Antikorruptions-Compliance

VI. Prozessuales

87

Bestechlichkeit und Bestechung sind schwere Straftaten gem. § 100a Abs. 2 Nr. 1 Buchst. v) StPO, sodass ein Tatverdacht auch zur

Telekommunikationsüberwachung

 berechtigt. Eine zu

Online-Durchsuchung

 und

akustischer Wohnraumüberwachung

 berechtigende besonders schwere Straftat liegt nur vor, sofern sich der Verdacht auf ein benanntes Regelbeispiel nach § 335 Abs. 2 StGB (dazu

Rn. 73

) bezieht, § 100b Abs. 2 Nr. 1 Buchst. m) StPO.

88

Zuständigkeit der

Wirtschaftsstrafkammer

: Nach § 74c Abs. 1 S. 1 Nr. 6 Buchst. a) GVG sind Bestechlichkeit und Bestechung gekorene Wirtschaftsstraftatbestände.

89

Verdachtsberichterstattung

 in Korruptionsfällen ist grds. zulässig und richtet sich nach den allgemeinen Regeln.

90

Im Hinblick auf

Whistleblowing

 ist umstritten, ob es sich bei innerdienstlichen bzw. -betrieblichen Informationen über korruptive Machenschaften um Geheimnisse i.S.d. § 353b StGB bzw. §§ 4, 23 GeschGehG handelt. Verneint man dies, ist Antikorruptions-Whistleblowing grds. straflos. Näher zum Ganzen

39. Kap.

.

C. Vorteilsannahme und Vorteilsgewährung (§§ 331, 333 StGB)

91

Prüfungsschema §§ 331, 333 StGB

            I.

            Objektiver Tatbestand

            1.

            Tauglicher Vorteilsnehmer, insbesondere Amtsträger (

Rn. 96

)

            2.

            Gelockerte Unrechtsvereinbarung (

Rn. 97

)

            a)

            Leistung des Gebers: Vorteil (

Rn. 98–100

)

            b)

            Bezugspunkt des Vorteils: für die Dienstausübung (

Rn. 101 f.

)

            c)

            Beeinflussungswille (

Rn. 103–105

)

            –

            Plausible alternative Zwecksetzung (

Rn. 104

)

            –

            Geringwertige/sozialadäquate Vorteile (

Rn. 105

)

            d)

            Ausschlussgründe (

Rn. 106

)

            –

            Gesetzliche Annahmebefugnisse (

Rn. 107 f.

)

            –

            Vorherige Genehmigung (

Rn. 109–115

)

            e)

            Tathandlungen: Treffen der Vereinbarung (

Rn. 116

)

            –

            Geberseite (§ 333 StGB): Anbieten (

Rn. 57

), Versprechen (

Rn. 59

) oder Gewähren (

Rn. 60

)

            –

            Nehmerseite (§ 331 StGB): Fordern (

Rn. 57

), Sichversprechenlassen (

Rn. 59

) oder Annehmen (

Rn. 60

)

            II.

            Subjektiver Tatbestand (

Rn. 117 f.

)

            III.

            Rechtswidrigkeit (

Rn. 123

) und Schuld

            IV.

            Strafaufhebung durch nachträgliche Genehmigung (

Rn. 124

)

I. Tatbild und Unrechtskern

92

Die Tatbestände der Vorteilsannahme (§ 331 StGB) und -gewährung (§ 333 StGB) erfassen die Situation der

Vorteilszuwendung

 an einen Amtsträger,

ohne

 dass hierfür eine pflichtwidrige Amtsausübung als

Gegenleistung

 vereinbart wird. Alternative Bezeichnungen für dieses Phänomen sind „einfache (aktive und passive) Bestechung“, „

Proto-Korruption

“, „Vorfeldkorruption“ oder „Korruption light“. Obwohl die Proto-Korruptionstatbestände denjenigen der § 332, 334 StGB in vielerlei Hinsicht ähneln – die ganz h.M. geht daher von einem Qualifikations- bzw. Spezialitätsverhältnis aus –, bestehen in dogmatischer Hinsicht beträchtliche Unterschiede. Auch ist der Unrechtsgehalt der Proto-Korruption nach allgemeiner Ansicht deutlich geringer als derjenige der „normalen“ Bestechung, was sich auch auf die Strafrahmen auswirkt (

Rn. 125

).

93

Dass es sich bei einer Zuwendung an einen Amtsträger trotz fehlender Gegenleistung um Unrecht handelt, ergibt sich bereits aus der Existenz

dienstrechtlicher Geschenkannahmeverbote

, deren Verletzung nehmerseitig disziplinarrechtlich geahndet werden kann. Die ratio dieser Geschenkannahmeverbote besteht zum einen in der

Prävention von Korruption

, zum anderen soll dadurch einem dubiosen

Erscheinungsbild der Verwaltung in der Öffentlichkeit

 und damit einem möglichen Vertrauensverlust vorgebeugt werden (vgl. § 13 Abs. 1 S. 4 BDG).

94

Für eine zusätzliche nehmer- und (seit 1974) auch geberseitige

Kriminalisierung

 der Proto-Korruption sprechen neben der erwähnten Vertrauensverlust-Gefahr folgende Erwägungen: Obwohl der Geber keine (unmittelbare) Gegenleistung erhält, bezweckt er mit seiner Vorteilsgewährung häufig, ihm den begünstigten Amtsträger im Hinblick auf künftige (Ermessens-)Entscheidungen – ggf. auch unbewusst – gewogen zu machen (sog.

Landschaftspflege

) oder diesen gar zur Vorbereitung „echter“ Bestechungen auf den Geschmack zu bringen und ggf. auch erpressbar zu machen (sog.

Anfüttern

). Es handelt sich daher bei den Proto-Korruptionsverboten um abstrakte Gefährdungsdelikte, mit denen bereits (weit) im Vorfeld der wirklichen Vornahme einer Vorteils-beeinflussten pflichtwidrigen Diensthandlung ein Abgleiten des Amtsträgers auf eine schiefe Bahn verhindert werden soll. Verfassungsrechtlich ist es grds. nicht zu beanstanden, wenn der Gesetzgeber der beschriebenen „

Verstrickungsgefahr

“ mit strafrechtlichen Mitteln begegnet. Faktisch dienen die §§ 331, 333 StGB überdies als Auffangtatbestände für den Fall, dass eine konkrete Unrechtsvereinbarung i.S.d. §§ 332, 334 StGB nicht nachgewiesen werden kann.

95

Die praktische Handhabung der Vorteilsannahme- bzw. -gewährungstatbestände gestaltet sich teilweise kompliziert und als

wenig vorhersehbare case law-Praxis

. Besondere Schwierigkeiten ergeben sich aus der Abgrenzung erlaubter von verbotenen Zuwendungen.

II. Täterkreis

96

Ebenso wie die Bestechungstatbestände (§§ 332, 334 StGB) setzen die §§ 331, 333 StGB ein (angestrebtes)

Zusammenwirken eines Amtsträgers i.w.S. und eines Außenstehenden

 voraus. Entsprechend ist § 331 StGB ein Sonder-, § 333 StGB ein Allgemeindelikt. Der Täterkreis des § 331 StGB ist identisch mit demjenigen des § 332 StGB, sodass auf die dortigen Ausführungen verwiesen sei (

Rn. 13–28

). Selbiges gilt in Bezug auf

Beteiligungsfragen

 (

Rn. 30–33

).

III. Korruptive Konnexität (gelockerte Unrechtsvereinbarung)

1. Allgemeines

97

Das tatbestandliche Geschehen der §§ 331, 333 StGB besteht, wie bei der „echten“ Bestechung, in der Kommunikation zwischen Geber (§ 333 StGB) und Nehmer (§ 331 StGB) über eine

Zuwendung mit einem bestimmten Leistungszweck

. Anders als bei der Bestechung (§§ 332, 334 StGB) fehlt es bei den §§ 331 Abs. 1, 333 Abs. 1 StGB aber an der Vereinbarung einer konkreten Gegenleistung aufseiten des Amtsträgers; es reicht aus, dass der Vorteil „für die Dienstausübung“ bestimmt ist. Daher hat sich für den zugrundeliegenden quasi-Vertrag hier die Bezeichnung „

gelockerte

 Unrechtsvereinbarung

“ etabliert.

2. Inhalt der gelockerten Unrechtsvereinbarung

a) Leistung des Gebers (Vorteil)

98

Die Leistung des Gebers besteht, ebenso wie bei den §§ 332, 334 StGB, in einem

Vorteil

. Der Begriff ist grundsätzlich ebenso auszulegen wie bei den genannten Vorschriften; insoweit wird auf die dortigen Ausführungen verwiesen (

Rn. 46–51

).

99

Eine Besonderheit gilt bei den §§ 331, 333 StGB aber in Bezug auf

geringwertige Vorteile

. Während bei der Bestechung der (Ver-)Kauf einer pflichtwidrigen Diensthandlung unabhängig von der Höhe des Preises strafwürdiges Unrecht darstellt, kann die Bestrafung der Zuwendung eines geringwertigen oder sozialüblichen Vorteils ohne Gegenleistung in bestimmten Fällen den Gesetzeszweck der §§ 331, 333 StGB (

Rn. 94

) verfehlen. In der Sache geht es darum, dass bestimmte Vorteile aufgrund ihrer Geringwertigkeit oder vor dem Hintergrund einer

erkennbar unverfänglichen Zwecksetzung

 des Gebers (namentlich bei einer Anstandsschenkung nach § 534 BGB bzw. einem gebräuchlichen Gelegenheitsgeschenk i.S.v. § 134 Abs. 2 InsO) nicht dazu geeignet sind, beim Amtsträger ein Gefühl des Verpflichtetseins gegenüber dem Zuwendenden zu erzeugen (

Fehlen der Bestimmungseignung

). In diesen Fällen besteht keine Verstrickungsgefahr.

100

Klassischerweise wird diese Problematik unter Rückgriff auf die Figur der

Sozialadäquanz

 als

teleologische Reduktion des Vorteilsbegriffs

 behandelt. Im Lichte der neueren Rspr. zu den §§ 331, 333 StGB ist es aber vorzugswürdig, das Problem dogmatisch als Frage der Konnexität bzw. der Unrechtsvereinbarung zu begreifen. Die Frage wird daher in diesem Zusammenhang erörtert (dazu

Rn. 103 ff.

).

b) Bezugspunkt des Vorteils (Dienstausübung)

101

Beim Tatbestand der Vorteilsgewährung braucht es dem Geber nicht darum gehen, dass mit dem Vorteil etwas (d.h. die Vornahme einer Dienstpflichtverletzung) bewirkt werden soll. Es reicht aus, wenn der Vorteil „für die Dienstausübung“ zugewendet wird. Unter dem

Begriff der Dienstausübung

 wird jedes vergangene oder künftige dienstliche Handeln des Amtsträgers (vgl.

Rn. 37

) verstanden, ohne dass die Parteien der Unrechtsvereinbarung nach §§ 331 Abs. 1, 333 Abs. 1 StGB sich darunter eine konkrete Diensthandlung vorstellen müssten. Anderes gilt lediglich in Bezug auf die Qualifikationstatbestände nach §§ 331 Abs. 2, 333 Abs. 2 StGB, wo der Vorteil als Gegenleistung für eine konkrete künftige oder vergangene richterliche Handlung (oder das Unterlassen einer solchen, § 336 StGB) gedacht sein muss.

102

Sehr problematisch ist bei den §§ 331 Abs. 1, 333 Abs. 1 StGB die Interpretation des Wortes „für“. Hierunter ist zunächst eine

subjektive Leistungsgrundbestimmung

 durch den Geber und das Erkennen und Billigen derselben durch den Nehmer in dem Sinne zu verstehen, „dass der Vorteil dem Empfänger mit Blick auf seine dienstliche Tätigkeit zugutekommen soll, dass er nach dem ausdrücklichen oder stillschweigenden Einverständnis der Beteiligten seinen Grund gerade in der Dienstausübung hat.“ Tatbestandlich ausgeschlossen sind damit vor allem Zuwendungen, die dem Amtsträger ausschließlich in seiner sozialen Rolle als Privatmensch (als Freund, Verwandter usw.) gemacht werden. Erschöpfte sich die Bedeutung der Wendung „für die Dienstausübung“ darin, dann unterschieden sich die Straftatbestände der §§ 331, 333 StGB allerdings kaum von den Voraussetzungen des Disziplinarunrechts der beamtenrechtlich verbotenen Geschenkannahme; diese erfordert nämlich – praktisch gleichbedeutend – eine Vorteilszuwendung „

in Bezug auf das Amt

“.

c) Ungeschriebenes Merkmal: Beeinflussungswille

103

Geht das Unrecht der §§ 331, 333 StGB über dasjenige des beamtenrechtlichen Geschenkannahmeverbots hinaus, müssen die genannte Straftatbestände entsprechend restriktiv ausgelegt werden, damit diese das gesteigerte Unrecht der Verstrickungsgefahr (

Rn. 94

) auch abbilden. Die jüngere Rspr. bewerkstelligt dies dadurch, dass in das Wort „für“ zusätzlich das

Erfordernis eines Beeinflussungswillens

 auf der Geberseite (und ein Erkennen dieses Willens durch den Amtsträger) hineingelesen wird. Der Sache nach handelt es sich dabei um eine

teleologische Reduktion

 durch die Einführung eines ungeschriebenen (subjektiven) Tatbestandsmerkmals, dessen Feststellung grds. eine irrevisible Tatsachenfeststellung sei, durch welche dem Tatrichter eine „beträchtliche Entscheidungsmacht“ eingeräumt werde.

104

Zur Feststellung der Frage, wann von einem Beeinflussungswillen auszugehen ist, hat der BGH einen

Indizienkatalog

 entwickelt: „Als mögliche Indizien für oder gegen das Ziel, mit dem Vorteil auf die künftige Dienstausübung Einfluss zu nehmen oder die vergangene Dienstausübung zu honorieren, fließen neben der

Plausibilität einer anderen

 – behaupteten oder sonst in Betracht kommenden –

Zielsetzung

in die wertende Beurteilung namentlich ein: die Stellung des Amtsträgers und die Beziehung des Vorteilsgebers zu dessen dienstlichen Aufgaben, die Vorgehensweise bei dem Angebot, dem Versprechen oder dem Gewähren von Vorteilen sowie die Art, der Wert (

Rn. 105

) und die Zahl solcher Vorteile. So können etwa dienstliche Berührungspunkte zwischen Vorteilsgeber und Amtsträger ebenso in ausschlaggebender Weise für eine Unrechtsvereinbarung sprechen wie die Heimlichkeit des Vorgehens. Vorzunehmen ist jedoch regelmäßig eine

Gesamtschau aller Indizien

.“

105

Ein bedeutsames Indiz für einen Beeinflussungswillen ist insbesondere der

Wert des Vorteils

. In der Rspr. gibt es keine feste Wertgrenze unterhalb derer ein Beeinflussungswillen als fernliegend betrachtet wird. Teilweise wird selbst bei geringwertigen Zuwendungen die erforderliche abstrakte Gefahr der Beeinflussung der Amtsführung angenommen. Betont wird andererseits auch, dass bei dieser Frage die individuellen Vermögensverhältnisse des bedachten Amtsträgers mit in Rechnung zu stellen sind, d.h. dass ein wohlhabender Amtsträger eher straflos Vorteile erhalten darf als ein ärmerer. Als

Faustformel

 wird in der Literatur vorgeschlagen, dass Vorteile mit einem Wert von unter 5 EUR grds. nicht auf einen Beeinflussungswillen schließen lassen. Selbiges gilt für alle Vorteile mit einem Wert von unter 1 000 EUR, die in Bezug auf den betroffenen Amtsträger

einen

 Einkommenstagessatz i.S.v. § 40 StGB nicht überschreiten. Besonderheiten gelten aber bei wiederkehrenden Vorteilsgewährungen (

Summierungseffekt

).

3. Gründe für den Ausschluss einer gelockerten Unrechtsvereinbarung (Regelkonformität)

106

Die Verknüpfung von Vorteil und Dienstausübung ist in bestimmten Fällen ausdrücklich erlaubt, selbst wenn der Geber mit erkennbarem Beeinflussungswillen handelt. In derartigen Fällen einer

regelkonformen Beeinflussungszahlung

 liegt dann gerade keine

Unrechts

vereinbarung vor. Als Erlaubnisgründe kommen eine gesetzliche Befugnis (dazu

Rn. 107 f.

) oder eine vorherige behördliche Genehmigung (

Rn. 109–115

) in Betracht.

a) Gesetzliche Erlaubnisse

107

Sofern eine Rechtsnorm die Leistung eines dienstbezogenen Vorteils an einen Amtsträger oder Dritten ausdrücklich gestattet, fehlt es an der für die Unrechtsvereinbarung notwendigen

Regelwidrigkeit des Äquivalenzverhältnisses

 von Vorteil und Dienstausübung. Das gilt etwa für die Entrichtung gesetzlich vorgesehener Gebühren für bestimmte Amtshandlungen, das Versprechen eines Drittvorteils nach § 153a StPO oder

Geschenke an Regierungsmitglieder

. Dasselbe gilt für die hochschulrechtlich zulässige Einwerbung von

Drittmitteln

und grds. auch für gem. § 25 ParteiG zulässige Parteispenden. In Bezug auf

Parteispenden

 ist aber zu berücksichtigen, dass nicht jede parteienrechtlich erlaubte Spende automatisch auch unter dem Gesichtspunkt der Vorteilsgewährung unproblematisch ist.

108

Im

PPP- oder Sponsoring-Bereich

 bildet § 54 VwVfG keine ausreichende Rechtsgrundlage, um öffentlich-rechtliche Verträge per se aus dem Bereich der §§ 331, 333 StGB auszunehmen. Zusätzlich erforderlich ist in jedem Falle eine (weitere) gesetzliche Grundlage für die Leistung an die Behörde (kein Gebührenfindungsrecht) sowie die Beachtung des Koppelungsverbots aus § 56 Abs. 1 S. 2 VwVfG.

b) Vorherige Zustimmung

aa) Allgemeines

109

Besteht keine allgemeine gesetzliche Vorteilsgewährungserlaubnis (

Rn. 107

), kann das Vorliegen einer Unrechtsvereinbarung nach Abs. 1 (nicht: Abs. 2) zudem infolge des Bestehens einer vorherigen

Genehmigung

 entfallen, §§ 331 Abs. 3, 333 Abs. 3 StGB. Eine Genehmigung kann einzelfallbezogen erteilt sein oder generell, etwa als Bestandteil eines Anstellungsvertrages oder einer Satzung sowie – in der Praxis häufig anzutreffen – einer Antikorruptions-Verwaltungsrichtlinie. Exemplarisch erklärt ein BMI-Rundschreiben für Beschäftigte der Bundesverwaltung die Annahme von „geringfügigen Aufmerksamkeiten bis zu einem Wert von 25,- Euro“ sowie „übliche und angemessene“ Bewirtungen anlässlich bestimmter allgemeiner Veranstaltungen für stillschweigend genehmigt. Allerdings handelt es sich bei den generell genehmigten Vorteilen regelmäßig um solche, deren Zuwendung aufgrund ihrer Bestimmungsungeeignetheit (s.

Rn. 99

) ohnehin bereits nicht tatbestandlich ist.

bb) Zuständigkeit, Verfahren und Form

110

Die Genehmigung muss durch die „

zuständige Behörde

“ erteilt sein. Das ist die nach dem jeweiligen Dienstrecht für Genehmigungen zuständige Institution, bei angestellten Amtsträgern (

Rn. 18 f.

) also ggf. auch eine juristische Person des Privatrechts. Die Erteilung muss nicht notwendig ausdrücklich erfolgen; auch eine

konkludente Erteilung

 ist möglich, ggf. sogar durch

stillschweigende Duldung

 der Behörde.

cc) Inhalt und Wirksamkeit der Genehmigung

111

Inhaltlich muss die Genehmigung der Vorteilsannahme gerade auch in Bezug auf die Dienstausübung erfolgen. Das ist etwa bei

Nebentätigkeitsgenehmigungen

 nicht ohne Weiteres der Fall.

112

Des Weiteren muss die genehmigende Stelle „

im Rahmen ihrer Befugnisse

“ handeln. Damit verweisen die §§ 331 Abs. 3, 333 Abs. 3 StGB auf die entsprechenden dienstrechtlichen Vorschriften (z.B. § 71 Abs. 1 S. 2 BBG), die in der Regel einen (weiten)

Ermessensspielraum

 vorsehen. Umstritten ist, ob die Genehmigung auch materiell rechtmäßig sein muss, oder ob formelle Rechtmäßigkeit (d.h. Wirksamkeit i.S.v. § 43 VwVfG) ausreichend ist – mit der Folge, dass auch die

ermessensfehlerhafte Genehmigung

 erlaubend wirkt. Weitgehende Einigkeit besteht aber zumindest insoweit, dass durch Täuschung, Zwang oder Bestechung erlangte Genehmigungen das Unrecht der §§ 331, 333 StGB nicht aufheben. Das ist aber angesichts des Fehlens einer dem § 330d Abs. 1 Nr. 5 StGB entsprechenden Sonderregelung nicht ohne Weiteres einleuchtend.

113

Unklar ist ferner, inwiefern die

Genehmigung eines vom Amtsträger geforderten

 (

Rn. 57

)

Vorteils

 die Strafbarkeit ausschließt. § 331 Abs. 3 StGB erfasst diesen Fall nicht, während eine entsprechende Einschränkung in § 333 Abs. 3 StGB sowie in den dienstrechtlichen Genehmigungsbefugnissen (z.B. § 42 BeamtStG, § 71 BBG) nicht ausdrücklich vorgesehen ist. Infolge der Akzessorietät des Korruptionsstrafrechts (

Rn. 38

) kann man den Amtsträger aber nicht für ein dienstlich erlaubtes Verhalten bestrafen, sodass auch die Genehmigung eines geforderten Vorteils erlaubend wirkt. In der Praxis wird sich das Problem aber kaum stellen, da ein geforderter Vorteil beamtenrechtlich ohnehin nicht genehmigungsfähig ist.

dd) Sonderfälle: Mutmaßliche Genehmigung; Annahme unter Vorbehalt

114

Obwohl gesetzlich nicht vorgesehen, anerkennt die ganz h.M. überdies die Möglichkeit einer

mutmaßlichen Genehmigung

. Voraussetzun