividad

4.4. Acceso y dominio público

5. La participación de los pueblos indígenas en la toma de decisiones en materias relacionadas con los conocimientos tradicionales agrícolas

5.1. Fundamentos de la participación

5.2. La participación como ‘deber’ institucional

5.2.1. La participación como deber del poder legislativo

5.2.2. La participación como deber del poder ejecutivo

5.2.3. Litigio estratégico

6. La participación en la distribución justa y equitativa de beneficios sobre los conocimientos tradicionales agrícolas

6.1. Concepto y alcance de participación ‘justa’ y ‘equitativa’

6.2. Lineamientos para una distribución justa y equitativa de beneficios derivados de los conocimientos tradicionales agrícolas

6.3. Enfoque adicional a tener en cuenta

7. Recomendaciones para una participación efectiva en la toma de decisiones sobre conocimientos tradicionales agrícolas

8. La consulta previa como requisito de acceso a los conocimientos tradicionales agrícolas

8.1. El consentimiento libre, previo e informado

Conclusiones

Referencias

Lista de siglas y acrónimos

ADPIC Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio

Asmucotar Asociación de Mujeres Comunitarias de Tarapacá

Asoaintam Asociación de Autoridades Indígenas Tradicionales de Tarapacá-Amazonas

Asoyarcocha Asociación campesina

CAF Corporación Andina de Fomento

Camizcop Cabildo Mayor Indígena de la Zona Costa Pacífica

CAN Comunidad Andina de Naciones

CC.TT. conocimientos tradicionales

CDB Convenio de Diversidad Biológica

CEDR Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial

CIG Comité Intergubernamental de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual

Cimtar Asociación Cabildo Indígena Mayor de Tarapacá-Resguardo Indígena Cothué Putumayo

CLPI consentimientos libre, previo e informado

Colciencias Departamento Administrativo de Ciencia, Tecnología e Innovación

Conabio Comisión Nacional para el Conocimientos y Uso de la Biodiversidad

COP Conferencia de las Partes

CSIR Consejo para la Investigación Científica e Industrial de Sudáfrica

FAO Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentación

GFDRR Fondo Global para la Reducción de Desastres y la Recuperación

GIZ Corporación Alemana para la Cooperación Internacional

ICA Instituto Colombiano Agropecuario

Invima Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos

MADS Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible

ODM Objetivos de Desarrollo del Milenio

OIT Organización Internacional del Trabajo

OMPI Organización Mundial de la Propiedad Intelectual

ONG organización no gubernamental

ONU Organización de Naciones Unidas

PNUD Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo

TIRFAA Tratado Internacional sobre los Recursos Fitogenéticos para la Alimentación y la Agricultura

TRIPS Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights

Unesco Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura

UPOV Unión Internacional para la Protección de las Obtenciones Vegetales

Warmikunas Asociación de Mujeres Indígenas Warmikuna Tekalacre

Prólogo

En un contexto amplio de inclusión y participación, la investigación ambiental se constituye en un gran reto para conocer nuestro entorno físico-biótico, su interacción con la estructura sociocultural y sus dinámicas de interdependencia. En tal sentido, la investigación y el conocimiento del ambiente son parte integral de la vida cotidiana de las poblaciones y deben ser la base para la construcción de las relaciones armónicas con la naturaleza. Sus temáticas cubrirán todos los campos del saber, orientados a la generación de conocimiento que coadyuve al logro de la sostenibilidad, el bienestar visto desde las múltiples visiones sociales y culturas, así como la protección de los recursos naturales y del ambiente como objetivo central de la Política Nacional Ambiental.

La formulación de las políticas ambientales, además de promover la participación, debe tener en cuenta los saberes tradicionales y la investigación científica resultado del trabajo que adelantan los institutos de investigación y la academia, entendiendo que estos pueden aportar elementos fundamentales para la toma de decisiones eficaces que permitan impedir la degradación ambiental y contribuir a la recuperación del entorno.

En la actualidad, dado el escalamiento de los conflictos ambientales y de la necesidad de tomar medidas urgentes para garantizar la protección ambiental y la vida de las generaciones presentes y futuras, se hace necesario redimensionar el ordenamiento con el fin de salvaguardar el ambiente como un interés jurídico tutelado superior. Teniendo en cuenta estos preceptos, la Especialización y la Línea de Investigación en Derecho Ambiental de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario ha creado la colección ambiental, una iniciativa que tiene como propósito generar y divulgar el conocimiento en esta materia, buscando contribuir a la formulación y gestión ambiental como un proceso de planificación, ejecución, control de políticas y generación de un marco normativo, jurisprudencial y doctrinal para la adopción de políticas públicas.

Esta colección busca aportar elementos, criterios y mecanismos para el debate, que posibiliten el desarrollo, acopio, difusión y divulgación de información relacionada con la investigación ambiental que se realiza en el país. También pretende superar los problemas y la escasa valoración y reconocimiento institucional a la diversidad de modos de producción de conocimiento relevantes para el ambiente.

La serie de textos cortos no se desarrollan en un sentido estrictamente jurídico, sino que aportan desde una visión compleja e integral, dirigida a magistrados, abogados, expertos, profesores, doctrinantes, estudiantes y al público en general, persiguiendo fortalecer la capacidad impulsadora en relación con la generación y utilización oportuna de conocimientos relevantes para el desarrollo sostenible y así lograr, como lo ha planteado la política de investigación, el mejoramiento la calidad ambiental y las condiciones de vida de la población colombiana, conforme a la diversidad natural y cultural del país y en armonía con la Política Nacional Ambiental.

De esta forma, se configura como objetivo contribuir a asegurar la disponibilidad de una base de conocimiento necesaria para la gestión ambiental, que involucre de manera integral los aportes surgidos de la comunidad académica, atendiendo a la posición dinámica como área estratégica de inversión y fortalecimiento institucional en los distintos niveles de toma de decisiones, públicos y privados, de la gestión ambiental como lo ha planteado la Política de Investigación.

De esta forma nuestra institución contribuye a promover el fortalecimiento de la comunidad investigativa a través de programas y mecanismos de formación y capacitación, de acuerdo con las necesidades y enfoques de la política y la gestión ambiental, garantizando así la adecuada socialización y manejo de la información y conocimientos generados.

Lo anterior, entendido que aportar a la acción para la protección ambiental es un imperativo además de una tarea conjunta y coordinada entre el Estado, la comunidad, la academia, las organizaciones no gubernamentales y el sector privado. El Estado debe incentivar la investigación que busque la protección del entorno y el desarrollo económico y social del país. Para ello se debe tener en cuenta el derecho a gozar de un ambiente sano y a una vida saludable en armonía con la naturaleza.

Finalmente, la Universidad del Rosario, a través de este proyecto, busca aportar a la construcción de un país caracterizado por la paz y la justicia ambiental.

GLORIA AMPARO RODRÍGUEZ

Profesora titular

Universidad del Rosario

Introducción

Los conocimientos tradicionales son el conjunto de saberes, técnicas y costumbres propias de las comunidades, pueblos o grupos étnicos,1 trasmitidos de generación en generación por diversas vías, entre ellas la tradición oral. Estos conocimientos, además de responder a los usos tradicionales y a su cosmovisión, se proyectan en diversos ámbitos, entre ellos el cultural, el ambiental, el científico, el técnico o el agrícola. No son saberes, técnicas y costumbres asociadas al arcaísmo como se suele pensar; son, en cambio, parte fundamental de la identidad y un sello propio en relación con las condiciones naturales y materiales, propias, en fin, del momento en que se usen tales experiencias.

Como precepto es importante tener en cuenta que el conocimiento tradicional es dinámico, se modifica y adapta constantemente a la realidad en función de las características propias que identifican a cada cultura y pueblo indígena, así como a los demás grupos étnicos o comunidades locales; es práctico, se adapta a las circunstancias y tiene sus propias formas de construirse y reproducirse dentro del ámbito comunitario (GIZ, 2017).

Desde la primera distinción que hacemos en los mencionados tres enfoques —como conjunto de saberes, técnicas y costumbres—, resulta viable repensar una categorización que responda tanto a los fines de su protección como saberes intrínsecamente ligados a cada pueblo o comunidad como a los activos intangibles que se podrían derivar de ellos. La razón de lo anterior es que, de seguir siendo concebidos como un único conocimiento tradicional, los mecanismos de apropiación desde la propiedad intelectual seguirán desconociendo las expectativas, necesidades y requerimientos de cada saber, técnica o costumbre, sin atender siquiera al ámbito de aplicación más apropiado en cada caso y el fin social que también les debería cobijar.

En este contexto, por ejemplo, los conocimientos tradicionales que poseen los pueblos indígenas y demás grupos étnicos son desarrollados al margen del sistema de educación formal, en la medida en que surgen en el seno de las tradiciones culturales, siendo tanto antiguos como nuevos, con un dinamismo que se basa en su proceso de adaptación, de acuerdo con un cuerpo sólido de valores y bagajes míticos fundamentalmente enraizados en la vida cotidiana de los pueblos (COICA, 1999).

Así pues, una expresión cultural tradicional, como un canto, un ritmo o incluso la configuración de formas y colores de un atuendo, no es equiparable a un conocimiento tradicional agrícola. Pensemos en un método tradicional de resiembra o en una variedad vegetal mejorada por la vía convencional como el injerto, en cuyo caso la caracterización los sitúa en la órbita de las obtenciones vegetales, mientras que en el primer caso lo hace en la órbita de las obras —musicales, literarias, artísticas, estéticas, etc.— como fruto del espíritu creativo del ser humano.

De esta forma, consideramos que es pertinente preguntarse si en todos estos casos el acceso debe contar con mecanismos de información y participación de quienes poseen los conocimientos, siendo la respuesta que pretendemos dar a este interrogante el objetivo general del presente libro. Además, es oportuno establecer como objetivos específicos si en el caso de acceso o decisiones relacionadas con los conocimientos tradicionales deben estar sustentadas en el consentimiento libre, previo e informado de los pueblos o grupos étnicos que lo poseen y, si en el caso de las expresiones culturales tradicionales asociadas a la agricultura —por ejemplo, rezos o rituales—, el término de protección desde una perspectiva de explotación económica debería ser indefinido. Por último, pretendemos responder como interrogante si los conocimientos tradicionales agrícolas —técnicas, usos y prácticas— deberían contar con un tiempo definido de protección y con unas formas también limitadas, en razón del interés general que se vierte en la sociedad que, en condiciones especiales, debería poder acceder a este tipo de conocimientos.

En otros casos puntuales hallamos conocimientos tradicionales que merecerían un tratamiento particular, pues más allá del activo intangible que podrían representar, se vinculan a otros intereses de orden superior como el derecho moral de ineditud2 por su carácter secreto. Y cuando no presenten mérito a un interés general, que estos tengan un acceso libre pero regulado, que garantice sus intereses y una justa retribución moral o patrimonial, por ejemplo, cuando se requiera acceder a un uso de flora medicinal para desarrollar un tratamiento que mitigue una situación de emergencia sanitaria. Esto es justamente lo que ocurre en el caso de las invenciones farmacéuticas patentadas, a las cuales se les aplica el régimen de licencia obligatoria.

La propuesta que desarrollamos busca sumar al esfuerzo de caracterización de los conocimientos tradicionales según categorías que respondan a las necesidades y expectativas tanto de la sociedad como de las comunidades, sin que por ello se vulneren derechos como la libre determinación, a aplicar sus propios sistemas regulatorios y de gobierno, a decidir sus formas internas de organización social, económica, política y culturalmente, y sin ser menos importante, a preservar y enriquecer todos los elementos que hacen parte de su cultura e identidad.

Para lograrlo, partimos de un enfoque metodológico deductivo-analítico, dado el alcance que tuvieron los razonamientos aquí propuestos y valiéndonos del análisis de doctrina, jurisprudencia y normativa interna y de derecho comparado en este ámbito. Con ello llevamos a cabo un análisis sistemático con el fin de desarrollar un escenario crítico y a la vez propositivo con el fin de redimensionar el conocimiento tradicional agrícola como categoría propia.

De vuelta al conocimiento tradicional agrícola, este es justamente una de esas categorías que puede encontrarse al mismo nivel conceptual que los usos tradicionales a la flora medicinal; los conocimientos tradicionales técnicos; los conocimientos tradicionales ambientales y aquellos que se encuentran asociados a los recursos genéticos; las expresiones culturales tradicionales y las expresiones distintivas tradicionales, e incluso al mismo nivel que los usos tradicionales de la flora medicinal, entre otras.

En este orden de ideas, el conocimiento tradicional agrícola es aquel que tiene su origen en el conjunto de saberes y técnicas transmitidas durante generaciones dentro de las comunidades locales, pueblos indígenas y demás grupos étnicos y que, por su valor comercial pero también cultural, requieren un tratamiento especial como conocimiento tradicional. Se incluyen en este tipo de conocimientos los métodos de siembra —como la resiembra misma—, técnicas de regadío, abono, control o erradicación de plagas, hibernación, las obtenciones vegetales por la vía convencional, entre otros.

Es necesario precisar que, respecto al tratamiento dado a los conocimientos provenientes de las comunidades campesinas, y pese a tener un carácter tradicional, consideramos que no se enmarcan dentro del interés jurídico tutelado del conjunto de saberes, prácticas y técnicas procedentes de pueblos indígenas y demás grupos étnicos, cuyo reconocimiento se da en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) (Ley 21 de 1991). No obstante, no se puede desconocer que los campesinos también poseen conocimientos tradicionales que deben ser respetados y reconocidos,3 por lo que es importante avanzar en un marco que posibilite la consagración y la tutela de los derechos de los campesinos en este tipo de asuntos.

Así pues, en el presente texto se exponen las principales características y riesgos que se ciernen sobre el conocimiento tradicional agrícola, procurando además definir este concepto, enunciar las amenazas que los afectan y estudiar las estrategias que se pueden emplear para su protección desde el contexto de los pueblos indígenas y demás grupos étnicos.

En un segundo momento se analiza la participación de los grupos étnicos en la repartición justa y equitativa de los beneficios derivados de la utilización de los conocimientos tradicionales agrícolas, desarrollando algunas propuestas para la aplicación del concepto respecto a las comunidades que los poseen. También se analiza el contexto de participación y de consulta previa en lo referente al uso y a las decisiones de los conocimientos tradicionales.

A partir de las ideas expuestas, en este texto resultado de la investigación que venimos adelantando sobre propiedad intelectual4 y conflictos ambientales en territorios indígenas,5 se analizará la protección de los conocimientos tradicionales agrícolas desde el ámbito de la propiedad intelectual y, en este sentido, se relacionará con las prácticas tradicionales sobre cultivo de la tierra y el mejoramiento de las cosechas que se crean, preservan y transmiten de una generación a otra en un contexto tradicional. Son conocimientos que, al ser parte de la identidad cultural de un pueblo indígena y demás comunidades étnicas, les son atribuibles en cuanto a su titularidad, al reconocérseles su custodia, conservación, carácter colectivo y responsabilidad cultural.

No en vano se tiene en cuenta que para la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), son parámetros para identificar este tipo de conocimientos tradicionales:

i) Se crean y preservan en un contexto tradicional y se transmiten de una generación a otra;

ii) están particularmente vinculados a un pueblo indígena, demás grupos étnicos o comunidades locales, que los preserva y transmite de una generación a otra y,

iii) son parte integrante de la identidad cultural de un pueblo o comunidad indígena o tradicional que es reconocido como su titular porque sobre ellos ejerce su custodia, conservación, titularidad colectiva o responsabilidad cultural. (OMPI, 2010)

En relación con el ámbito de actuación de los conocimientos tradicionales agrícolas, hemos propuesto un triple enfoque basándonos en los tres ejes sobre los que se sustentan los derechos del agricultor, en el artículo 15 del Convenio sobre Diversidad Biológica (Ley 165 de 1994):

1 La protección del conocimiento tradicional asociado.
2 El derecho a una participación justa y equitativa en los beneficios derivados de la utilización de los recursos fitogenéticos.
3 El derecho a participar en la toma de decisiones, a nivel nacional, en materias relacionadas con la conservación y uso sostenible de los recursos fitogenéticos.

En este punto es conveniente mencionar que estos serán también los enfoques que seguiremos para desarrollar el presente texto. No obstante, queremos manifestar que creemos que los aportes hechos aquí pretenden contribuir al debate abierto en relación con los conocimientos tradicionales que, en nuestra opinión, cuenta con múltiples aristas, de las cuales abordamos algunas de ellas. Por ello a continuación desarrollaremos una serie de planteamientos a manera de recomendaciones, para una participación efectiva en la toma de decisiones informadas sobre temas que tengan una relación o se vean implicados con los conocimientos tradicionales agrícolas, sin apartarnos del derecho que tienen los grupos étnicos a practicar y revitalizar sus tradiciones. Esto incluye por supuesto el derecho a mantener, proteger y desarrollar cualquier forma de manifestación pasada, presente o futura de su cosmovisión y su identidad, reconociendo su soberanía cultural, alimentaria y su forma de vida.