Estudios de derecho penal económico chileno 2019

ESTUDIOS DE DERECHO

PENAL ECONÓMICO

CHILENO (2019)

EDICIONES UNIVERSIDAD CATÓLICA DE CHILE

Vicerrectoría de Comunicaciones

Av. Libertador Bernardo O’Higgins 390, Santiago, Chile

editorialedicionesuc@uc.cl https://ediciones.uc.cl

ESTUDIOS DE DERECHO PENAL ECONÓMICO CHILENO (2019)

Jaime Náquira R.

Verónica Rosenblut G.

(Editores)

© Inscripción Nº 2021-A-8919

Derechos reservados

Septiembre 2021

ISBN 978-956-14-2873-7

ISBN digital 978-956-14-2879-9

Diseño:

Salvador Verdejo Vicencio

versión productora gráfica SpA

Diagramación digital: ebooks Patagonia

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CIP – Pontificia Universidad Católica de Chile

Estudios de derecho penal económico chileno (2019) / Jaime Náquira R.,

Verónica Rosenblut G. (editores).

Incluye notas bibliográficas.

1. Delitos económico – Chile.

2. Derecho penal – Chile.

3. Responsabilidad penal de personas jurídicas – Chile.

I. Náquira Riveros, Jaime, editor.

II. Rosenblut G., Verónica, editor.

2021 345.830268 + DDC 23 RDA

ESTUDIOS DE DERECHO

PENAL ECONÓMICO

CHILENO (2019)

JAIME NÁQUIRA R.

VERÓNICA ROSENBLUT G.

(Editores)

ÍNDICE

Dedicatoria

Presentación

PARTE GENERAL

§ 1.Concepciones doctrinarias sobre autoría y participación para la imputación penal de un hecho delictivo a las personas jurídicas JAIME NÁQUIRA R.

§ 2.Victimodogmática y Derecho Penal Económico. Una aproximación desde los delitos de insolvencia IVÁN NAVAS MONDACA

§ 3.¿Exactamente quiénes son aquellas personas naturales que provocan la responsabilidad penal de la persona jurídica? IGNACIO SEBASTIÁN MOYA GUZMÁN

PARTE ESPECIAL

§ 4.Garantías constitucionales y el lavado de dinero RAFAEL BERRUEZO

§ 5.La delimitación de las estafas de los artículos 468 y 473 del Código Penal MARCOS CONTRERAS ENOS

§ 6.La recuperación transnacional de activos en sede penal ANTONIO SEGOVIA ARANCIBIA

§ 7.El delito de negociación incompatible de directores y gerentes de sociedades anónimas MIGUEL SCHÜRMANN OPAZO

DEDICATORIA

La Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile, en señal de reconocimiento y gratitud, dedica la presente publicación al Prof. Dr. Miguel Polaino Navarrete, destacado catedrático español de Derecho Penal y Criminología, vinculado a la Universidad de Sevilla (España), quien en reiteradas oportunidades ha colaborado con especial afecto y sacrificio personal ante inquietudes universitarias de nuestra casa de estudios. Dentro de los múltiples méritos de su vida académica y profesional, podemos destacar:

Grados académicos:

– Licenciado en Derecho por la Universidad de Sevilla, con la calificación de Sobresaliente en el examen global para obtención del Grado (1967)

– Doctor en Derecho por la Universidad de Sevilla, con calificación de Sobresaliente ‘cum laude’ por unanimidad (1971)

– Premio extraordinario de Doctorado en Derecho (1973) (Primer Premio Extraordinario de entre los otorgados en el conjunto de tesis doctorales leídas en la Facultad de Derecho de la Universidad de Sevilla en los cursos de 1971/72 y 1972/73)

Actividad docente:

– Profesor de Derecho Penal en la Universidad de Sevilla (de 1967 a 1981)

– Catedrático de Derecho Penal en la Facultad de Derecho de Cáceres de la Universidad de Extremadura (curso 1982/83)

– Catedrático de Derecho Penal en la Universidad de Córdoba (cursos 1983/88)

– Catedrático de Derecho Penal en Universidad de Sevilla (de octubre de 1988 a 30 de septiembre de 2015, fecha de su jubilación administrativa)

– Profesor emérito de la Universidad de Sevilla (único nombramiento vitalicio existente en la Universidad de Sevilla; con efectos económicos de octubre 2015 a septiembre 2018)

– Colaborador externo docente de la Universidad de Sevilla (de octubre 2018 a septiembre 2019)

– Investigador honorario con docencia en la Universidad de Sevilla (octubre de 2019, continúa)

Actividad investigadora:

– Becario del Deutscher Akademischer Austausch Dienst (DAAD) en el Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Strafrecht in Freiburg im Breisgau, República Federal de Alemania (junio a agosto de 1969)

– Becario en la Universität Wien, Austria (septiembre de 1969)

– Becario en la Università degli Studi La Sapienza di Roma (marzo a septiembre de 1971)

– Becario del DAAD en el Max-Planck-Institut de Freiburg i.Br. (Sommersemester 1972)

– Becario de la Alexander von Humboldt-Stiftung en el Max-Planck-Institut in Freiburg i.Br. (de noviembre de 1972 a febrero de 1974)

– Becario de la Alexander von Humboldt-Stiftung en el Max-Planck-Institut in Freiburg i.Br. (verano de 1974)

– Becario de la Alexander von Humboldt-Stiftung en la Ludwig-Maximilians-Universität München (Sommersemester de 1976)

– Becario de la Alexander von Humboldt-Stiftung en el Max-Planck-Institut in Freiburg i.Br. (Sommersemester de 1988)

Cargos académicos:

– Vicedecano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Córdoba (1984)

– Vicerrector de Ordenación Académica y Profesorado de Universidad de Córdoba (1984-1986)

– Presidente del Claustro de la Universidad de Córdoba y rector en funciones (abril 1986)

– Director-fundador del Instituto de Criminología de la Universidad de Córdoba (1986-1988)

– Miembro de Comisión Gestora Decanal (con las atribuciones de decano) de la Facultad de Derecho de la Universidad de Sevilla (1990-1991)

– Secretario del Departamento de Derecho Penal y Procesal de Universidad de Sevilla (2000-2009)

– Director del Departamento de Derecho Penal y Procesal de Universidad de Sevilla (2009-2015)

Doctorados ‘Honoris Causa’:

– Ha sido investido como “Doctor honoris causa” por catorce universidades extranjeras.

Creemos que dedicar esta obra al Prof. Dr. Polaino Navarrete es una forma universitaria idónea para expresarle nuestro reconocimiento y gratitud.

PRESENTACIÓN

En la segunda entrega de esta publicación, que con mucha satisfacción ponemos nuevamente a disposición de la comunidad jurídica, se retoman, en primer lugar, aspectos de la parte general del derecho penal económico que ya fueron abordados en la primera edición en relación con la Ley 20.393, enfocándose ahora el análisis en aspectos que, a más de diez años de la dictación de dicha norma legal, podríamos considerar de segunda generación y que se refieren a la intervención delictiva como fundamento de la imputación de responsabilidad penal que se efectúa a las personas jurídicas.

Como problemática transversal a la delincuencia económica y a la criminalidad organizada, se efectúa, además, una interesante y pormenorizada revisión de la regulación nacional e internacional que resulta aplicable en nuestro sistema, para obtener la recuperación transnacional de activos en investigaciones penales.

Se plantea también, en esta parte general, una interesante reflexión en torno a los principios constitucionales que rigen y se ven comprometidos en la regulación y sanción del lavado de activos.

Abordando temas de la parte especial de esta disciplina, en esta ocasión los autores profundizan en el análisis de figuras que forman parte esencial de lo que hoy podríamos denominar como “moderno derecho penal económico chileno”, gracias a su introducción mediante la Ley 21.121, en tiempos en que comienzan a ser judicializadas recién en nuestro país las primeras investigaciones que, desde su dictación, se han iniciado para perseguir la sanción de dichos delitos.

Así, se efectúa un profundo examen del delito de negociación incompatible de directores y gerentes de sociedades anónimas, que vino a criminalizar los conflictos de interés a que están expuestos los miembros de la más alta administración de estas sociedades.

Por último, abordando temáticas vinculadas tradicionalmente al mundo de las defraudaciones, este ejemplar contiene, en primer lugar, una novedosa propuesta que plantea uno de los autores en orden a establecer una delimitación entre las dos figuras fundamentales de estafa que se encuentran reguladas en el Código Penal, esto es, entre el denominado tipo base o residual del artículo 473 y el considerado como tipo calificado del artículo 468. En segundo término, partiendo de la tradicional atención a la víctima que en la configuración del delito se ha estudiado a partir de los desarrollos del delito de estafa, se analiza además, por parte de otro autor, la posible imputación en otros delitos que guardan relación con el aspecto patrimonial, al ámbito de responsabilidad de la víctima, efectuando una propuesta de aplicación de la victimodogmática para los delitos de insolvencia.

Se trata, en suma, de una valiosa colección de trabajos que, abordando distintos aspectos del derecho penal económico, pretende contribuir a su desarrollo y difusión.

PARTE GENERAL

§ 1. CONCEPCIONES DOCTRINARIAS SOBRE AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN PARA LA IMPUTACIÓN PENAL DE UN HECHO DELICTIVO A LAS PERSONAS JURÍDICAS

PROF. DR. JAIME NÁQUIRA R.*

RESUMEN: El artículo ofrece una visión resumida de las principales instituciones, ideas y criterios gestados en la dogmática penal comparada de Alemania y España en relación a cómo configurar, diferenciadamente, la responsabilidad de las personas jurídicas, la de sus dueños, directivos o autoridades, y la de sus empleados o subordinados que cometen los delitos que se pueden imputar a la responsabilidad de aquellas.

ABSTRACT: The article offers a summary vision of the main institutions, ideas and criteria developed in the comparative criminal dogmatics of Germany and Spain in relation to how to configure, differently, the responsibility of legal persons, that of their owners, managers or authorities and that of its employees or subordinates who commit crimes that can be attributed to their responsibility.

Palabras clave: Persona jurídica; autor; partícipe; delitos de dominio; delitos de infracción de deber; ámbito de competencia.

Keywords: Law person; principal; accessory; domain crimes; crimes of breach of duty; scope of competence.

I. INTRODUCCIÓN

1. Consideraciones generales

La dictación de la Ley N° 20.393, que crea la responsabilidad penal de las personas jurídicas en Chile, establece la necesidad de abordar el tema de la autoría y la participación en ese ámbito.

Una primera idea para comenzar, en calidad de presupuesto dogmático, viene dada por afirmar que el concepto y contenido de quién es autor y quién es partícipe supone la vinculación abstracta o genérica de los artículos 14, 15, 16 y 17 del Código Penal con los respectivos tipos penales que describen los hechos delictivos en concreto¹. Lo recién señalado tiene fundamento legal positivo expreso en el inciso segundo del Art. 1° de la Ley N° 20.393: “En lo no previsto por esta ley, serán aplicables, supletoriamente, las disposiciones contenidas en el Libro I del Código Penal y el Código Procesal Penal, y en las leyes especiales señaladas en el inciso anterior, en lo que resultare pertinente”. No es factible determinar quién es autor y quién es partícipe considerando, únicamente, los artículos de la parte general antes citados; es indispensable vincularlos con los tipos penales en concreto (v.gr., autor de homicidio, de cohecho, de lavado de activo, de contaminación ambiental o cómplice de cualquiera de estos delitos). La relación señalada es semejante a la que es preciso realizar entre el concepto de tentativa y el tipo penal concreto con el que se lo quiere vincular (v.gr., tentativa de homicidio o de cualquier delito que admita dicho grado de desarrollo).

Una segunda idea marco es que partimos de la base de que una persona jurídica, por tener una existencia normativa no puede, por sí misma, realizar un hecho delictivo, por ejemplo, lavado de activo, cohecho, financiamiento del terrorismo o receptación, pues necesariamente las conductas de aquellos delitos deben ser ejecutadas por personas físicas. Consecuente con esto último, el título de este artículo hay que entenderlo como la responsabilidad penal de la(s) persona(s) física(s) de aquellos delitos que, según lo dispuesto en la Ley N° 20.393², se pueden imputar a una persona jurídica³.

2. Los delitos socioeconómicos como delitos de empresa

Una parte de los delitos socioeconómicos se realizan en una empresa y para dicha empresa. En efecto, son delitos que se sustentan, en un plano vertical, en un “principio de jerarquía” y, en un plano horizontal, en la “división del trabajo” entre sus miembros. Lo anterior determina una especie de “separación y distanciamiento” entre el o los directivos que adoptan la decisión delictiva y los empleados subordinados que ejecutan la conducta típica prohibida. La división funcional del trabajo en una empresa lleva a que algunos de sus miembros sean protagonistas de algunos elementos del tipo (v.gr., condiciones subjetivas u objetivas de autoría) y otros, en cambio, lo sean de otros elementos típicos (v.gr., la ejecución material de la conducta prohibida)⁴.

Una segunda característica que suelen presentar los delitos socioeconómicos es que están construidos como tipos especiales en los que el autor debe tener una determinada calidad o condición objetiva, v.gr., ser comerciante, fabricante o administrador o “tener autoridad”⁵. Esta especial característica objetiva plantea un problema porque, normalmente, la persona que ejecuta la acción típica prohibida no posee esa especial cualidad o condición, y quien en la realidad la posee, no es quien actúa.

Dentro de los delitos económicos que se pueden imputar a las empresas, en Derecho penal comparado, están los delitos ambientales⁶ y los de responsabilidad por el producto, especialmente graves, al poner en riesgo o peligro bienes jurídicos personalísimos tales como la vida o la salud de las personas, lo cual, ha llevado al Derecho penal comparado a sancionarlos en ciertos casos en modalidad dolosa e imprudente; en cambio, en los simplemente económicos, la punibilidad se limita, por regla general, a la modalidad dolosa.

La Ley N° 20.393 inició la responsabilidad penal de las personas jurídicas con solo tres delitos: cohecho, lavado de activos, financiamiento del terrorismo. Con posterioridad, se agregó la receptación y, con el devenir del tiempo, se han ido agregando nuevos delitos. Es posible que alguno de los delitos ejecutados por las personas físicas haya tenido lugar antes de que dichas conductas fueren incorporadas en el Art. 1° de la Ley N° 20.393 como delitos factibles de configurar una condición objetiva de punibilidad para hacer surgir la responsabilidad penal de una persona jurídica, en la medida en que aquello se deba a un “déficit organizacional” en su estructura normativa. Entonces, surge la interrogante de si se podría hacer efectiva la responsabilidad penal de la persona jurídica a pesar de que el delito perpetrado es anterior a la fecha en que se incorporó a la Ley N° 20.393 pero, con posterioridad a dicha fecha, la persona jurídica aún sigue obteniendo beneficios o utilidades de aquel hecho delictivo. De conformidad a un principio fundamental del Derecho penal, el principio de legalidad-tipicidad de interpretación estricta, no sería factible perseguir una responsabilidad penal porque, a la fecha de realización del delito de la persona física, no era de responsabilidad penal para la persona jurídica, es decir, no era uno de los hechos delictivos susceptibles de ser imputados a ella. Si bien es posible que tenga lugar este tipo de supuestos, es necesario que el legislador penal, sobre la base de estimar una necesidad político criminal, lo establezca expresamente respecto de ganancias o utilidades futuras que se obtengan con posterioridad a la ejecución del delito, pero en ningún caso con efecto retroactivo hasta la fecha de comisión del delito, época en la cual dicho hecho delictivo no era de responsabilidad penal en relación a la persona jurídica por ser “atípico”.

Por otro lado, tampoco se puede afirmar que todo delito cometido en el ámbito de la actividad de una empresa debe ser, necesariamente, calificado de delito socioeconómico (v.gr., una estafa o apropiación indebida en una actividad de empresa). De igual modo, es factible constatar problemas semejantes, de autoría y participación de los delitos socioeconómicos, en ámbitos tales como en la criminalidad organizada o en el campo de la medicina.

3. Planteamiento del problema

La dificultad que plantea la existencia y/o discriminación de autoría y participación en el ámbito de los delitos socioeconómicos no es exclusiva de ellos, sino de todos aquellos delitos en cuya comisión interviene una organización de personas (persona jurídica) y cuya vida de relación interna y externa se basa en los principios de “división del trabajo” (cada sujeto realiza, sobre la base de una estructura y plan común, un aporte que se integra y complementa los restantes) y de “jerarquía” (los aportes de los sujetos están sometidos a una dirección común, la cual, puede aceptarlos, rechazarlos o modificarlos)⁷. El principio de jerarquía supone una relación vertical, un principio de desconfianza y un deber de vigilancia y control. En efecto, el principio de desconfianza implica un doble deber: un deber de vigilar y conocer lo que hacen los subordinados, y un deber de controlar y evitar, dentro de lo razonable y posible, las actuaciones delictivas conocidas de aquellos. Cuando la relación es horizontal y no vertical o de jerarquía, por regla general, rige el “principio de confianza” y no habrá un deber de vigilancia y cada directivo responderá de su propio ámbito de competencia. Como excepción a lo anterior, en los casos de los miembros de un Comité o Consejo de Administración que en principio no tienen un deber recíproco de vigilancia, se puede estimar que existiría entre ellos un deber genérico de garante recíproco, que ha de considerarse cuando alguno de ellos tiene conocimiento seguro o probable (dolo) de que otro miembro del Comité o Consejo va a cometer un delito y no actúa para evitarlo, pudiendo hacerlo (comisión por omisión)⁸.

El problema que se ha planteado al Derecho penal es que, en diversos casos, la(s) persona(s) que ejecuta(n) la conducta típica prohibida son empleados pertenecientes a los últimos niveles o escalones de la organización, razón por la cual la división del trabajo determina una información incompleta y, por ello, no logran tener un adecuado y completo conocimiento de causa de lo que hacen (déficit cognitivo-valorativo), lo que bien puede permitir configurar un error de tipo o de prohibición. A lo anterior se une la proyección del “principio de jerarquía”, el que determina que por ser sujetos subordinados y dependientes laboralmente no están en condiciones de oponer una adecuada y razonable resistencia a las órdenes o instrucciones que reciben.

Por otro lado, la perspectiva criminológica pareciera indicar que los principales responsables deberían ser los directivos que se encuentran en los niveles superiores, que han adoptado la decisión delictiva y que tienen, real y efectivamente, los medios de acción para concretar, a través de terceros, la realización de aquella. ¿Quién se limitaría a castigar al repartidor de periódicos por un artículo que exhorta a una sublevación del pueblo, o bien al operador que proyecta a niños en un cine una película de contenido pornográfico? Aunque estos últimos tuvieren conocimiento de lo que están haciendo, el sentido social común o de Justicia solo se siente realizado si se pide cuentas al editor del periódico o a la entidad que explota el cine.

4. Las personas jurídicas: ¿destinatarias de normas penales?

En este trabajo partimos del presupuesto de que el tenor literal del legislador penal chileno al establecer la responsabilidad penal de las personas jurídicas ha optado por una responsabilidad autónoma de ellas (Art. 5° Ley N° 20.393), aunque conectada o vinculada con un delito cometido por una persona física de los que señala el legislador penal (Art. 1° Ley N° 20.393). El legislador penal, acertada o equivocadamente, ha decidido que las personas jurídicas son destinatarias de las normas penales y, en cuanto tal, pueden infringirlas y, por ello, asumir la correspondiente responsabilidad penal si las quebrantan.

Es objeto de discusión si las personas jurídicas pueden ser destinatarias de normas penales. En el campo de la teoría de las normas, una modalidad de ellas es la denominada “norma de conducta o de determinación”, en la que –para la dogmática tradicional– la persona jurídica no puede ser su destinataria porque no tiene capacidad de acción y, si no puede actuar, es imposible que pueda cumplir una norma de conducta. Por su parte, la conclusión antes expresada ha sido cuestionada, señalándose que las personas jurídicas pueden ser consideradas destinatarias de las normas de conducta porque así se pueden producir los efectos contenidos en la norma y, para ello, “las acciones de las personas físicas actuando para la empresa deben, pues, ser consideradas como las de la empresa” (TIEDEMANN)⁹. La respuesta a esta reflexión ha sido que, de ser así, las auténticas destinatarias serían las personas físicas (no las personas jurídicas) porque son quienes tienen autoconciencia y libertad. En cambio, quienes rechazan que las personas jurídicas sea destinatarias de normas de conducta (GRACIA MARTÍN o SILVA SÁNCHEZ) aceptan que pueden ser destinatarias de normas de valoración penales que subyacen a las normas de conducta y, por ello, es factible que se les pueda imputar “hechos antijurídicos”, aunque, las consecuencias legales que se deriven no pueden ser calificadas de “sanción o pena” (GRACIA MARTÍN) porque suponen violación a normas de conducta, o bien su denominación debería ser de “medidas de seguridad” por la infracción a normas de valoración (SILVA SÁNCHEZ). Por su parte, apoyando el que las personas jurídicas puedan ser consideradas destinatarias de la norma, se ha sostenido que, sobre la base de su estructura organizativa, las personas jurídicas están “equipadas” con las capacidades de los sujetos de Derecho y, por ello, cuentan con las suficientes características subjetivas como para hacerse cargo, como destinatarios, de la norma de los mandatos de conducta (SCHROTH)¹⁰.

En una postura alternativa, alejándose de la doctrina clásica de las normas, está la posición de BOTTKE que considera tanto a los individuos como a los colectivos sociales como “organizadores de contactos sociales” y asume que cualquiera de ellos puede ser estimado como destinatario de normas de contacto, de manera que, dentro del poder de decisión del legislador, este puede determinar qué causante de contactos sociales criminales se reconoce como competente del hecho penal¹¹. Para este autor, el Derecho crea expectativas de organización generalizadas, v.gr., la expectativa jurídica de que el creador de una fuente de peligro cuidará de ella. Ahora bien, las expectativas pueden dividirse en: expectativas de conducta dirigidas a las personas físicas y expectativas de organización dirigidas a sujetos colectivos. Las expectativas de organización de un individuo o de una persona jurídica pueden ser defraudadas, y por ello, si un ente colectivo lleva a cabo una organización que no se ajusta a la expectativa social, su “mensaje comunicativo” es el de una infracción a la noma.

Desde otra perspectiva, SCHÜNEMANN, sobre la base de la teoría del “Derecho reflexivo”, considera que las normas primarias dirigidas a las personas físicas prohíben de manera directa las conductas lesivas de los individuos y que, por eso mismo, tutelan en forma directa los bienes jurídicos. En cambio, las normas dirigidas a las personas jurídicas tienen otro objetivo: disponer una organización adecuada para prevenir una actitud criminal y la comisión de delitos por parte de sus integrantes. En consecuencia, estas normas solo ofrecen una protección indirecta a los bienes jurídicos y, en el Derecho reflexivo y en un sistema autopoiético, la norma no demanda una determinada conducta, sino la obtención de un determinado resultado, y los medios para su consecución quedan entregados al destinatario de la norma¹². Esta distinción –protección directa y protección indirecta– ha sido cuestionada por algunos autores ya que, tanto en el caso de personas físicas como de personas jurídicas, existe una “norma genérica de mantenimiento de un ámbito de organización dentro de los límites del riesgo permitido –constituido para ambos por el sinalagma básico del Derecho penal: libertad/responsabilidad por las consecuencias; y, por otro lado, existe la imputación de la infracción de una concreta norma del tipo penal”¹³. Para este autor, es el legislador quien tiene la competencia para decidir qué protagonista de los contactos sociales criminales son competentes para responder de un hecho delictivo frente a una norma de valoración y sanción y, la consecuencia legal por el quebrantamiento de la norma solo puede ser la aplicación de una medida de seguridad. Además, a su juicio, los actos incorrectos de organización de la persona jurídica no violan la norma que subyace en el tipo penal sino otra diferente, razón por la cual no procede un reproche de culpabilidad¹⁴.

II. IMPUTACIÓN PENAL DE UN HECHO DELICTIVO A UNA PERSONA JURÍDICA EN CHILE

LEY N° 20.393

Artículo 3°.- Atribución de responsabilidad penal. Las personas jurídicas serán responsables de los delitos señalados en el artículo 1° que fueren cometidos directa e inmediatamente en su interés o para su provecho, por sus dueños, controladores, responsables, ejecutivos principales, representantes o quienes realicen actividades de administración y supervisión, siempre que la comisión del delito fuere consecuencia del incumplimiento, por parte de esta, de los deberes de dirección y supervisión.

Bajo los mismos presupuestos del inciso anterior, serán también responsables las personas jurídicas por los delitos cometidos por personas naturales que estén bajo la dirección o supervisión directa de alguno de los sujetos mencionados en el inciso anterior.

Se considerará que los deberes de dirección y supervisión se han cumplido cuando, con anterioridad a la comisión del delito, la persona jurídica hubiere adoptado e implementado modelos de organización, administración y supervisión para prevenir delitos como el cometido, conforme a lo dispuesto en el artículo siguiente.

Las personas jurídicas no serán responsables en los casos que las personas naturales indicadas en los incisos anteriores hubieren cometido el delito exclusivamente en ventaja propia o a favor de un tercero.

Del texto legal transcrito se desprende que las personas físicas que trabajan, en y para, una persona jurídica son las únicas que, de cometer alguno de los delitos establecidos en el Art. 1° de la Ley N° 20.393, pueden originar responsabilidad penal para la persona jurídica.

El primer supuesto dice relación con aquellas personas físicas que son dueños o directivos, en sentido amplio, que trabajan en la persona jurídica. Tratándose de una persona jurídica unipersonal o individual, no cabe aplicar la ley de responsabilidad penal de la persona jurídica porque hay una total fusión o coincidencia en el dueño, directivo, administrador o representante de la persona jurídica y la persona física que ostenta aquella cualidad o rol. Por tal razón, en una misma persona física hay dos roles y pretender hacer efectiva la responsabilidad penal de la persona física y, además, la responsabilidad penal de la persona jurídica a la que representa sería un caso claro de violación al principio non bis in idem.

El segundo supuesto lo pueden protagonizar aquellas personas físicas que, dentro de la estructura de la persona jurídica, son trabajadores o subordinados que trabajan en la persona jurídica, bajo la dirección o supervisión del dueño, directivo o responsable de la empresa. Así, por ejemplo, en un delito de lavado de activos, un crupier o cajero –encargados de recibir y pagar apuestas en un casino– no es un trabajador independiente, es un empleado que, sin duda, por la naturaleza de la función que realiza –manejar dinero–, debe informar y reportar a un supervisor de la entidad de las cantidades o sumas valiosas que pasan por sus manos: es alguien que necesariamente debe rendir cuentas, es un trabajador que se encuentra siempre bajo el control o vigilancia de un superior, rol que desempeñan todos los indicados en el inciso primero del Art. 1° de la Ley N° 20.393. En este caso, no será el dueño o representante del casino, pero sí alguien como controlador, responsable o quien ejerza funciones de administración o supervisión sobre quien pesa el deber legal de denunciar operaciones irregulares.

Por otro lado, de conformidad a la Ley N° 20.393, Art. 3° las personas jurídicas serán responsables “… siempre que la comisión del delito fuere consecuencia del incumplimiento, por parte de esta, de los deberes de dirección y supervisión”.

En consecuencia, y tal como lo asumimos en un trabajo anterior¹⁵, soy de opinión de que los delitos que pueden cometer el o los dueño(s) o directivo(s) de la persona jurídica o empresa, o bien los empleados o subordinados de aquellos son, jurídico-penalmente, una especie de condición objetiva de punibilidad que permite hacer efectiva la responsabilidad de la persona jurídica, en la medida en que esta haya incumplido sus deberes de dirección y supervisión. El incumplimiento de dichos deberes constituye el “hecho delictivo” (déficit organizacional) que es propio y de única responsabilidad de la persona jurídica. Ahora bien, siendo consecuentes con lo señalado al iniciar este artículo, nunca la persona jurídica, entidad de existencia puramente normativa, podrá, por sí misma, ejecutar las conductas prohibidas: es necesario, que dichas conductas sean realizadas por personas físicas en su calidad de dueño(s), directivo(s) o empleado(s) o subordinado(s) de aquella.