Responsabilidad civil extracontractual

Establecidos esos supuestos el derecho colombiano, por de la vía jurisprudencia, ha establecido una presunción de responsabilidad en el agente de la actividad peligrosa que no se puede desvirtuar, como las otras presunciones, con acreditar la buena diligencia y cuidado. probado que el daño fue causado por la actividad peligrosa, su guardián únicamente podría exonerarse de responsabilidad si prueba lo que se denomina una “causa extraña”, es decir si prueba fehacientemente que el daño realmente se causó por cualquiera de los siguientes hechos: fuerza mayor; hecho exclusivo de un tercero, o hecho exclusivo de la víctima. Como no se tiene que probar que en el ejercicio de la actividad peligrosa el guardián actuó con algún tipo de culpa o imprudencia, a esta responsabilidad se le incluye dentro de las denominadas formas de responsabilidad objetiva.

La norma que sirvió de fundamento a la jurisprudencia para estructurar este tipo de responsabilidad establece (C. C., art. 2356):

“por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por esta.

”son especialmente obligados a esta reparación:

”1°) El que dispara imprudentemente un arma de fuego;

”2°) El que remueve las losas de una acequia o cañería, o las descubre en calle o camino, sin las precauciones necesarias para que no caigan los que por allí transiten de día o de noche.

”3°) El que obligado a la construcción o reparación de un acueducto o fuente que atraviesa un camino, lo tiene en estado de causar daño a los que transitan por el camino”.

PARTE SEGUNDA

TENDENCIAS CONTEMPORÁNEAS DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

CAPÍTULO PRIMERO

LA EXPANSIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

Sección I.

—La responsabilidad civil es un derecho en expansión

La responsabilidad civil en Colombia se caracteriza por ser un derecho en expansión o, como dice el jurista argentino Carlos Alberto Ghersi: “El derecho es otro y especialmente lo atinente a la responsabilidad civil”{1}. En igual sentido, el profesor español Luis Díez-Picazo enseña que el derecho de la responsabilidad civil se encuentra en un momento muy sensible de indefinición por la significativa expansión que sufre debido a las múltiples convergencias de teorías jurisprudenciales y doctrinales{2}.

El juez argentino , ante el fenómeno de la expansión como un hecho irrefutable y expresando cierta preocupación por el desbordamiento que esta tendencia viene presentando, se pregunta: “Pero, ¿es correcta la extensión desmesurada de la responsabilidad civil?; ¿la hipertrofia de la responsabilidad civil puede dar una solución verdadera y sustentable a la siniestralidad creciente de la vida moderna?”{3}.

Esos cambios de paradigmas de la responsabilidad civil conforme a los cuales muchos jueces y doctrinantes, bien intencionados, afirman de palabra u obra que todo perjuicio debe ser indemnizado, reúna o no el caso los presupuestos de la responsabilidad civil, Marcelo López Meza los denomina “ideología de la reparación” en la que se da una marcada protección a los demandantes (víctimas) con desconocimiento de los derechos de los demandados o en caso de rechazar las pretensiones desbordadas no hay una condena en costas significativa que contenga la aventura de los espírtus litigiosos, quienes tienen poco que perder en caso de una sentencia adversa{4}.

En esta línea podemos decir que del clásico principio no hay responsabilidad sin culpa, se pretende hacer un peligroso giro copernicano para llegar al principio opuesto que se formularía como: todo daño debe ser reparado por alguien. El debate entre la culpa y la responsabilidad objetiva puede declararse superado, pues la culpa, en su sentido jurídico, permanece como parte esencial del derecho de la responsabilidad sin que ello implique desconocer que la responsabilidad objetiva, en los casos excepcionales que se admite, ha llegado para quedarse.

No obstante los peligros que una desmesurada expansión de la responsabilidad pueda traer, no se pretende rechazar de plano todos los importantes avances que las instituciones de la responsabilidad han conocido en los últimos años. Simplemente se quiere hacer eco a los llamados que algunos sectores de la doctrina han hecho para que esos desarrollos de la jurisprudencia vayan acompañados también de un equilibrio que sea respetuoso de la seguridad jurídica, también como un valor necesario en la interpretación y aplicación del derecho.

La expansión del derecho de la responsabilidad se manifiesta en muchos campos. Podemos enumerar algunos: se amplía el campo de la responsabilidad objetiva; se conceden más indemnizaciones por razones de equidad, especialmente en el campo de la responsabilidad del Estado; se ha ampliado el número de los obligados a la reparación; también se ha aumentado el número de legitimarios activos con derecho a reclamar una reparación; el número de daños reparables ha crecido, especialmente en los daños extrapatrimoniales; se diluye el concepto jurídico de culpa y se deduce su existencia en la conducta de los demandados de manera fácil; el concepto de antijuridicidad del daño y nexo causal han sufrido una transformación significativa pues se ha pasado del daño injustamente causado al daño injustamente sufrido; se ha enfatizado un desarrollo de los daños extrapatrimoniales como expresión de una concepción de protección a la dignidad de la persona; se da una creciente protección a las víctimas por violación de derechos humanos admitiéndose nuevas formas de reparación de los daños sufridos y ajustando los requerimientos del derecho tradicional de la responsabilidad al entorno de las víctimas en conflictos armados; la reparación del daño enfrenta cambios en la era del ciberespacio; el fortalecimiento de subsistemas de reparación de daños que tienen principios propios como el derecho del consumidor, y la responsabilida del Estado; la constitucionalización de la responsabilidad civil y la influencia del análisis económico del derecho, son, entre otras, las tendencias que hoy caracterizan a la responsabilidad civil haciendo de este campo un sector cada vez más dilatado del derecho. En lo que sigue veremos los aspectos que nos parecen más pertinentes a los propósitos de esta obra. Las demás tendencias de la responsabilidad civil se comentan a lo largo de la obra en los temas correspondientes{5}.

LA REPARACIÓN INTEGRAL POR VIOLACIÓN DE DERECHOS HUMANOS EN LA JUSTICIA INTERNACIONAL

Enseña el filósofo Alejandro Llano que los atentados terroristas de principios de siglo (11-S en Estados Unidos y el 14-M en España) y muchos otros que le han sucedido, están llamados a “adquirir una significación epocal” en la que se ha transformado lo que Max Weber había señalado como característica propia del Estado moderno en el que este tendría el monopolio de la fuerza{6}. Hoy hemos pasado a la sociedad del riesgo. Los grandes genocidios de nuestro tiempo como el holocausto nazi, el gulag soviético y la revolución maoísta han ocurrido en el momento más “civilizado de la historia”, que nuestra sociedad hizo posible y no los pudo detener a tiempo. Colombia y otros países viven conflictos armados de muy diversa naturaleza y sus estragos en la sociedad y en la violación de derechos humanos son materia de preocupación internacional.

Ilva Myriam Hoyos Castañeda señala sobre el particular que la raíz de esta crisis es la confusión de lo justo y de lo injusto, del derecho y de la negación del derecho, que enmarca a la sociedad actual caracterizada por la crisis de vivir en el tiempo de los derechos sin derechos{7}. Estas afirmaciones resultan paradójicas cuando la humanidad cuenta con la Declaración Universal de los Derechos del Hombre desde 1948 y con un abundante marco normativo de documentos internacionales y un sinnúmero de constituciones que acogen los derechos humanos haciendo del constitucionalismo moderno uno de sus rasgos más típicos.

La responsabilidad extracontractual y sus principios de reparación del daño antijurídico cumplen importante papel en la construcción colectiva de una sociedad basada en el respeto a la dignidad de la persona humana y de sus derechos humanos fundamentales. Quizás la función de la responsabilidad extracontractual en la protección de los derechos humanos sea más modesta que la de la filosofía, el constitucionalismo, la ciencia política, la antropología y la sociología, pero en los últimos tiempos se ha convertido en un buen indicador e instrumento pedagógico para que la sociedad, los Estados y gobiernos apropien aquellos principios y valores, allende los debates ideológicos profundos que enmarcan el problema. Por eso en las líneas que siguen abordaremos el problema del daño y su reparación en el contexto de la violación de los derechos humanos, dejando de lado importantes aspectos que este tema suscita en otras importantes disciplinas. Nuestro enfoque intenta deternerse fundamentalmente en el daño resarcible y en los principios que lo rigen. Escapan entonces al propósito de esta obra cuestiones como el conflicto interno, la paz, la justicia transicional como instrumento para la paz y la justicia restaurativa, la resocialización de los delincuentes, etc.

La justicia internacional y la de los Estados ha avanzado en el reconocimiento específico y claro de que ante la violación de un derecho humano fundamental procede la reparación del daño de las víctimas directas y de sus allegados. La responsabilidad extracontractual ha venido expandiendo sus clásicos principios de la reparación del daño para hacer eficaz la reparación de las víctimas de violaciones de los derechos humanos. En los siguientes apartados veremos cómo la justicia internacional ha abordado este cometido, en particular la justicia transicional y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y en el ámbito interno los avances de la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Ley de Justicia y Paz, que son receptoras de estas tendencias internacionales.

A) Los límites y dilemas de la reparación en la justicia transicional

Los conflictos armados internos y entre países representan importantes retos para el derecho de la responsabilidad por la magnitud de las personas afectadas y la dimensión de los daños que causa. Especial atención ha merecido la reparación de las víctimas en los procesos de transición de las dictaduras a los procesos democráticos, o en los procesos de paz después de un cruento conflicto armado interno. La justicia penal se enfrenta a los retos de sancionar a los criminales del viejo régimen y a la reparación de las víctimas.

La justicia que enfrenta este problema se denomina justicia transicional. El noruego Jon en su obra Rendición de cuentas (La justicia transicional en perspectiva histórica) explica cómo las sociedades saldan cuentas con el pasado luego de un cambio de régimen{8}.

“La expresión «justicia transicional» hace referencia a los procesos a través de los cuales se realizan transformaciones radicales de un orden social y político, bien sea por el paso de un régimen dictatorial a uno democrático, bien por la finalización de un conflicto interno armado y la consecución de la paz. Estos procesos enfrentan el dilema de lograr un equilibrio entre los objetivos contrapuestos de justicia y paz, esto es, entre las exigencias jurídicas nacionales e internacionales de proteger los derechos a la verdad, la justicia, la reparación y la garantía de no repetición de las víctimas de crímenes atroces cometidos en el régimen anterior a la transición, de una parte, y las necesidades políticas de lograr la paz, de otra parte”{9}.

Las investigaciones sobre la justicia transicional demuestran que desde el siglo v a. C. en Atenas, hasta la caída del imperio de la Unión Soviética en el siglo xx, la reparación a las víctimas ha presentado y debe presentar enfoques novedosos para lograr equilibrar las exigencias de la razón, las emociones y los intereses en juego a la hora de hacer justicia.

La justicia puramente política contra los criminales, al viejo estilo francés del régimen del terror que estableció la pena revolucionaria en la que el nuevo régimen declaraba quiénes estaban fuera de la ley de modo que cualquiera podía ajusticiarlos con impunidad, no parece ser la mejor solución. Esta forma de justicia política en la que el nuevo gobierno señala y decide quién es criminal y cual la pena, fue sugerida por los ingleses después de la segunda guerra mundial. La propuesta fue la de elaborar una lista de cincuenta o cien nazis a los cuales podría disparárseles en el acto sin juicio previo. Stalin recomendó que la cifra quizá debiera multiplicarse por mil. Afortunadamente estas ideas no tuvieron eco{10}. Una forma más sutil de esta imperfectajusticia política está en los juicios orquestados en los que hay una apariencia de legalidad, que también se debe evitar{11}. Por su parte, la justicia debe garantizar que las leyes no sean ambiguas y que no faciliten la arbitrariedad; que el poder judicial sea independiente del nuevo gobierno, y que la selección de los jurados sea imparcial y se garantice el debido proceso.

a) Nuevos paradigmas en la reparación de los daños materiales. La reparación de las víctimas en la justicia transicional ofrece retos considerables. Algunos se mueven entre la venganza del Talión y la compensación del daño sufrido. Pero el proceso de compensación puede estar cargado de motivaciones punitivas. Así, por ejemplo, la responsabilidad de reparar a las víctimas del holocausto de la segunda guerra mundial recayó también en las corporaciones privadas. La banca suiza fue condenada por “daños punitivos por lo que hicieron y dijeron en la década de 1990, además de la reparación por lo que habían hecho en la década de 1940”{12}. La Comisión Matteóli que investigó la reparación a los judíos franceses consideró que el pago de U$ 1.250 millones que debió hacer la banca suiza se basó en el hecho de que “los suizos habían mentido, destruido documentos y ocultado información [...] Merecían castigo público y las demandas de cuantiosos pagos compensatorios” a diferencia de la banca francesa que no lo había hecho, y por tanto merecía un tratamiento más moderado{13}.

La historia de los casos muestra que no siempre es posible una reparación integral. En los casos de justicia transicional, el dogma de la reparación integral debe ser bajado de su pedestal. veamos algunos casos relevantes:

Tras la finalización de la segunda guerra mundial, varios países expidieron leyes que establecían una indemnización para aquellas personas que habían sufrido destrucción de sus propiedades. Así, Francia estableció que no se indemnizaban bienes suntuarios como joyas u obras de arte{14}.

Las víctimas directas recibían más que las colaterales. La distinción entre bienes confiscados y bienes destruidos suscitó reacciones importantes por la forma como se debían repartir entre las víctimas los 10.000 millones de marcos que Alemania (gobierno y empresas privadas) entregaron en el año 2000 para la reparación de las víctimas hasta ese momento no indemnizadas. No faltaron quienes alegaran que prevalecía el derecho a una mayor reparación de quienes habían sufrido confiscación frente a quienes habían sufrido solo destrucción{15}. En Francia, por ejemplo, los repatriados obtuvieron en compensación por sus propiedades confiscadas el valor por el que se habían vendido que era mucho menor del valor real{16}.

También hay casos en la justicia transicional en que se niega la reparación material. muestra cómo a la Iglesia Católica francesa en 1815 se le negó la devolución de los bienes ilegalmente confiscados por el régimen anterior. En cambio, en Europa del Este han sido devueltos los bienes incautados a las instituciones religiosas por el régimen comunista, y en la República Checa se le negó a los judíos la restitución de sus bienes con el argumento de que esto traería un precedente que permitiría la reclamación de los alemanes de los Sudantes y de la Iglesia Católica{17}.

b) La reparación de daños personales. Los daños a las personas en los procesos de transición presentan muchas variedades. encuentra que pueden consistir en acosos cotidianos, prisión por años, tortura, maltrato y trabajos forzados{18}. Los criterios para esa reparación son variados:

“Algunas categorías de víctimas (definidos por criterios que no sean la forma del daño) pueden excluirse por completo. Algunas categorías de víctimas suelen recibir compensación de manera uniforme sin importar sus circunstancias pasadas o presentes”{19}.

La repartición del fondo de 8.000 millones de marcos alemanes para la reparación a las personas que habían sufrido trabajo forzado durante el régimen nazi llevó a distinguir, para establecer la cuantía para cada individuo y grupo, entre trabajadores forzados y trabajadores esclavos. “Después de todo, a los trabajadores forzados los habían deportado, golpeado y encarcelado, pero los trabajadores esclavos habían sido víctimas de intento de homicidio”{20}. Hubo consenso en que los trabajadores esclavos debían recibir más que los forzados, pero se dieron desacuerdos sobre la proporción. Los judíos exigían una proporción de cuatro a uno, mientras que los representantes de Europa del Este abogaban por una relación de dos a uno{21}.

propone un caso que rompe los paradigmas más clásicos de la reparación del daño, que consiste en tener en cuenta más que el daño realmente sufrido, atender a la reparación de acuerdo con las necesidades futuras de la víctima. El caso es de dos víctimas de la persecución nazi que habían sufrido de modo similar. A la hora de pretender la reparación se observó que uno de ellos se había radicado en los Estados Unidos, había realizado una carrera exitosa y tenía una vida familiar plena. Por el contario, el compañero de infortunio no había corrido con tan buena suerte y vivía una situación económica precaria y con dificultades para su sostenimiento. Se convino en dar una indemnización mayor a quien necesitaba más que a quien la fortuna le había sonreído, aunque en sentido estricto ambos habían sufrido un daño equivalente. No se trata del daño futuro y cierto, sino de un criterio de reparación por las condiciones precarias o robustas de la víctima que demanda reparación. Dice : “Podría plantearse el siguiente interrogante: ¿qué debe tenerse más en cuenta para la compensación, el daño pasado o la necesidad futura?”{22}.

c) La carga de la prueba. La justicia transicional presenta retos para el onusprobandi. El principio general es que la prueba recae sobre la víctima que alega el daño. El caso de ventas forzadas de propiedades judías en la segunda guerra mundial tuvo un tratamiento dispar. En Austria, la víctima debía probar que el negocio jurídico había sido causado bajo coacción, mientras que la legislación alemana estableció una presunción. En Noruega hubo un caso de un judío que solicitó la restitución de la propiedad. Toda su familia había muerto y no había manera de probar su derecho. Bajo fuertes presiones se llegó a aceptar pagos “en caso de existir una convicción íntima y personal” de la víctima de la legitimidad de su derecho{23}.

En conclusión, la justicia transicional nos muestra que los principios clásicos de la reparación del daño (que debe ser cierto y que la reparación sea integral) deben reconsiderarse, al menos para estos casos extremos. También señala este atípico caso de justicia que no es el daño el centro de la responsabilidad civil sino la persona de la víctima. Por eso es urgente poner de nuevo al hombre y su dignidad en el centro de los procesos de reparación del daño, teniendo en cuenta que la reparación integral es un propósito teleológico que no se debe exacerbar.

B) La reparación del daño en la Corte Interamericana de Derechos Humanos

La responsabilidad civil por violación de derechos humanos presenta una tendencia significativa a la expansión, pues las instituciones clásicas del daño y su reparación sufren ajustes y desarrollos cuando se deben aplicar a la reparación de las víctimas por violación de derechos humanos. La Corte Interamericana de Derechos Humanos de la OEA, desde 1979 se ha constituido en ente judicial y consultivo de los Estados firmantes{24}. En ejercicio de sus funciones le corresponde aplicar la Convención Americana sobre Derechos Humanos y otros tratados interamericanos{25}. En esta primera etapa de funcionamiento, sus decisiones están marcando una nueva tendencia en el concepto mismo de daño y su reparación a las víctimas{26}, guiada por el principio de que “toda violación de una obligación internacional que haya producido un daño comporta el deber de repararlo adecuadamente. Dicha reparación requiere, siempre que sea posible, la plena restitución (restitutio in integrum), la cual consiste en el restablecimiento de la situación anterior a la violación”{27}.

Con fundamento en este criterio, la Corte Interamericana no solo propende el resarcimiento de los daños y perjuicios que se derivan de la violación de los derechos humanos de la persona, sino que procura el restablecimiento del derecho vulnerado, para lo cual adoptan con frecuencia modalidades de reparación propias de la justicia restaurativa, tales como:

a) La restitución o restitutio in integrum. es el restablecimiento de las cosas a su estado normal o anterior a la violación, producto del ilícito internacional; es la forma perfecta de reparación y solo en la medida en que dicha restitución no resulte accesible procede acordar otras medidas reparatorias.

b) La indemnización por los perjuicios materiales sufridos por las víctimas de un caso en particular incluye: el daño material (daño emergente, lucro cesante) y el daño inmaterial.

c) La rehabilitación: comprende la financiación de la atención médica y psicológica o siquiátrica o de los servicios sociales, jurídicos o de otra índole.

d) La satisfacción: son medidas morales de carácter simbólico y colectivo, que abarcan los perjuicios no materiales, como el reconocimiento público del Estado de su responsabilidad, actos conmemorativos, bautizos de vías públicas, monumentos, etc.

e) Las garantías de no repetición: son las medidas idóneas, de carácter administrativo, legislativo o judicial, tendientes a que las víctimas no vuelvan a ser objeto de violaciones a su dignidad, entre las cuales cabe mencionar aquellas encaminadas a disolver los grupos armados al margen de la ley, y la derogación de leyes, entre otras{28}.

En materia de reparación de daños por violación de derechos humanos, la Corte Interamericana ha señalado, en el caso María Elena Loayza Tamayo vs. Perú, que el concepto de violación de los derechos humanos debe ser “repensado desde la perspectiva de la integralidad de la personalidad de la víctima y teniendo presente su realización como ser humano y restauración de su dignidad”{29}.

En sus sentencias condenatorias por violación de derechos humanos se han establecido criterios de reparación novedosos como el de la publicación en el diario oficial del Estado y en periódicos de amplia circulación nacional del contenido de la sentencia condenatoria, de modo que su difusión procure una reparación de tipo moral a las víctimas y sus herederos. En ocasiones se establecen plazos para que las autoridades nacionales hagan las investigaciones judiciales correspondientes y se juzgue y sancione a los autores de las violaciones de derechos humanos. En materia de reparación de daños se ordena el pago de sumas para indemnizar el daño material, el inmaterial y el de la expectativa de vida. En ocasiones se ha condenado a los Estados a otorgar becas de estudio para los parientes de las víctimas, y en algunos casos se ha ordenado que se construyan monumentos o se instalen placas en memoria de las víctimas.

Puede afirmarse que existe un criterio general en la jurisprudencia internacional respecto de la tipología de los daños reconocidos por violación de derechos humanos en el contexto de la justicia internacional, destacándose de modo particular, por su desarrollo, los criterios establecidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos{30}.

Si bien la Corte Interamericana de Derechos Humanos denomina los daños resarcibles de modo variado como, por ejemplo, el daño patrimonial familiar y el daño al proyecto de vida, etc., todos estos daños se clasifican dentro de la tipología que se ha establecido en su Reglamento, que determina que los daños son de dos clases: individuales y colectivos. El individual puede ser: daño material y daño inmaterial. Las otras denominaciones encuadran en subcategorías de estas dos formas principales. Así las cosas, el daño emergente, el lucro cesante y el daño patrimonial familiar integran el daño material y, a su vez, el daño moral, el daño al proyecto de vida y la alteración de condiciones de existencia son subcategorías del daño inmaterial{31}.

a) Los daños materiales. La Corte Interamericana ha definido el daño material como aquel que “supone la pérdida de los ingresos que había percibido la víctima fallecida en su vida probable, los gastos efectuados con motivo de los hechos y las consecuencias de carácter pecuniario que tengan un nexo causal directo con los hechos del caso{32}”.

En este sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha reconocido la pérdida de los réditos de los pensionados, las ganancias indebidamente liquidadas o perturbaciones a la propiedad, entre otros{33}.

El daño material puede clasificarse, a su vez, en tres subcategorías: daño emergente, lucro cesante y daño patrimonial familiar{34}.

• El daño emergente. La Corte Interamericana ha precisado que este tipo de daño, reúne aquellos gastos que los familiares de las víctimas realizaron con ocasión del daño infligido a la víctima, es decir, trámites médicos, mortuorios, desplazamiento, etc.{35} .

• Lucro cesante o pérdida de ingresos. Este daño material se denominó lucro cesante, pero la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a partir del caso Juan Humberto Sánchez lo denomina pérdida de ingresos{36}. Inicialmente esta categoría hacía referencia a los montos dejados de percibir por la víctima directa, pero luego se incluyeron los ingresos dejados de percibir por los familiares de la víctima a raíz de hechos que atañen directamente a la violación de derechos humanos{37}.

• El daño patrimonial familiar. Ya se anotó que el daño patrimonial familiar es una subcategoría de daño material, que la Corte Interamericana estableció en los casos Bulacio{38} y Castillo Páezr{39}. El daño patrimonial familiar comprende todo quebranto económico que sufre la familia de la víctima con ocasión de la desaparición forzada. Este daño consiste en las graves aminoraciones al patrimonio acaecidas a raíz de la infracción de los derechos humanos de la víctima y sus familiares, como desórdenes sicológicos o físicos padecidos por los familiares de la víctima y graves aminoraciones del patrimonio familiar{40}.

b) Los daños inmateriales. Para la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el daño inmaterial está integrado por tres subcategorías: daño moral, daño al proyecto de vida, daño biológico (también llamado fisiológico o físico) y alteración de las condiciones de existencia. No obstante, para el Tribunal Europeo de Derechos Humanos los dos últimos quedan comprendidos dentro del daño moral sin establecer subcategorías especiales. En los procesos de Justicia y Paz, atendido su carácter penal, se aplica el tope legal establecido en el Código Penal (1.000 s.m.l.m.v.) de acuerdo con la intensidad del daño sufrido por la víctima; el grado parentesco, la cercanía afectiva y la gravedad del delito cometido.

• El daño moral. Este daño es reconocido en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y se refiere a perjuicios intangibles que producen angustia, sufrimiento y dolor físico o pena moral, que de ordianrio se compensan en dinero.

Para la Corte Interamericana de Derechos Humanos, este daño puede “comprender tanto los sufrimientos y las aflicciones causados a las víctimas directas y a sus allegados, el menoscabo de valores muy significativos para las personas, otras perturbaciones que no son susceptibles de medición pecuniaria”{41}. En otros casos, la Corte Interamericana lo ha definido como el sufrimiento psicológico que resulta de la violación padecida, en tanto que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos lo ha reconocido por ansiedad, confusión, negligencia y humillación, entre otras circunstancias.

La Corte Constitucional, sentencia C-370 de 2006, reconoció una verdadera presunción legal de daño moral respecto del cónyuge, compañero o familiares cercanos, en los supuestos del inciso 2° del artículo 5° de la ley 975 de 2005, en los siguientes términos: “Los demandantes consideran que las disposiciones demandadas establecen una restricción al limitar a los parientes en primer grado de consanguinidad el derecho a ser reconocidos como víctimas para los efectos de la ley que se estudia. Al estudiar las expresiones demandadas partiendo de todo el inciso en el cual se inscriben, la Corte encuentra que las mismas establecen una presunción a favor de los parientes en primer grado de consanguinidad y primero civil de la víctima directa. En efecto, tales incisos empiezan diciendo que «también se tendrá por víctima» o «asimismo». La cuestión entonces reside en determinar si tales disposiciones pueden dar lugar a la exclusión del reconocimiento de la calidad de víctimas de otros familiares (como los hermanos, abuelos o nietos) que hubieren sufrido un daño como consecuencia de cualquier conducta violatoria de la ley penal cometida por miembros de grupos armados ilegales que decidan someterse a la ley estudiada” (subrayado nuestro).