Responsabilidad civil extracontractual

Esta sentencia está en armonía con el sentir de doctrina extranjera relevante. Así el tratadista Francesco Galgano, en su obra El negocio jurídico. trae una explicación y ejemplos sobre la buena fe que se ajustan muy bien a lo que la jurisprudencia nacional ha sostenido. Dice Galgano: “un caso muy tipificado por la jurisprudencia es el desistimiento sin causa de los tratos precontractuales. Se considera que es contraria a la buena fe la ruptura de las negociaciones imprevista e injustificada, y acaecida en el momento en el que la otra parte tenía motivos para confiar en la conclusión futura del contrato y había realizado, en consideración al mismo, gastos para hacer frente al cumplimiento de las obligaciones contractuales (por ejemplo, el arrendatario ya había dispuesto su organización empresarial, contratación de dependientes, etc., a fin de poder ejecutar una obra que las circunstancias presentaban como de segura realización) o había renunciado a la celebración de otros contratos”.

Las principales reglas jurisprudenciales que gobiernan la materia son las siguientes:

“a) Es necesario que, aun cuando sea en sede de simples negociaciones, las partes hayan tenido en consideración los elementos esenciales del contrato que se proponen o que esperan estipular.

”b) En cambio, es irrelevante la eventual breve duración o el escaso número de encuentros habidos entre las partes, en el caso en el que la interrupción de los tratos por una de las partes carezca de toda razón justificativa y sea de tal carácter que sacrifique la confianza legítima que la contraparte podía haberse creado respecto de la conclusión del contrato.

”c) No es justa causa de desistimiento que quien lo pretenda alegue circunstancias que ya eran conocidas al inicio de las negociaciones o que podían haberse conocido haciendo uso de una diligencia ordinaria”{147} (sin bastardilla el original).

Más adelante el mismo Galgano concluye: “Quien, violando el deber de buena fe en las negociaciones contractuales, haya ocasionado un daño a la otra parte estará obligado a resarcirlo. Es la llamada responsabilidad precontractual: su fuente no se encuentra en el contrato, sino en un hecho ilícito que ha precedido o acompañado a la formación de contrato (no haber informado al otro contratante, haber interrumpido las negociaciones sin justificación. Por tanto constituye una forma de responsabilidad aquiliana [... ] la medida del daño resarcible se hará con criterio del descrito interés contractual negativo, como interés en la no celebración, en vez de en la conclusión del contrato”{148}.

En conclusión, podemos afirmar que en nuestro derecho la responsabilidad precontractual es aquiliana cuando luego de pasar esa etapa las partes no llegan a celebrar el contrato. Formado el contrato válido, todo lo sucedido en la etapa precontractual queda ya dentro del contrato y por lo mismo bajo el tipo de responsabilidad pertinente.

En la doctrina nacional, el profesor Jorge Oviedo Albán enseña que además del deber de buena fe en la etapa precontractual, entendida como los tratos preliminares, la oferta y la aceptación, hay una serie de deberes derivados de los principios de lealtad y corrección que pueden enumerarse y cuya violación acarreará responsabilidad civil. Tales son: deber de información; deber de secreto; deber de protección y conservación; deber de no abandonar las negociaciones sin justa causa{149}.

6. DAÑOS INDEMNIZABLES EN LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL

El profesor Oviedo Albán pone de presente que los expertos en contratos discuten el alcance de los daños indemnizables en la etapa precontractual. un sector de la doctrina ha sostenido que solo los intereses negativos son reconocibles en la responsabilidad precontractual. Según este sector doctrinal, solo cabría el reconocimiento del interés negativo y no el lucro o ganancias dejadas de reportar por la frustración del contrato{150}. Es decir, en la etapa precontractual frustrada por culpa de uno de los negociadores y que da lugar a buscar indemnización, la víctima no podría reclamar como perjuicio sufrido los beneficios económicos que el contrato en formación le hubiera reportado de haberse llevado a término. Este interés se denomina interés positivo y no es indemnizable, entre otras razones, porque ese alegado daño carece del elemento certeza, requisito sine qua non de todo daño para ser indemnizable.

El lucro o beneficio que espera el negociador en un contrato en proceso es una mera esperanza y no constituye un daño cierto. Lo anterior no significa que el negociador víctima no pueda reclamar sus perjuicios de daño emergente y de lucro cesante que haya sufrido. Ese lucro cesante puede ser, v. gr., que la negociación iniciada y frustrada por culpa del otro negociador, frustró otro negocio cierto y concreto que él tenía con un tercero y que le habría reportado una ventaja o provecho económico. El contrato se frustró porque inició la etapa de negociación con el demandado quien a la postre hizo fracasar culposamente estos tratos preliminares. Esta posición la acepta nuestra Corte Suprema de Justicia al sostener que “los participantes perjudicados tienen derecho a una indemnización cuya medida ya no se encadena con el interés de cumplimiento o interés positivo —exigible únicamente en la hipótesis de contratos efectiva y válidamente celebrados—, sino que vendrá dada por el que comúnmente se llama interés “negativo o de confianza”, ordenado por definición hacia el restablecimiento de la situación patrimonial negativa en la que pueden encontrarse aquellos por la confianza que tuvieron en que el curso normal de la negociación no se interrumpiría [...] Por el primero de aquellos conceptos —daño emergente— el damnificado podrá demandar el reembolso de los gastos ocasionados con motivo de tales negociaciones, mientras que a título de ganancias frustradas habrá lugar a reclamar beneficios ciertos que se hayan dejado de percibir en razón de las actuaciones precontractuales que no progresaron debido al retiro injustificado de la otra parte, este último teniendo en cuenta, obviamente, que no se trata del lucro cesante por incumplimiento de la propia relación negocial proyectada —pues una utilidad de esa naturaleza integra sin duda el interés positivo o de cumplimiento que, como se advirtió antes, presupone un contrato ab initio válido y perfecto— sino de la pérdida que significa el que, por haber confiado en que el otro negociador haría lo necesario para llegar a la perfección del vínculo contractual proyectado, se haya abandonado una posición económicamente favorable y existente en realidad al momento del evento dañoso —v. gr. la posibilidad cierta de celebrar otro contrato distinto— que le habría reportado ventaja”{151}.

Sección III

.—Paralelo entre la responsabilidad contractual y la aquiliana

Aunque la responsabilidad contractual y la extracontractual tienen “una función reparadora y esto constituye un factor determinante de la materia”{152}, sin embargo, como tuvimos oportunidad de señalarlo, la distinción de los dos tipos de responsabilidad tiene consecuencias jurídicas que no se pueden soslayar y sería un error garrafal pretender lo contrario, aunque hay intentos doctrinales, válidos, por buscar una unidad entre los dos regímenes de responsabilidad. Esta distinción no puede ser dejada de lado hasta tanto no se modifique el Código Civil.

1. SEMEJANZAS Y DIFERENCIAS

A) Origen

La forma como se produce una y otra responsabilidad es diferente. La responsabilidad civil contractual surge para la teoría clásica cuando el daño es originado por el incumplimiento de un contrato válidamente celebrado. Por su parte, el origen de la responsabilidad civil extracontractual surge cuando el daño es causado por la violación del principio general neminen laedere; “no causar daño a otro”.

La responsabilidad civil contractual tiene función secundaria, sustitutiva o vicaria, pues cuando hay un contrato emergen prestaciones claras de dar, hacer o no hacer y son asumidas por las partes para ser cumplidas con el pago, pero de llegarse a incumplir y generar daño, esa obligación primaria se transforma en una obligación de reparar perjuicios: indemnización plena compensatoria, más la moratoria. La indemnización compensatoria puede ser en especie o en equivalente. Es en especie cuando aun se puede cumplir, y por equivalente cuando no se puede cumplir exactamente la prestación, en ambos casos más la indemnización moratoria.

En la responsabilidad civil contractual la obligación reparadora está íntimamente unida a la prestación originaria que al ser incumplida condiciona la naturaleza y cuantía de la obligación reparadora. Por el contrario, en la responsabilidad extracontractual la obligación de reparar es originaria, primigenia, porque no hay prestación anterior, nace pura y simplemente, no tiene condicionamiento.

Algunos doctrinantes distinguen en la responsabilidad extracontractual los conceptos deber jurídico y obligación. En desarrollo de esta distinción se dice que del incumplimiento del deber jurídico erga omnes de no causar daño a otros surge la obligación para con alguien determinado de repararle los perjuicios.

B) Mora

En la responsabilidad civil contractual la mora puede ser automática o por requerimiento judicial. Automática cuando la obligación es de dar, hacer y se debe cumplir dentro de un plazo o término y llegado este no se hace, tal como lo señala el artículo 1608 del Código Civil; en los demás casos se necesita reconvención judicial, no privada, ni por carta o notaría, pero que se entiende surtida con la presentación de la demanda.

“Se debe la indemnización de perjuicios desde que el deudor se ha constituido en mora, o si la obligación es de no hacer desde el momento de la contravención” (C. C., art. 1615).

“El deudor está en mora:

”1°) Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado; salvo que la ley, en casos especiales, exija que se requiera al deudor para constituirlo en mora.

”2°) Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto tiempo y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla.

”3°) En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor” (ibid., art. 1608).

Por su parte, el Código General del Proceso (ley 1564 de 2012, modificada por el decr. 1736 de 2012) establece en su artículo 94 que la presentación de la demanda produce el efecto del requerimiento judicial para constituir en mora al deudor{153}. En cuanto a las obligaciones dinerarias tiene sus efectos propios:

“ Si la obligación es de pagar una cantidad de dinero, la indemnización de perjuicios por la mora está sujeta a las reglas siguientes:

”1a) Se siguen debiendo los intereses convencionales, si se ha pactado un interés superior al legal, o empiezan a deberse los intereses legales, en el caso contrario; quedando, sin embargo, en su fuerza las disposiciones especiales que autoricen el cobro de los intereses corrientes en ciertos casos.

”El interés legal se fija en seis por ciento anual.

”2a) El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando solo cobra intereses; basta el hecho del retardo.

”3a) Los intereses atrasados no producen interés.

”4a) La regla anterior se aplica a toda especie de rentas, cánones y pensiones periódicas” (ibid., art. 1617).

En todo caso la mora producida por fuerza mayor o caso fortuito, no da lugar a indemnización de perjuicios al tenor del Código Civil, artículo 1616.

En la responsabilidad extracontractual no hay mora. Cuando se dicta sentencia condenatoria y se liquida el monto de la indemnización, se actualizan los valores a la fecha de la sentencia, pero no se incluyen intereses de mora. Cosa muy diferente es que si una vez ejecutoriada la sentencia que contiene la condena al pago de una suma de dinero como indemnización y el demandado o deudor no paga esa obligación contenida en este título ejecutivo que es la sentencia ejecutoriada, el demandante podrá exigir su pago por la vía ejecutiva con los correspondientes intereses de mora.

C) Culpa

En cuanto a la división tripartita de la culpa, la ley colombiana se acoge a la distinción de los pandectistas alemanes que interpretaron el Corpus justinianeo, dependiendo de la utilidad en el acto o negocio y clasifica la culpa en grave, leve o levísima (C. C., art. 63){154}. Nuestra Corte Suprema de Justicia al respecto ha dicho:

“La graduación de culpas en el artículo 63 del Código Civil se refiere a contratos y a cuasicontratos, mas no a delitos y a cuasidelitos, de los cuales esta clasificación está excluida. La disposición define el alcance de las tres nociones de culpa cuando la ley, regulando relaciones contractuales acude a alguna de ellas graduando la responsabilidad del deudor según la gravedad de la culpa cometida”{155}.

En la responsabilidad civil extracontractual como no hay prestación anterior, cualquier clase de culpa compromete la responsabilidad. La imposibilidad de hablar de grados de culpa en materia extracontractual permite aplicar el aforismo del derecho romano: en la ley Aquilia una culpa levísima es suficiente (in lege Aquilia et levissima culpa venii){156}.

D) Presunciones de culpa y de responsabilidad

Las obligaciones que surgen de los contratos se clasifican en obligaciones de medio y de resultado. Esta distinción es de origen doctrinal más que legal y tiene importancia, pues en las obligaciones de medio la carga de la prueba de la culpa es del acreedor, del demandante, pues no hay presunción de culpa. Si la obligación es de resultado, por la índole de la prestación está envuelta la garantía de cumplimiento efectivo; así, por ejemplo, el transportador debe llevar sanos y salvos los pasajeros y mercancías al lugar de destino; de no hacerlo —por el resultado—, se presume la culpa{157}.

En materia extracontractual se considera que hay dos sistemas de culpa: responsabilidad por el hecho propio o directa con culpa probada (C. C., art. 2341); en estos casos el demandante siempre debe probar que el demandado actuó con culpa, esto es, que un buen padre de familia no hubiera actuado de la forma como lo hizo el demandado en los hechos que generaron el daño. El otro sistema de culpa es el establecido en la denominada responsabilidad por el hecho ajeno (C. C., art. 2347) en la que probados los presupuestos se presume la culpa de la persona que tiene bajo su cuidado al causante del daño. Presunción de culpa significa que el demandante cuenta con el beneficio de la presunción de la culpa del demandado, invirtiéndose así la carga de la prueba, de modo que el demandado para exonerarse de la presunción ha de probar ausencia de culpa o, lo que es lo mismo, diligencia y cuidado.

En los casos de responsabilidades objetivas como la responsabilidad por el ejercicio de actividades peligrosas, solo exonera la causa extraña, es decir el hecho exclusivo de un tercero, el hecho exclusivo de la víctima o la fuerza mayor o el caso fortuito.

Conviene aclarar que nuestra jurisprudencia en ocasiones al hablar de la responsabilidad objetiva, en la que no existe el elemento culpa, utiliza la expresión “presunción de culpa”, y agrega que solo exonera la causa extraña y no la prueba de la diligencia o cuidado. Este modo de expresarlo puede resultar confuso, por lo que se ha acuñado la expresión “presunción de responsabilidad”{158} para expresar el carácter de responsabilidad objetiva. Si bien es mejor esta última expresión, hemos de manifestar que se ha de tener cuidado porque también esta expresión amerita una crítica, toda vez que en las responsabilidades objetivas no se presume absolutamente nada: ni la culpa, porque no interesa, y mucho menos el daño o el nexo causal que siempre han de probarse en toda forma de responsabilidad. otro error al que podría inducir la expresión “presunción de responsabilidad” es pensar que daño y nexo no se deben probar, lo que no es cierto.

E) Extensión de los perjuicios

En materia contractual el artículo 1616 del Código Civil establece que si solamente se incurre en culpa leve o levísima se deben los perjuicios previsibles que se pudieran prever al momento de celebrar el contrato. Si media culpa grave, que equivale al dolo (C. C., art. 63) se deben pagar los daños, tanto los previsibles como los imprevisibles, siempre que sean perjuicios directos. El texto de la norma es del siguiente tenor:

“Si no se puede imputar dolo al deudor, solo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento.

”La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito, no da lugar a indemnización de perjuicios. Las estipulaciones de los contratantes podrán modificar estas reglas”.

En este punto hay una importante diferencia entre ambos tipos de responsabilidad civil: en la responsabilidad extracontractual se deben reparar todos los daños, previsibles o imprevisibles sin importar si hubo dolo o culpa.

F) Solidaridad

Si la obligación de reparar los perjuicios es solidaria, legalmente no es posible fraccionar o dividir la responsabilidad, por lo que la víctima está facultada para demandar a todos los coautores del daño o a uno solo por el valor total de los perjuicios.

En materia contractual el artículo 1568 del Código Civil dispone que la solidaridad debe pactarse expresamente cuando hay sujetos múltiples; si no se pacta, es conjunta o mancomunada y cada uno debe una cuota. En materia comercial, por el contrario, el Código presume la solidaridad en contratos mercantiles (C. de Co., art. 8 2 5){159}. En la responsabilidad civil extracontractual la regla general es la solidaridad cuando el daño ha sido cometido por dos o más personas.

“Si un delito o culpa ha sido cometido por dos o más personas, cada una de ellas será solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o culpa, salvas las excepciones de los artículos 2350 y 2355.

”Todo fraude o dolo cometido por dos o más personas produce la acción solidaria del precedente inciso” (C. C., art. 2344).

La Corte Suprema de Justicia ha precisado que existe solidaridad así la participación de los autores no haya sido simultánea en la comisión del hecho ilícito: “Según el artículo 2344, cuando dos o más personas incurren en un mismo hecho ilícito responden solidariamente, así se trate de hechos instantáneos o de extensa duración. Lo que interesa para los efectos de la solidaridad no es el proceso mismo causante del daño, sino su resultado. Por ejemplo: en el caso de homicidio cometido por varias personas en forma lenta y prolongada, como ocurre, verbigracia, cuando diaria y sistemáticamente se intoxica a alguien con veneno colocado clandestinamente en los alimentos que ingiere, es cierto que se trata de intervenciones distintas y separadas, dentro del proceso de agotamiento de la salud de la víctima, pero que constituyen apenas etapas en la producción de un resultado único: la muerte.

”Con sobra de razón debió prever el legislador colombiano que, en eventos como el del ejemplo dado, no pueden nacer obligaciones de indemnizar simplemente conjuntas, esto es, de objeto divisible, sino de obligaciones solidarias. El vínculo entre los agentes del hecho ilícito prolongado, y su víctima, tiene que ser uno solo, por el todo, sin perjuicio del commodum entre los deudores, o sea la repartición de la indemnización, una vez pagada por cualquiera de ellos, en justas proporciones entre los mismos, problema que en manera alguna atañe a la víctima acreedora, en cuyos derechos se subroga el deudor que paga la indemnización in integrum (C. C., art. 1579).

”No es pues, de recibo la tesis de que el citado artículo 2344 solo es aplicable a quienes simultáneamente cometen hecho ilícito determinado, de modo que si su intervención en este es sucesiva e independiente, sea preciso dividir la indemnización proporcionalmente, a efectos de que la víctima la cobre por partes. Esto es, precisamente, lo que la disposición en comento se propone evitar, aliviando a la parte acreedora de la carga de probar hasta dónde llegó la intervención de cada uno de los agentes del ilícito, extremo que le resultaría, si no imposible, por lo menos muy difícil de demostrar, por ser ajeno al campo de sus actividades”{160}.

La solidaridad en responsabilidad civil encuentra excepciones en dos casos: el contemplado en el artículo 2350 del Código Civil por ruina de edificios y el 2355 por objetos que caen de un edificio de varios propietarios. En estos casos la obligación de reparar es conjunta.

La solidaridad también se da “sin importar la fuente de responsabilidad de la que derive su particular participación en el hecho dañoso”{161}, como ocurriría cuando una persona mayor de edad junto con algunos adolescentes, mayores de diez años, causan daños a un tercero. En este caso la víctima podrá instaurar la acción de responsabilidad civil solidariamente contra todos los involucrados en el hecho por responsabilidad por el hecho propio e incluir a los padres de los menores, también solidariamente, así la responsabilidad de estos sea por el hecho ajeno.

G) Capacidad

En responsabilidad aquiliana{162}, ya se dijo, hay plena capacidad a partir de los diez años de edad y en la contractual a partir de la mayoría de edad (C. C., arts. 34 y 1504), pero la exoneración de responsabilidad de los incapaces en materia extracontractual no se extiende a sus padres o cuidadores, que eventualmente podrían ser responsables si se prueba que han cometido alguna culpa en la vigilancia del menor o del demente incapaz de culpa aquiliana.

H) Juez competente

Por regla general se demandará en el domicilio del demandado. En materia contractual, el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, numeral 5, dispone que será competente el juez del domicilio del demandado o el del lugar de cumplimiento del contrato. Conforme a lo preceptuado por los numerales 1 y 8 del artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, cuando se trate de deducir judicialmente una pretensión de responsabilidad civil extracontractual, son competentes para ello tanto el juez del domicilio del demandado, por tratarse de un asunto contencioso, como el del lugar “donde ocurrió el hecho”, lo que significa que existe para el efecto una competencia a prevención, que, una vez que el demandante opta por reclamar la prestación de la jurisdicción del Estado en uno de tales juzgados, desde ese instante le es vedado al otro el conocimiento de ese proceso.

La Corte, aplicando estos principios, dirimió un conflicto de competencias entre un juzgado de Bogotá y uno de Barranquilla con ocasión de una demanda contra un periódico que publicó una noticia supuestamente difamatoria contra los demandantes, que tienen domicilio en Barranquilla.

La Corte encontró que efectivamente el periódico demandado tenía domicilio en Bogotá, pero en la demanda se estableció igualmente que el periódico había circulado en Barranquilla, ciudad en la que tenían su domicilio los demandantes y donde se afectó “su vida social y familiar”, con motivo de la noticia publicada en el periódico demandado. En consecuencia, determinó la Corte que para identificar el factor de competencia debe acudirse a lo indicado en la demanda, según la cual, el periódico circuló en la ciudad de Barranquilla donde el diario demandado, con la publicación aludida, produjo un enorme efecto entre los miembros de la familia de los demandantes{163}.

I) Prescripción

El fenómeno de la prescripción de las acciones de responsabilidad se regula por el régimen general de prescripción de las acciones{164}, que es generalmente de diez años, al tenor del artículo 2536 del Código Civil: “La acción ejecutiva se prescribe por cinco años, y la ordinaria por diez. La acción ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de diez años, y convertida en ordinaria durará solamente otros diez”. No obstante, con frecuecia encontramos términos de prescripción diferentes en muchos tipos de contratos. Así, por ejemplo, el artículo 1181 del Código de Comercio establece dos años para la prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguros y el artículo 993 igualmente señala dos años para la prescripción de las acciones provenientes del contrato de transporte.

En materia extracontractual hay que distinguir el tipo de responsabilidad: la prescripción de la acción de responsabilidad civil por el hecho ajeno es de tres años contados a partir de la ocurrencia de los hechos, al tenor del artículo 2358 inciso 2°: “Las acciones para la reparación del daño que puedan ejercitarse contra terceros responsables, conforme a las disposiciones de este capítulo, prescriben en tres años contados desde la perpetración del acto”.

Por su parte, la prescripción de las acciones de indemnización de perjuicios por los delitos penales tienen diferente modo de computarse, dependiendo de si la acción civil se ejerce en el proceso penal o fuera de él.

Las acciones populares son imprescriptibles, de acuerdo con la sentencia de la Corte Constitucional que declaró inexequible la prescripción de cinco años prevista inicialmente en ley 472 de 1998{165}. Las acciones de grupo, por su parte, prescriben en tres años.

Como se concluye de lo anterior, el régimen diferente en la responsabilidad contractual y extracontractual puede llegar a tener efectos procesales prácticos de suma importancia, que exigen, en consecuencia, determinar claramente qué tipo de acción se está ejerciendo para poder establecer el tipo de prescripción aplicable{166}.

J) Cláusulas eximentes y limitativas de responsabilidad

Dentro de la libertad contractual, en ocasiones las partes pactan de modo anticipado al incumplimiento del contrato las formas de regular la reparación de los daños que puedan sufrir por los incumplimientos que se presenten. Estas son las denominadas cláusulas de responsabilidad, que según la doctrina pueden dividirse en dos tipos: a) cláusulas relativas a la obligación que al eliminarla afectan necesariamente la responsabilidad y b) las cláusulas relativas a la reparación, dentro de la cuales se incluyen las que exoneran de responsabilidad por daños a una de las partes, y las cláusulas limitativas de responsabilidad que tiene por objeto predeterminar límites y modalidades de reparación{167}.

La doctrina se ha preguntado: ¿sería posible una cláusula eximente de responsabilidad civil que excluya los daños causados extracontractualmente? El ejemplo clásico en la literatura jurídica es el de un par de vecinos que pueden acordar que si los ganados de uno pasan a los predios del otro y causan daño, no habrá lugar a reparar ningún perjuicio. Los daños así causados tienen origen extracontractual, pero la cláusula pactada los exime de perjuicios.

Barrera y Santos entienden por cláusulas eximentes de la responsabilidad aquellas “por medio de las cuales uno de los contratantes libera al otro de la obligación indemnizatoria de la responsabilidad civil, en eventos más o menos definidos y con aplicación futura”{168}. La cláusula eximente de responsabilidad es una dispensa de responsabilidad total, mientras que la cláusula limitativa constituye una dispensa parcial.

La dispensa de la culpa futura, en principio es aceptada por la doctrina, cuando no contraría norma de orden público, como ocurre en el caso del contrato de transporte de menores y personas con discapacidad mental en los que el transportador asume la responsabilidad por los daños causados por sus pasajeros bajo su cuidado y se proscribe la exoneración de esta responsabilidad en cabeza del transportador por medio de cláusulas de exoneración (C. de Co., art. 1005){169}.

El debate sobre la posibilidad de pactar cláusulas eximentes o limitativas de la responsabilidad en materia extracontractual ha ocupado la atención de la doctrina por mucho tiempo. Cualquier cláusula que busque limitar o dispensar la responsabilidad por los delitos, sería contraria al orden público. En cuanto a los cuasidelitos o culpa, la dificultad que se enfrenta es la de la hipótesis aplicable. Un sector de la doctrina acepta que la cláusula sería válida de acuerdo con dos criterios: 1°) que solo comprenda los daños a las cosas, es decir que no serían válidas para daños a la persona y 2°) que se trate de daños causados por las cosas o personas bajo el cuidado{170}.

Sobre el particular volveremos más adelante cuando estudiemos los casos en que la víctima puede llegar a recibir menos del daño sufrido{171}. En todo caso conviene adelantar que las cláusulas de exoneración y limitación de la responsabilidad se erigen como un límite al principio de la reparación integral del daño que pregona que “se debe indemnizar el daño, solo el daño y nada más que el daño”, buscando evitar que la reparación sea demasiado gravosa para el deudor{172}, o que la indemnización se convierta en fuente de enriquecimiento de la víctima.

Como acertadamente lo sostiene Gual Acosta, las cláusulas de exoneración y limitación de responsabilidad aportan ventajas en los procesos de negociación y contratación, con particular relevancia en los mercados de seguros pues los hacen factibles desde el punto de vista financiero. Las cláusulas de exoneración o limitación también cumplen importante papel en el derecho de la competencia, como ocurrió en el transporte marítimo en el que gracias a la presencia de las cláusulas de limitación de responsabilidad se redujeron los fletes favoreciendo a las compañías navieras anglosajonas frente a las competidoras italianas y francesas{173}.

2. CONSECUENCIAS DE LA DISTINCIÓN ENTRE AMBOS TIPOS DE RESPONSABILIDAD

La distinción entre responsabilidad contractual y extracontractual implica consecuencias teóricas y procesales de suma importancia. Como tuvimos oportunidad de mencionarlo, si bien hay movimientos doctrinales que abogan por la unificación de los dos regímenes de responsabilidad, aceptada en legislaciones de algunos países, la distinción entre responsabilidad contractual y la extracontractual es un hecho contrastable al repasar las normas de nuestro ordenamiento jurídico. La distinción entre una y otra trae consecuencias importantes que conviene tener en cuenta, en especial cuando los hechos generadores del daño están envueltos en medio de contratos, al menos aparentemente, y de hechos ex delicto o cuasidelitos.