Derecho de Aguas

IV. LAS AUTORIDADES AMBIENTALES RESPONSABLES DE APROBAR Y VIGILAR LA INVERSIÓN

Lo primero a indicar para identificar a la autoridad que determina el programa o subprograma de ejecución para realizar la inversión forzosa del 1 % es la competencia funcional y territorial que tienen asignadas por ley las diferentes autoridades ambientales. Para entender este alcance jurídico en el actual estado de derecho, se empieza por señalar que los principales elementos de la competencia, como lo señala Cassagne (2009) y Lesmes (2019), son el indicar que la competencia es objetiva por cuanto surge de una norma que determina la aptitud legal sobre la base del principio de especialidad de la entidad que, a nombre del Estado, ejerce funciones administrativas, y dentro de esta, el funcionario, director o ministro, que dirige la entidad según las funciones asignadas; la competencia es obligatoria, por cuanto una vez asignada legalmente a una entidad pública, su funcionario titular o director no puede eludir su responsabilidad, ni excusarse de cumplirla. Constituye el límite de la actividad y responderá por acción (extralimitación) u omisión (inaplicación) de ellas. También se indica que la competencia es improrrogable, como quiera que la entidad y el funcionario director deben cumplir con los procedimientos previstos en la ley, considerando los tiempos para responder las peticiones que son perentorios o preclusivos fijados por el Legislador; la competencia es irrenunciable por cuanto ni la entidad ni el funcionario director puede despojarse de las funciones asignadas por ley, y en caso de delegación autorizada, sigue respondiendo en virtud de que es el orientador de las funciones asignadas a la entidad (artículos 9, 10 y 11, Ley 489 de 1998).

Para el direccionamiento, control y manejo de la inversión forzosa del 1 % se debe observar el ámbito de las competencias de las autoridades que concurren en la aprobación de la línea de destinación a través de acciones y obras de preservación, restauración, conservación y vigilancia de las cuencas hídricas.

A. AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES (ANLA)

Es una unidad administrativa especial adscrita o vinculada al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, creada por el Decreto Ley 3573 de 2011, con competencias asignadas para decidir el licenciamiento de los proyectos, obras o actividades a los cuales se les exige dicho requisito (artículo 52, Ley 99 de 1993). En esta unidad administrativa especial se desconcentraron las funciones de competencia del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, incluyendo los permisos y trámites ambientales que dicha entidad ministerial tenía. No obstante, el poder de nominación, instrucción y control continúa en el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, razón por la cual dicha entidad pertenece a la Rama Ejecutiva, representada por el presidente de la República.

La ANLA no tiene competencia funcional y territorial de administración y gestión de los recursos naturales renovables y del ambiente en las diferentes regiones del país. Su función legal se circunscribe a otorgar o negar las licencias que por ley le fueron asignadas al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible. Debe efectuar seguimiento y control de los instrumentos de manejo ambiental otorgados a los proyectos, obras o actividades sujetos a licencia ambiental, para lo cual existe un procedimiento administrativo reglado en el artículo 179 de la Ley 1753 de 2015, reglamentado en el Decreto 1076 de 2015.

Tiene asignada la función de establecer lineamientos y directrices en materia de licencias ambientales de competencia del Ministerio, sujetos a la inversión forzosa del 1 % o compensación forestal, “previstas en la Ley 99 de 1993, según el artículo 43 y el Decreto 1900 de 2006 o la norma que lo modifique o sustituya” (artículo 13, numeral 10, Decreto 3573 de 2011). No obstante, esta es una facultad de proyección reglamentaria, no de autoridad titular de ejecución de la inversión forzosa.

Cumple la función administrativa referida al servicio de los intereses generales de los proyectos sujetos a licencia ambiental y se desarrolla a través de la evaluación, el seguimiento y el control de los proyectos de gran impacto ambiental para el país, que el Legislador asignó por competencia funcional.

Su competencia territorial es temporal y se circunscribe al “área de influencia de los proyectos, obras o actividades” sujetos a licencia ambiental, aplicando para el efecto las reglas establecidas en la Ley 99 de 1993, artículo 179 de la Ley 1753 de 2015, Decreto 1076 de 2015 y los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones (artículo 209, Constitución Política).

Como autoridad ambiental no puede desconocer las competencias funcionales y territoriales de las corporaciones autónomas regionales existentes en el actual Estado de derecho, dado su carácter de entes autónomas e independientes, en virtud de lo cual para realizar la inversión forzosa del 1 % e inclusive para ejecutar las compensaciones ambientales de todo orden, la ANLA debe coordinar y colaborar en las actuaciones administrativas para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado (artículo 209, Constitución Política), considerando que la administración y gestión de estos recursos está asignada a las corporaciones autónomas regionales, y no a la unidad administrativa especial ANLA.

Su función constitucional y legal no es reemplazar a las autoridades ambientales en la administración y gestión del ambiente y los recursos naturales renovables, por cuanto no tiene asignada esa capacidad legal. Su conocimiento administrativo en las regiones se circunscribe a los proyectos sujetos a licencia ambiental de competencia del Ministerio.

B. CORPORACIONES AUTÓNOMAS REGIONALES (CAR)

La competencia de estas autoridades fue incorporada en la Constitución Política de 1991 sobre la noción de autoridad administrativa asignada a algunas autoridades públicas del Estado, a las cuales el constituyente les otorgó un alcance de órganos autónomos e independientes de la división de las tres ramas del poder. Para entender este punto, se debe comprender sus competencias diferenciadas que existen a la par con otros órganos de carácter autónomo e independiente, con el fin de complementar el ejercicio de las funciones públicas a cargo del Estado, cuya naturaleza jurídica es desarrollada en la misma Constitución en tres grupos de órganos autónomos e independientes (artículo 113, Constitución Política)⁴ y dentro de estos a las corporaciones autónomas regionales.

Es necesario aclarar que con anterioridad a la Carta Política de 1991 existían algunas corporaciones autónomas regionales, creadas por el Legislador, ubicadas dentro de la estructura de la Administración pública, utilizando la categoría de establecimiento público, que tenían competencias delimitadas al ámbito geográfico de ubicación de las cuencas de los ríos que en cada caso ocupaban.

A partir de la nueva carta política, el constituyente le otorgó facultades al Congreso de la República para incorporar algunas autoridades independientes, bajo un régimen de especial autonomía, que cumplió el Legislador con la promulgación de la Ley 99 de 1993, mediante la cual organizó el Sistema Nacional Ambiental, transformó la naturaleza jurídica de dieciocho establecimientos públicos ambientales hasta ese momento existentes, creando a partir de dicho año y ley, las corporaciones autónomas regionales, con su principal función o competencia fijada en los siguientes términos:

Las Corporaciones Autónomas Regionales son entes corporativos de carácter público, creados por la ley, integrado por las entidades territoriales que por sus características constituyen geográficamente un mismo ecosistema o conforman una unidad geopolítica, biogeográfica o hidrogeográfica, dotados de autonomía administrativa y financiera, patrimonio propio y personería jurídica, encargados por la ley de administrar, dentro del área de su jurisdicción, el medio ambiente y los recursos naturales renovables y propender por su desarrollo sostenible, de conformidad con las disposiciones legales y las políticas del Ministerio del Medio Ambiente (artículo 23, Ley 99 de 1993).

La última mención del anterior artículo sobre competencias funcionales para el cumplimiento de las políticas ambientales ha generado dificultades prácticas en la administración y gestión del ambiente y los recursos naturales renovables, en virtud de la autonomía constitucional reconocida, que no hacen parte del sector central de orden nacional presidido por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible.

Entonces, el mandato autónomo de administración y gestión del ambiente y de los recursos naturales renovables para las regiones o departamentos (numerales 2.º y 15, artículo 31, Ley 99 de 1993), considerando la categoría de autoridades públicas ambientales creadas por ley está en las corporaciones autónomas regionales, a quienes reconoció dicho principio y categoría descentralizada en la Carta Política de 1991, como así lo ha interpretado la Corte Constitucional en la sentencia C-596 de 1998 en los siguientes términos:

A través de las corporaciones autónomas regionales, como entidades descentralizadas que son, el Estado ejerce competencias administrativas ambientales que por su naturaleza desbordan lo puramente local, y que, por ello, involucran la administración, protección y preservación de ecosistemas que superan, o no coinciden, con los límites de las divisiones políticas territoriales, es decir, que se ubican dentro de ámbitos geográficos de competencia de más de un municipio o departamento. No siendo, pues, entidades territoriales, sino respondiendo más bien al concepto de descentralización por servicios, es claro que las competencias que en materia ambiental ejercen las corporaciones autónomas regionales, son una forma de gestión de facultades estatales, es decir, de competencias que emanan de las potestades del Estado central. Al reglamentar la creación y funcionamiento de las corporaciones autónomas regionales, en aras de respetar la autonomía necesaria de los departamentos y municipios, debe determinar los ámbitos de responsabilidad y participación local que, conforme a las reglas de coordinación, concurrencia y subsidiariedad, correspondan a las entidades territoriales. Por lo anterior, la exequibilidad que será declarada, se condiciona a que el ejercicio de las competencias asignadas a las corporaciones autónomas regionales que se crean por ley, no vaya en desmedro de la esfera legítima de autonomía de las entidades territoriales.

Esta interpretación constitucional y legal había sido establecida por otras sentencias de la Corte Constitucional (sentencia C-593 de 1995) en relación con estas autoridades ambientales, reconociendo la autonomía: (1) administrativa u orgánica, (2) financiera y patrimonial, (3) política y funcional, y (4) que no están adscritas o vinculadas a ministerio alguno o departamento administrativo. El criterio de régimen de autonomía de la que gozan es reiterado en varias jurisprudencias de la Corte Constitucional (sentencia C-275 de 1998), al punto que refiere que entre las corporaciones autónomas regionales y el Gobierno nacional debe entenderse a partir de una interpretación sistemática y teleológica de la Constitución, y en particular, a partir de la voluntad del constituyente de darle mayor injerencia a las entidades del orden regional en la gestión de sus intereses (sentencia C-994 de 2000).

Para el ejercicio de competencias funcionales de administración y gestión de los recursos naturales renovables y del ambiente en el territorio asignado por las entidades territoriales que la crearon, su autonomía no puede llegar al punto de impedir, vía decretos reglamentarios, que esta clase de autoridades ejerzan plenas funciones constitucionales, direccionando los recursos propios asignados por el Legislador, en la gestión y administración del ambiente y los recursos naturales renovables existentes en su territorio, exclusivo de asuntos locales de su administrador como primera autoridad ambiental del territorio sobre el cual tiene competencia.

En este sentido, cuando el Gobierno nacional restringe la competencia de las corporaciones autónomas regionales de aprobar la línea de inversión forzosa del 1 % que debe asumir el titular de una licencia ambiental, y la ocupa de manera exclusiva la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (Decreto3573 de 2011), implica un conflicto o tensión entre el carácter unitario del Estado y los principios de descentralización, participación, autonomía y sostenibilidad territorial que constitucionalmente gozan las corporaciones autónomas regionales.

Particularmente, para el tema que nos ocupa, las normas reglamentarias señaladas impiden que las corporaciones autónomas regionales cumplan la función en la coordinación y colaboración de la ejecución, seguimiento y evaluación del POMCA (artículo 2.2.3.1.5.1, parágrafo 1.º, Decreto 1076 de 2015), referente a la posibilidad de dar instrucciones sobre el tipo de obras y actividades que el obligado debe cumplir con la inversión forzosa frente a los programas de manejo del POMCA o en su formulación y adopción (artículo 43, parágrafo 2.º, inciso final, Ley 99 de 1993). No es que la autoridad ambiental reciba el dinero o contrate las obras y ejecute las acciones de recuperación, conservación, preservación y vigilancia de la cuenca hidrográfica de la que el obligado hizo uso, pues la autonomía de la inversión la mantiene el titular de la licencia. Su función constitucional y legal es administrar y gestionar los recursos naturales renovables existentes en el territorio a su cargo y del cual tiene competencia, por lo cual debe determinar las prioridades en la implementación y ejecución del POMCA, o como autoridad que inicia su formulación o adopción.

V. LIQUIDACIÓN INVERSIÓN FORZOSA

A rango legal se elevó el procedimiento de liquidación de la inversión forzosa del 1 %, según así lo dispone el artículo 321 de la Ley 1955 de 2019, señalando dos aspectos procesales importantes. El primero tiene que ver con la actualización de la inversión forzosa de no menos del 1 % de competencia de la ANLA, siguiendo para el efecto un incremento del valor de la base de su liquidación.

Los porcentajes de incremento señalados entre 45 %, 35 % y 10 %, dependiendo de la fecha de expedición de la licencia ambiental, permitía a primera vista acogerse o no a realizar el incremento, reconociendo efectos retroactivos, sobre la base de la facultad de que se “podrán” acoger a dicha actualización. La norma establece una condición facultativa que el titular de la licencia y obligado a realizar la inversión forzosa podía acogerse, por cuanto la norma no establece un mandato imperativo, siendo voluntario, pero tenía que presentarla dentro de los seis meses siguientes a la promulgación de la ley (artículo 321, Ley 1955), el cual vencía el 27 de noviembre de 2019.

Sin embargo, la lectura completa del artículo, especialmente el parágrafo 1.º, se comprende que el mandato es preclusivo, al señalar que

para aquellos que no se acojan al presente artículo, deberán presentar la actualización de la base de inversión del 1 % de los valores no ejecutados […] la actualización de la base de liquidación de la inversión forzosa de no menos del 1 %, será calculado.

Esto establece a los obligados de realizar la liquidación y actualización de la inversión forzosa del deber de presentar una actualización, con efectos retroactivos, para cuya liquidación se tiene en cuenta el valor base de liquidación más el IPC inicial y actual, con los cuales se establece el monto final, el cual es muy superior a los porcentajes indicados al inicio de la norma, liquidables con carácter voluntario.

Adicionalmente, la norma en sí misma es discriminatoria en el trato jurídico de autoridades ambientales, por cuanto solo aplica para los proyectos de la ANLA, dejando ver en este punto la total ausencia de coordinación, colaboración y subsidiariedad con las corporaciones autónomas regionales, en cuyos territorios se realizará la inversión y, asimismo, en los proyectos licenciados en cada entidad por cuanto el monto de la inversión forzosa de sus propios proyectos no podrá actualizarse en la misma forma autorizada para los de la autoridad nacional.

En segundo lugar, tenemos la liquidación de la inversión forzosa del 1 % que finalmente en esta norma se estableció a nivel legal, pues para el cálculo se considera: (1) adquisición de terrenos e inmuebles, (2) obras civiles, (3) adquisición y alquiler de maquinaria y equipo utilizado en las obras civiles, y (4) constitución de servidumbres.

De los documentos que se deben presentar es destacable el certificado que soporta la actualización del cálculo de la base de liquidación que debe ser firmado por el contador público, el revisor fiscal o el representante legal de la empresa, con efectos jurídicos de presunción legal.

Este alcance jurídico de presunción señala que ninguna autoridad puede objetar o rechazar la certificación enviada, por cuanto las presunciones legales imponen a su firmante realizar un juicio de valor y responsabilidad que solo podrá ser desvirtuada ante instancia judicial, en virtud de que las presunciones legales admiten prueba en contrario (artículo 166, Ley 1564 de 2012), y estas se discuten en instancia judicial, no en instancia administrativa.

Dicha presunción se toma del artículo 10 de la Ley 43 de 1990, que corresponde al Estatuto de la Profesión de Contadores Públicos. Esta condición genera una doble presunción establecida para estos profesionales, razón por la cual, la ANLA, y ninguna otra autoridad ambiental, en sede administrativa de evaluación, seguimiento y control puede controvertir la certificación emitida bajo el amparo de la presunción adoptada por la ley. Si se discute, se hará en sede judicial a la cual corresponde las controversias probatorias.

CONCLUSIONES

La inversión forzosa de no menos del 1 % liquidado sobre los costos establecidos por ley generados por el uso de agua tomada de fuente hídrica, durante la construcción y montaje de los proyectos obras o actividades sujetos a licencia ambiental, obliga a su titular a efectuar la liquidación e inversión en beneficio de la cuenca hidrográfica que alimenta la fuente hídrica de la que hizo uso.

La liquidación final y presentación de los demás requisitos se debe realizar al cabo de los seis meses siguientes a la construcción y ejecución del respectivo proyecto, y deberá presentar la línea de destinación, certificación del contador público, revisor fiscal o del representante legal de la empresa, la cual goza del presupuesto legal de presunción. Por lo tanto, admite prueba en contrario y su discusión no es administrativa, sino judicial, pues el juez competente es el único que puede romper dicha presunción.

La línea de destinación en la que se deberá realizar la inversión forzosa del 1 % es en el POMCA de la cuenca hidrográfica que alimenta la fuente hídrica de la que hizo uso. Para el efecto, la cuenca hidrográfica se debe observar en orden ascendente al flujo de aguas y no descendente; no de otra manera se puede entender el alcance jurídico de la “cuenca hidrográfica que alimenta la respectiva fuente hídrica”.

Exclusivamente, la línea de inversión forzosa del 1 % son los programas y subprogramas del POMCA adoptado por la corporación autónoma regional, o en la formulación y adopción de dicho instrumento planificador.

Los decretos reglamentarios sobre diversas líneas de destinación forzosa del 1 % vulneran lo dispuesto por la ley, porque deslegitiman el alcance y concepto de inversión forzosa, que es el único fin propuesto por el Legislador al establecer esta fuente de ingresos, y no sería inversión forzosa, sino un ingreso corriente del Estado para cumplir fines diversos.

La jurisprudencia del Consejo de Estado ha sentado el criterio orientador de la inversión forzosa justificando que se trata de un mecanismo con el que cuenta el Estado en la obtención de recursos para el debido cumplimiento de sus fines, diferentes a la posibilidad de aumentar los impuestos de sus administrados; por lo cual, la línea de destinación es la creada por el Legislador y no otro fin distinto.

La ANLA no tiene competencias legales asignadas para administrar y gestionar recursos naturales renovables y ambientales en el territorio colombiano; su ámbito de competencia territorial es temporal y funcional en la evaluación, el control y el seguimiento de los proyectos relacionado con los impactos negativos causados al ambiente dentro del área de influencia establecida en el estudio. Por dicha razón, la inversión forzosa del 1 % debe coordinarse y colaborar con las corporaciones autónomas regionales, a fin de que el titular de la licencia realice la inversión forzosa en el respectivo POMCA, o en la formulación y adopción de este instrumento de planificación ambiental.

El Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022, adoptado por ley proferida por el Congreso de la República, estableció un efecto discriminatorio de autoridades que les aplica la inversión forzosa del 1 %, y así mismo, impone contra derecho efectos de retroactividad para su liquidación.