Antikorruptions-Compliance

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1. Teil Einführung und internationale Vorgaben

1. Teil Einführung und internationale Vorgaben

Inhaltsverzeichnis

Einleitung

1. Teil Einführung und internationale Vorgaben › Einleitung

Einleitung

Inhaltsverzeichnis

A. Vorbemerkungen

B. Die Entstehung des Anti-Korruptionsrechts

C. Internationale Vorgaben

D. Die Rolle des Privatsektors

E. Ausblick

Literatur:

Beale Die Entwicklung des US-amerikanischen Rechts der strafrechtlichen Verantwortlichkeit von Unternehmen, ZStW 126/2014, 27; Betz Proving Bribery, Fraud and Money Laundering in International Arbitration – On Applicable Criminal Law and Evidence, 2017; Bonucci Article 12, Monitoring and Follow-up, in Pieth/Low/Bonucci (Hrsg.), The OECD Convention on Bribery. A Commentary, 2. Aufl. 2014; Bueno De Mesquita/Smith The Dictator‘s Handbook. Why Bad Behavior Is Almost Always Good Politics, 2011; Crivellaro Arbitration case law on bribery: Issues of arbitrability, contract validity, merits and evidence, in Karsten/Berkeley (Hrsg.), Arbitration: Money Laundering, Corruption and Fraud, 2003, S. 109; Gless Internationales Strafrecht, Grundriss für Studium und Praxis, 2. Aufl. 2015; Heimann/Pieth Confronting Corruption, 2018; Hoven Auslandsbestechung, eine rechtsdogmatische und rechtstatsächliche Untersuchung, 2018; Kaleck/Saage-Maass Unternehmen vor Gericht, Globale Kämpfe für Menschenrechte, 2016; Korte Kumulativ, alternativ, selektiv? Autonom!, in Barton et al. (Hrsg.), FS Fischer, 2018, S. 401; Koukol Compliance und Strafrecht, Compliance-Management-Systeme und strafrechtliche (Unterlassens-)Haftung in Unternehmen, 2016; Kreindler/Gesualdi The Civil Law Consequences of Corruption Under the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts: An Analysis in Light of International Arbitration Practice, in Bonell/Meyer (Hrsg.), The Impact of Corruption on International Commercial Contracts, 2015, S. 391; Letzien Internationale Korruption und Jurisdiktionskonflikte. Die Sanktionierung von Unternehmen im Fall der Bestechung ausländischer Amtsträger, 2018; Moosmayer Compliance. Praxisleitfaden für Unternehmen, 3. Aufl. 2015 (online Version); Neugebauer Grundzüge einer ökonomischen Theorie der Korruption. Eine Studie über die Bestechung, 1978; Pieth Strafrecht Besonderer Teil, 2. Aufl. 2018; ders. Die strafrechtliche Haftung für Menschenrechtsverletzungen im Ausland, AJP 2017, 1005; ders. Wirtschaftsstrafrecht, 2016; ders. Introduction, in Pieth/Low/Bonucci (Hrsg.), The OECD Convention on Bribery. A Commentary, 2. Aufl. 2014, S. 3; ders. Braucht Deutschland ein Unternehmensstrafrecht?, Kritische Justiz 2014, 276; ders. Anti-Korruptions-Compliance, Praxisleitfaden für Unternehmen, 2011; ders. Harmonising Anti-Corruption Compliance, 2011; ders. Contractual freedom v. public policy: Considerations in arbitration, in Büchler/Müller-Chen (Hrsg.), Private law: national – global – comparative: FS Schwenzer, 2011, S. 1375; ders. Beitrag der UN Konvention zur Bekämpfung der transnationalen Korruption, in Balmelli/Jaggy (Hrsg.), Les traités internationaux contre la corruption, 2004, S. 7; ders. International Efforts to Combat Corruption, in Pope (Hrsg.), The International Trade Corruption Monitor, 1999, A-1038; Pieth/Betz Corruption and money laundering in international arbitration, A Toolkit for Arbitrators, 2019; Pieth/Ivory Emergence and Convergence: Corporate Criminal Liability Principles in Overview, in Pieth/Ivory (Hrsg.), Corporate Criminal Liability, 2011, S. 3; Puschke/Singelnstein Compliance und Whistleblowing. Neuere Formen sozialer Kontrolle im Unternehmen und Gesellschaft, NK 2015, 339; Richter Die hohe Kunst der Korruption, Erkenntnisse eines Politikberaters, 1989; Tarullo The Limits of Institutional Design: Implementing the OECD Anti-Bribery Convention, Vanderbilt Journal of International Law 2004, 665; Trechsel/Pieth (Hrsg.) Schweizerisches Strafgesetzbuch: Praxiskommentar, 3. Aufl. 2018; Wilske Sanctions for unethical and illegal behavior in international arbitration: a double-edged sword?, Contemporary Asia Arbitration Journal 2010, 211; Zerbes Article 1, The Offence of Bribery of Foreign Public Officials, in Pieth/Low/Bonucci (Hrsg.), The OECD Convention on Bribery. A Commentary, 2. Aufl. 2014, S. 59.

A. Vorbemerkungen

1

Im Laufe der letzten 20–30 Jahre hat sich die weltweite Einstellung zur Korruption markant gewandelt. Eine ganze Reihe von internationalen Instrumenten befasst sich nun mit dem Thema, nationale Rechte sind weltweit angepasst worden. Nach wie vor uneinheitlich bleibt aber die Praxis der Strafverfolgungsbehörden und Gerichte zur Korruption.[1] Trotzdem sind die Risiken vor allem für Unternehmen dramatisch gestiegen. Immer wieder werden Unternehmen und Manager zu harten Strafen verurteilt; Unternehmen mussten zum Teil hunderte von Millionen Dollar oder Euro als Strafe oder Verfallszahlungen entrichten. Bei einer Vielzahl von Fällen (z.B. ABB/Gazprom, Alstom, Eni, Ferrostahl, FIFA, 1MDB, Panalpina, Petrobras/Odebrecht, Shell, Siemens, Statoil[2]) geht es um sog. Auslandsbestechung, das heißt die Bestechung von ausländischen Amtsträgern durch Exportfirmen.[3]

2

Unternehmen schützen sich vor dem Risiko der Verurteilung und vor Reputationsschäden durch die Einführung differenzierter Complianceprogramme. Compliance Officer ist zu einem neuen Beruf avanciert. Um das Thema herum ist eine eigentliche Compliance-Industrie[4] entstanden. Beraterheere stehen den Unternehmen und ihren internen Complianceabteilungen bei der Einrichtung von kunstgerechten Programmen bei.

B. Die Entstehung des Anti-Korruptionsrechts

I. Korruption ist ein altes Thema

3

Korruption ist keineswegs ein neues Thema. Es ist ein klassisches Instrument zur Erlangung und zur Erhaltung von Macht. Eine Alternative zu brutaler Gewalt. Bereits die Theoretiker des Absolutismus Niccolò Machiavelli[5] und Thomas Hobbes[6] haben klargestellt, daß Machterhaltung die Sicherung der Loyalität von Gefolgsleuten voraussetzt. Alle Autokraten, selbst absolute Herrscher, brauchen die Kooperation von Helfern. Das zeigen bereits frühe Beispiele. Louis XIV (1638–1715) etwa musste seine Herrschaft durch Schaffung einer neuen Kaste von Höflingen und durch die Kontrolle der alten Garde sichern. Die Nobelleute wurden gezwungen, permanent am Hof präsent zu sein.[7]

4

Im England des 18. Jahrhunderts wurden, zur Abwendung von permanenten gewaltsamen Auseinandersetzungen, Parlamentssitze ganz offiziell an den Meistbietenden versteigert.[8]

5

Auch in der Gegenwart, und selbst in etablierten Demokratien, besteht das Bedürfnis, Gefolgsleute mithilfe von Ämtern und anderen Vorteilen bei Stimmung zu behalten.[9] Was sich in schwachen Staaten des Südens (zumal in Afrika) besonders krass zeigt, ist auch etwa in Südeuropa zu beobachten: Parallel zur formellen Demokratie und zur Rechtsstaatlichkeit wird Macht mithilfe informeller Mechanismen auf bestimmte Gruppen konzentriert.[10] Zu denken ist insbesondere an die Funktion von Familien, Studentenverbindungen, Parteien etc.

II. Ist Korruption wirklich schädlich?

6

Immer wieder hatten Investoren und Exporteure Sätze verwendet wie when in Rome do as the Romans do[11] oder business as usual, um darzutun, daß in gewissen schwierigen Märkten ohne Bestechung kein Geschäft zu machen sei und daß Korruption das Schmiermittel sei, daß es im Geschäftsleben in Entwicklungsländern eben brauche.[12]

7

Nun ist relativ leicht nachzuvollziehen, daß die Unternehmen des Nordens – zumal aus ehemaligen Kolonialstaaten –, die die neuen Eliten des Südens nach der Entkolonialisierung mittels privater Vorteilsleistungen dazu bewegen konnten, die Reichtümer ihrer Staaten günstig zu verkaufen, diesen Staaten enorm schadeten. Nicht zufällig ist vom „Rohstofffluch“ die Rede: Gerade in den rohstoffreichsten Staaten ist oftmals die Durchschnittsbevölkerung vollkommen verarmt, während eine kleine Elite die Gewinne in Banken des Nordens anlegt (Bsp. Republik Kongo). Typischerweise gelingt zudem den Rohstoffunternehmen, die Gewinne vom Ort der Wertschöpfung und dem Ort wo die sozialen Kosten anfallen, weg in Steuerparadiese zu verlagern.[13] Kurz: Korruption ist eng verbunden mit Armut und trägt dazu bei, daß Volkswirtschaften sich nicht entwickeln können, daß Gesundheits- und Bildungssysteme nicht funktionsfähig werden. In extremis führt die Fehlallokation von Ressourcen zu Nahrungsmittelknappheit und zu Hunger.[14]

8

Im Norden mögen die Konsequenzen der Korruption weniger dramatisch erscheinen. Die Korruption führt zum einen zur Verschleuderung von Steuergeldern (z.B., wenn öffentliche Bauwerke künstlich verteuert oder wenn Privatisierungsprozesse manipuliert werden). Zum anderen stellt Korruption, wie im Süden, das Vertrauen in die Institutionen des Staates in Frage.[15] Als besonders gravierend wird (im Norden wie im Süden) die Bestechlichkeit der Justiz empfunden.[16]

III. Korruption als Wettbewerbsthema

9

Am Anfang des neuen Interesses an Korruption stand ein Gesetz, dessen Entstehung schwer einzuordnen ist: die US Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) von 1977.[17] Die Entstehungsgeschichte geht unmittelbar auf den Watergate-Skandal zurück. Die Strafuntersuchung, die auf den Einbruch in das Hauptquartier der demokratischen Partei erfolgte, ergab, daß Nixons Wiederwahl aus offshore Konten, die sonst zu Zwecken der Bestechung ausländischer Amtsträger gehalten wurden, hätte finanziert werden sollen.[18] Eine Untersuchung der Securities and Exchange Commission (SEC) ergab, daß über 400 US-Unternehmen Zahlungen an ausländische Amtsträger entrichtet hatten.[19] Dabei unterliefen sie die offizielle US-Außenpolitik (so der Waffenhersteller Lockhead bei der Bestechung des japanischen Ministerpräsidenten Tanaka). Das mit dem Erlass der FCPA auch moralische Anliegen des neuen Präsidenten Jimmy Carter erfüllt wurden, versteht sich.[20] Allerdings verfolgte die FCPA primär ein sehr konkretes Wettbewerbsinteresse: Unternehmen durften sich zur Erlangung von Aufträgen nicht auf Bestechung verlassen, sie sollten aufgrund ihrer Kompetenz im Wettbewerb bestehen. Freilich waren die US-Unternehmen längerfristig darauf angewiesen, daß auch ausländische Konkurrenten unter dieselben Regeln gestellt wurden.[21]

10

Eine erste Initiative der USA zur Internationalisierung der FCPA im Rahmen der UNO (ECOSOC) scheiterte aber 1979 am Widerstand der Entwicklungsländer (G77) einerseits und der wichtigsten Konkurrenten im Norden (G7) andererseits.[22]

11

Mit der US Omnibus Trade Act von 1988 wurde erst erwogen, die FCPA aufzuheben.[23] Stattdessen wurde die FCPA vorerst lediglich abgedämpft. Insbesondere wurde klargestellt, daß sie nicht auf kleine facilitation payments Anwendung fand. Sodann wurde die Administration aufgefordert, einen neuen Anlauf zur Schaffung eines Systems der Strafbarkeit von Auslandsbestechung in Industriestaaten zu ergreifen. Diese Initiative führte zum Vorstoß von 1989 in der OECD.[24]

C. Internationale Vorgaben

I. OECD

1. 1898–1994

12

Nachdem bereits seit 1977 im Rahmen der International Chamber of Commerce (ICC) Bestrebungen zur Bekämpfung der transnationalen Bestechung im Rahmen der Selbstregulierung der Industrie im Gange waren,[25] mag es nicht erstaunen, daß nach 1989 die OECD Staaten verhalten positiv auf den US-Vorstoß reagierten. Man darf nicht übersehen, daß nunmehr mit dem Fall der Berliner Mauer große, vorher „besetzte“ Wirtschaftsräume frei geworden waren und der Auftragserwerb durch Bestechung zunehmend als irrational und riskant empfunden wurde.[26]

13

Zwischen 1989 und 1994 wurde im Rahmen der OECD viel geredet, insbesondere über die theoretischen Optionen einer internationalen Regulierung. Mit Amtsantritt der Clinton-Administration stieg der internationale Druck allerdings. Nun war es plötzlich möglich, eine erste Rats-Empfehlung zu verabschieden.[27] Sie las sich mehr als „Einkaufsliste“ denn als verbindliches Instrument. Sie enthielt allerdings eine Regel, die den allmählichen Ausbau der Empfehlung im Laufe der kommenden Jahre vorsah.

2. 1994–1997

14

Während der folgenden drei Jahre wurde die Regulierung denn auch systematisch ergänzt, bis 1997 eine Neuauflage auf die eigentlich heiklen Fragen, insbesondere die Strafbarkeit der Auslandsbestechung und das Verbot der steuerrechtlichen Abzugsfähigkeit, einging.[28] 1997 war man sich einig, daß etwas wirklich Relevantes vorgekehrt werden musste. Auf Vorschlag der OECD-Rechtsabteilung begab sich die OECD auf Neuland: Die Empfehlung wurde innert eines halben Jahres – zumal was das Strafrecht anbelangte – in eine verpflichtende Konvention übergeführt.[29] Auch unter den zentralen Ländern der G7 bestand allerdings zunächst erhebliches Misstrauen: Großbritannien, Frankreich und Deutschland mussten mühsam zum Beitritt überredet werden. Dabei war die inzwischen gegründete NRO Transparency International (TI) als Advokatin für die Konvention von großer Bedeutung.[30]