Antikorruptions-Compliance

b) Verhandlungsstufe (Fordern/Anbieten)

57

Tatbestandlich i.S. e. vollendeten Tatbestandsverwirklichung ist bereits der (ggf. fehlgeschlagene) Versuch, den präsumtiven Vertragspartner zum Abschluss einer Unrechtsvereinbarung zu bewegen. Geht die Offerte zum Abschluss dabei vom Amtsträger aus, spricht § 332 StGB von der „

Forderung

“ des Vorteils als Gegenleistung für die pflichtwidrige Amtshandlung. Fordern meint dabei das Verlangen eines Vorteils. Wiewohl dies auch konkludent bzw. verschleiert erfolgen kann, ist hierfür zumindest eine gewisse Nachdrücklichkeit erforderlich. Geht die Initiative hingegen vom Bestecher aus, spricht das Gesetz von einem „

Anbieten

“ des Vorteils. Auch das Angebot kann explizit oder konkludent erfolgen.

58

Streitig ist in beiden Varianten, wie weit die abgegebene Willenserklärung bereits in den Bereich des Empfängers gelangt sein muss. Während teilweise bereits die

Entäußerung

oder jedenfalls das

Gelangen in die Sphäre des Empfängers

 für ausreichend gehalten wird, verlangt eine andere Ansicht auch die

Kenntnisnahme

 durch diesen (bzw. dessen Mittelsperson). Von diesem Streit hängt etwa ab, ob bereits das Absenden einer vom Spam-Filter des Empfängers abgefangenen E-Mail tatbestandlich ist. Nicht erforderlich ist in jedem Fall, dass der Empfänger das Angebot auch versteht; es reicht aus, dass der Angebotsinhalt objektiv erkennbar ist.

c) Vereinbarungsstufe (Sichversprechenlassen/Versprechen)

59

Geht der jeweils andere auf das Angebot ein – d.h. liegen

zwei übereinstimmende Willenserklärungen

 vor –, erreicht die Unrechtsvereinbarung die sog. Vereinbarungsstufe. Nimmt der Amtsträger das Angebot des anderen an, spricht § 332 StGB von einem „

Sichversprechenlassen“

 des Vorteils. Gemeint ist damit die ausdrückliche oder schlüssige Annahme eines auch nur bedingten Angebots der späteren Zuwendung. Nimmt hingegen der andere das Angebot des Amtsträgers (d.h. dessen „Forderung“) an, spricht § 334 StGB von einem „

Versprechen“

 des Vorteils. In beiden Fällen gelangt das Kausalgeschäft zum Abschluss.

d) Leistungsstufe (Annehmen/Gewähren)

60

Erbringt der Bestecher die zuvor vereinbarte Gegenleistung, spricht § 334 StGB von der „

Gewährung

“ des Vorteils. Das meint dessen tatsächliche Zuwendung. Die dazu spiegelbildliche Handlung des Amtsträgers bezeichnet das Gesetz als „

Annehmen

“ des Vorteils (§ 332 StGB). Ein solches kann auch vorliegen, wenn der Amtsträger sich noch unschlüssig ist, ob er den Vorteil endgültig behalten will. Umstritten ist, ob diese Tathandlungen auch bei der Zuwendung eines Drittvorteils greifen. Davon hängt aber i.E. nichts ab, da in den Fällen einer vollzogenen Unrechtsvereinbarung zugunsten Dritter jedenfalls die Vereinbarungsstufe (

Rn. 59

) erreicht ist.

e) Bestimmtheit der Pflichtwidrigkeit

61

Bezieht sich die Unrechtsvereinbarung auf eine künftige (im Gegensatz zu einer vergangenen) Diensthandlung, so steht diese häufig noch nicht in allen Details fest. Fraglich ist, wie konkret die kommunizierte Vorstellung der Parteien in Bezug auf die pflichtwidrige Handlung sein muss, damit eine tatbestandliche Unrechtsvereinbarung vorliegt. Dieses aus der allgemeinen Anstiftungsdogmatik bekannte Problem zum Unrechtspakt nach § 30 StGB wird bei den §§ 332, 334 StGB vom BGH dahingehend gelöst, dass an die Bestimmtheit der zu entgeltenden pflichtwidrigen Diensthandlung

keine überspannten Anforderungen

 gestellt werden dürfen: Die pflichtwidrige Diensthandlung braucht nicht in ihrer konkreten Gestalt nach Zeitpunkt, Anlass und Ausführungsweise in allen Einzelheiten feststehen. Es reicht vielmehr aus, wenn sich das Einverständnis der Beteiligten darauf bezieht, dass der Amtsträger innerhalb eines bestimmten Aufgabenbereichs oder Kreises von Lebensbeziehungen nach einer gewissen Richtung hin tätig werden soll und die einvernehmlich ins Auge gefasste Diensthandlung nach ihrem sachlichen Gehalt zumindest in groben Umrissen erkennbar und festgelegt ist. Insbesondere bei „

Geflechtsituationen

“, d.h. im Falle einer regelmäßigen dienstlichen Interaktion zwischen Geber und Nehmer, können die Bestimmtheitsanforderungen nochmals gesenkt sein. Bleibt allerdings unklar, ob die vom Amtsträger absprachegemäß vorzunehmende Diensthandlung wirklich pflichtwidrig ist, so kommt lediglich eine Bestrafung aus den §§ 331, 333 StGB in Betracht.

IV. Subjektiver Tatbestand (Vorsatz und Irrtum)

1. Allgemeines

62

Objektive und subjektive Voraussetzungen der Bestechungsdelikte sind nicht leicht zu trennen, da es bereits im Rahmen der üblicherweise als objektive Voraussetzung verstandenen Unrechtsvereinbarung wesentlich auf die (zwangsläufig subjektiven)

Vorstellungen der Vertragsparteien

 ankommt (vgl.

Rn. 55

). Von dieser Besonderheit abgesehen herrscht aber Einigkeit, dass im Hinblick auf den objektiven Tatbestand der §§ 332, 334 StGB jeweils

einfacher Vorsatz

 ausreicht. Hinsichtlich der einzelnen Merkmale sind folgende Problemfelder besonders zu beachten:

2. Amtsträgereigenschaft

63

Die Amtsträgereigenschaft insbesondere nach § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c) StGB ist oftmals nur schwer zu erkennen (vgl.

Rn. 16

). Sowohl für den Amtsträger selbst als auch für den Geber ist es aber nicht erforderlich, dass das normative Merkmal tatsächlich für einschlägig gehalten wird (

Unbeachtlichkeit eines Subsumtionsirrtums

). Es reicht aus, wenn die Betroffenen um die die Amtsträgereigenschaft begründenden Umstände wissen und sie über eine

laienhafte Bedeutungskenntnis

 (Parallelwertung in der Laiensphäre) verfügen. Der BGH setzt die Grenze, ab der von Fakten- und Bedeutungskenntnis auszugehen ist, denkbar niedrig an. In Betracht kommt aber ein – jedoch häufig vermeidbarer – Verbotsirrtum. Bei rechtsirriger Annahme der Amtsträgereigenschaft trotz Faktenkenntnis liegt nach h.M. ein strafloses Wahndelikt vor.

3. Pflichtwidrigkeit der Diensthandlung

64

Bzgl. der Pflichtwidrigkeit der dienstlichen Handlung muss ebenfalls

wenigstens Eventualvorsatz

 vorliegen. Ausreichend ist aber auch hier das Vorliegen von

Bedeutungskenntnis

. Verkennt lediglich eine der Vertragsparteien die Pflichtwidrigkeit der Diensthandlung, greift einseitig § 16 Abs. 1 StGB oder § 16 Abs. 2 StGB i.V.m. §§ 331 bzw. 333 StGB. Wird hingegen

irrig die Pflichtwidrigkeit der entgoltenen Diensthandlung angenommen

, so ist streitig, ob ein ggf. strafbarer Versuch (

Rn. 68

) oder ein strafloses Wahndelikt vorliegt.

4. Mentalreservation

65

Fraglich ist, wie sich der innere Vorbehalt einer der Vertragsparteien, ihre angebotene bzw. zugesagte Leistung in Wahrheit nicht zu erbringen, auf deren Vorsatz auswirkt. Auf Seiten des Amtsträgers gilt hier – insoweit entgegen der allgemeinen Regel zur Unrechtsvereinbarung nach § 30 StGB – die Spezialvorschrift § 332 Abs. 3 StGB, wonach die

Mentalreservation unbeachtlich

 ist. Davon ist jedoch mangels Schaffung einer Gefahr für das geschützte Rechtsgut eine Ausnahme zu machen, wenn die vermeintliche Unrechtsvereinbarung nur dem Zweck der Überführung des Bestechers dient. Besteht auf der Geberseite der geheime Vorbehalt, den Vorteil nicht leisten zu wollen, so ist die Mentalreservation nach den für Unrechtsabsprachen allgemein geltenden Regeln unbeachtlich. Da es sich bei der Bestechung materiell-rechtlich um eine (versuchte) Anstiftung handelt (

Rn. 2

), ist auf Geberseite allerdings ein Vollendungswille hinsichtlich der pflichtwidrigen Diensthandlung erforderlich. Weiß der Geber, dass es zu dieser nicht kommen kann (z.B. weil es sich beim „Bestecher“ um einen Lockspitzel handelt), handelt dieser ohne Vorsatz.

V. Sonstiges

1. Unterlassen

66

Die Tathandlung, also das (versuchte) Schließen einer Unrechtsvereinbarung, kann schwerlich durch Unterlassen begangen werden. Auch die

unterlassene Rückgabe eines zunächst gutgläubig entgegengenommenen Vorteils

 nach Erkennen der dahinterstehenden Absicht des Gebers reicht für ein tatbestandliches Annehmen grundsätzlich nicht hin. Möglich ist allerdings eine

Beteiligung durch Unterlassen

, sofern – insbesondere bei Vorgesetzten – eine Pflicht zum Einschreiten besteht (s.

Rn. 33

). Die Unrechtsvereinbarung kann sowohl auf ein pflichtwidriges Diensthandeln als auch auf das pflichtwidrige Unterlassen einer Diensthandlung gerichtet sein, § 336 StGB. Auch die Gegenleistung, d.h. der Vorteil, kann ggf. in einem Unterlassen bestehen (

Rn. 46

).

2. Stadien der Deliktsverwirklichung (Versuch, Vollendung, Beendigung)

67

Die Tat ist

vollendet

, sobald eine der Tathandlungen (

Rn. 57–60

) vollzogen worden ist. Tätige Reue ist gesetzlich nicht vorgesehen.

68

Bei der Bestechlichkeit steht auch der

Versuch

 unter Strafe, § 332 Abs. 1 S. 3 StGB, geberseitig hingegen nur die versuchte Richterbestechung, § 334 Abs. 2 S. 2 StGB. Erfasst sind etwa abgeschickte (aber nicht angekommene) Angebote (s.

Rn. 58

) sowie der (erfolglose)

Einsatz von Mittelspersonen

. Zu beachten ist jedoch, dass mit den Tathandlungen des Forderns bzw. Anbietens ohnehin bereits materielle Versuchshandlungen als Tatvollendung behandelt werden (s.

Rn. 57

).

69

Beendigung

 der Tat (und damit der

Beginn der Verjährungsfrist

, § 78a StGB) tritt regelmäßig erst mit der Annahme/Gewährung des Vorteils ein, soweit der Abschluss oder Vollzug der Unrechtsvereinbarung nicht bereits in einem früheren Stadium gescheitert ist. Allerdings geht der BGH inzwischen davon aus, dass im Falle einer nachzeitig geleisteten pflichtwidrigen Diensthandlung (dazu

Rn. 53

) die Tatbeendigung erst mit deren Vornahme eintritt, obwohl diese für den objektiven Tatbestand keine Relevanz hat (sog.

materiell-rechtlicher Beendigungsbegriff

).

3. Rechtfertigung

70

Eine

Notstands-Rechtfertigung

 gem. § 34 StGB ist theoretisch möglich, aber jedenfalls bei Inlandstaten praktisch kaum denkbar. Die Möglichkeit einer

Genehmigung

 besteht bei den §§ 332, 334 StGB nicht.

4. Rechtsfolgen

a) Strafrahmen

71

Im Unterschied zu fast allen anderen Bereichen des Korruptionsstrafrechts sieht die Amtsträgerkorruption für die Nehmerseite einen höheren Strafrahmen vor als für die Geberseite. Das ist folgerichtig, da es sich bei der Bestechlichkeit um ein Sonderdelikt handelt (vgl. § 28 Abs. 1 StGB). Im Übrigen sind eine Reihe verschiedener Sonderstrafrahmen mit einer insgesamt ungewöhnlichen Spannbreite (und einer wenig klaren Systematik) zu beachten.

72

Der

Regelstrafrahmen der Bestechlichkeit

 gem. § 332 Abs. 1 StGB sieht eine Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren vor (S. 1), in

minder schweren Fällen

 einen solchen von bis zu drei Jahren Haft oder Geldstrafe (S. 2). Straferschwerend ist zu berücksichtigen, wenn die pflichtwidrige Diensthandlung tatsächlich vorgenommen worden ist; ebenfalls als erschwerend kann es sich auswirken, wenn zwischen Amtsantritt und Tatbegehung nur ein geringer zeitlicher Abstand liegt. Ferner ist generell zu berücksichtigen, dass bei der bloßen Belohnungskorruption eine (weitaus) mildere Bestrafung am Platz ist (s.

Rn. 4

). Einer

mangelhaften Dienstaufsicht

 soll hingegen keine Milderungswirkung zukommen.

73

Für

besonders schwere Fälle

 ist in § 335 Abs. 1 S. 1 Buchst. a) StGB eine Freiheitsstrafe von ein bis zu zehn Jahren vorgesehen; als benannte Regelbeispiele sind in Abs. 2 aufgeführt die Forderung usw. eines

Vorteils großen Ausmaßes

 (Nr. 1), welchen der BGH ab 50 000 EUR annimmt, ferner die fortgesetzte Annahme geforderter Vorteile für künftige Diensthandlungen (Nr. 2) sowie die gewerbs- oder bandenmäßige Begehung (Nr. 3). Ein unbenannter schwerer Fall kommt in Betracht beim Hervorrufen erheblicher Schäden für den Fiskus oder andere von der pflichtwidrigen Diensthandlung Betroffene.

74

Bei der

Bestechung

 reicht der Strafrahmen nach § 334 Abs. 1 StGB von drei Monaten bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe (S. 1), in

minder schweren Fällen

 bis zu zwei Jahre oder Geldstrafe (S. 2) und in

besonders schweren Fällen

 gem. § 335 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b) StGB (dazu

Rn. 73

) von einem bis zu zehn Jahren Freiheitsstrafe.

75

Besondere Strafrahmen sind auch für die (aktive und passive)

Richterbestechung

 vorgesehen. Die

Richterbestechlichkeit

 ist ein Verbrechen (§ 12 Abs. 1 StGB); sie wird nach § 332 Abs. 2 StGB im Regelfall mit Freiheitsstrafe von einem bis zu zehn Jahren (S. 1), in minder schweren Fällen von sechs Monaten bis zu fünf Jahren (S. 2) sanktioniert. Für besonders schwere Fälle sieht § 335 Abs. 1 Nr. 2 StGB eine Freiheitsstrafe von nicht unter zwei Jahren vor. Geberseitig wird die Richterbestechung gem. § 334 Abs. 2 StGB beim Kauf einer künftigen Handlung mit sechs Monaten bis zu fünf Jahren (Nr. 2) Haft bestraft, bei der Belohnungskorruption (s.

Rn. 4

) mit drei Monaten bis zu fünf Jahren. In beiden Varianten sieht § 335 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b) StGB für besonders schwere Fälle zudem einen Strafrahmen von einem Jahr bis zu zehn Jahren Freiheitsstrafe vor.

b) Sonstiges

76

Der im Rahmen einer Unrechtsvereinbarung versprochene bzw. geleistete Vorteil unterliegt

dienstrechtlichen Herausgabepflichten

 (§ 71 Abs. 2 BBG, § 42 Abs. 2 BeamtStG) sowie der

Einziehung

 gem. §§ 73 ff. StGB (ausführlich dazu

11. Kap.

). Einziehung erfolgt auch, soweit der Geber infolge der pflichtwidrigen Diensthandlung etwas i.S.v. § 73 StGB erlangt hat, bspw. einen öffentlichen Auftrag. Demgegenüber sind die §§ 332, 334 StGB keine Katalogtaten i.S.v. § 76a Abs. 4 S. 3 StGB; allerdings kann die

selbstständige erweiterte Einziehung

 hier über den „Umweg“ eines Geldwäscheverdachts zur Anwendung kommen, da zum einen § 261 StGB Katalogtat gem. § 76a Abs. 4 S. 3 StGB ist und zum anderen die §§ 332, 334 StGB gem. § 261 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 a) StGB als taugliche Vortaten einer Geldwäsche in Betracht kommen.

77

Dem bestechlichen Amtsträger können überdies nach § 358 i.V.m. § 45 Abs. 2 StGB die

Amtsfähigkeit und das Wahlrecht aberkannt

 werden.

78

Sofern der Geber als Vertreter eines Verbandes gehandelt hat (§ 9 OWiG), kommt für diesen überdies eine

Geldbuße nach § 30 OWiG

 in Betracht (näher

10. Kap.

).

79

Wenn die vom bestochenen Amtsträger vorgenommene dienstpflichtwidrige Handlung im Erlass eines

Verwaltungsakts

 besteht, ist dieser nicht i.S.v. § 44 VwVfG nichtig, sondern lediglich rücknehmbar (Umkehrschluss aus § 48 Abs. 2 S. 3 Nr. 1 VwVfG). Allerdings gilt die infolge einer Bestechung ergangene

Genehmigung im umweltstrafrechtlichen Sinne

 als nicht erteilt, § 330d Abs. 1 Nr. 5 StGB.

5. Strafanwendungsrecht

80

Bei Taten mit Auslandsbezug (Beispiel: Ein europäischer Amtsträger [

Rn. 24 f.

] wird im Ausland von einem Ausländer bestochen) können sich Einschränkungen aus dem Strafanwendungsrecht ergeben (ausf.

9. Kap.

).

81

Als

Handlungsort

 i.S.v. § 9 Abs. 1 StGB kommt für den Täter einer Tat nach §§ 332, 334 StGB nur der Ort in Betracht, an dem eine der tatbestandsmäßigen Handlungen (

Rn. 57–60

) vorgenommen worden ist; auf den Ort der pflichtwidrigen Diensthandlung kommt es hingegen nicht an. Für

Teilnahmehandlungen

 ist die Erweiterung nach § 9 Abs. 2 StGB zu beachten. Einen

Erfolgsort

 i.S.v. § 9 Abs. 1 StGB gibt es bei den Bestechungsdelikten aufgrund der tatbestandlichen Vorverlagerung (

Rn. 10

) nach h.M. auch dann nicht, wenn die erkaufte Diensthandlung sich an einen bestimmten Ort konkret auswirkt. Liegt nach diesen Grundsätzen eine Auslandstat vor, sind die Vorschriften über das

Personalitätsprinzip

 in § 5 Nr. 15 StGB zu beachten: Bei deutschen Tätern sowie Tat(versuch)en gegenüber (deutschen) Amtsträgern gilt stets das deutsche Strafrecht (Buchst. a), c) und d)), bei Bestechlichkeits-Taten durch ausländische europäische Amtsträger (

Rn. 24 f.

) nur im Falle einer Dienststelle mit Sitz im Inland (Buchst. b).

82

Zur

Bestechung ausländischer