Antikorruptions-Compliance

3. Beteiligungsfragen

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Obwohl Bestechung und Bestechlichkeit formell als eigenständige Delikte ausgestaltet sind, handelt es sich bei einer korruptiven Absprache zwischen Geber und Nehmer materiell betrachtet um eine einheitliche Tat mit zwei notwendigen Beteiligten (sog. Begegnungsdelikt).[91] Daraus folgt, dass jedem Beteiligten stets nur eines dieser Delikte zur Last gelegt werden kann. Also kann etwa der Täter einer Bestechung nicht zugleich als Anstifter zu der korrespondierenden Bestechlichkeit bestraft werden.[92] Allerdings folgt aus der Einheitlichkeit der Tat auch, dass kollusiv agierende Geber und Nehmer ggf. als Mitglieder ein und derselben Bande qualifiziert werden können (relevant für § 335 Abs. 2 Nr. 3 StGB – dazu Rn. 73).[93]

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Hinsichtlich der Beteiligung weiterer Personen sind grds. alle Beteiligungsformen möglich. Nehmerseitige Mittäterschaft setzt allerdings infolge des Sonderdeliktscharakters Amtsträgereigenschaft (Rn. 13–27) bzgl. aller Mittäter voraus; fehlt diese Eigenschaft, liegt nur Teilnahme vor. Agiert ein Dritter als Teilnehmer (etwa als kommunikativer Vermittler oder Geldbote), ist zuerst danach zu fragen, ob eine Teilnahme an der Bestechung oder an der Bestechlichkeit vorliegt. Letzteres ist für den Teilnehmer, der nicht selbst Amtsträger ist, unter Berücksichtigung der in § 28 Abs. 1 StGB angeordneten Strafmilderung bei unqualifizierter Tat (§§ 332 Abs. 1, 334 Abs. 1 StGB) die günstigere, bei Richterbestechung/-bestechlichkeit (§§ 332 Abs. 2, 334 Abs. 2 StGB) die ungünstigere Variante.

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Die Zuordnung des Teilnehmers zur Geber- oder Nehmerseite ist danach zu entscheiden, ob der Dritte vorrangig für den Vorteilsgeber[94] oder den -nehmer[95] tätig geworden ist. Liegt eine gleichrangige Förderung vor (etwa bei der Tätigkeit als „ehrlicher Makler“ zwischen den Parteien der Unrechtsvereinbarung), wird in der Literatur eine tateinheitliche Teilnahme an Bestechung und Bestechlichkeit erwogen.[96] Dies wäre jedoch, da es sich materiell um eine einheitliche Tat handelt, eine ungerechtfertigte Doppelverwertung, sodass lediglich eine Teilnahmetat angenommen werden kann.[97]

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Handelt es sich bei der Beteiligung des Dritten um das Nichteingreifen eines Vorgesetzten, der die Korruptionstat seines Untergebenen nicht unterbindet, kommen neben einer täterschaftlichen Begehung von § 332 StGB[98] auch spezielle (Unterlassens-)Beteiligungsdelikte in Betracht. Nehmerseitig kann in diesen Konstellationen die Nichtverhinderung einer Amtsträgerbestechlichkeit den Tatbestand der Konnivenz gem. § 357 StGB verwirklichen.[99] Auf der Geberseite ist neben der auch auf Compliance-Beauftragte anwendbaren Figur der Geschäftsherrenhaftung[100] vor allem an die Möglichkeit einer Aufsichtspflichtverletzung nach § 130 OWiG zu denken (näher dazu 10. Kap.). Hinsichtlich der (potenziellen) Mitwisserschaft des Vorgesetzten sind dabei ungeachtet der konkreten Beteiligungsform die Grundsätze der sog. willful blindness zu beachten, wonach auch vorsätzliches „Wegsehen“ oder Ignoranz in Bezug auf korruptionsanfällige Unternehmensbereiche bedingten Vorsatz begründen kann.[101]

III. Korruptive Konnexität (Unrechtsvereinbarung)

1. Allgemeines

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Als vorverlagertes Erfolgsdelikt (Rn. 10) erschöpft sich die Tathandlung der (aktiven und passiven) Bestechung in einer für das Rechtsgut (dazu Rn. 1) gefährlichen Kommunikation, nämlich in der Anbahnung bzw. dem Abschluss eines Korruptionsvertrages. Diese sog. Unrechtsvereinbarung[102] hat bei der Amtsträgerkorruption den Leistungsaustausch „dienstpflichtwidriges Verhalten gegen Vorteil“ zum Gegenstand. In der Literatur wird die Unrechtsvereinbarung dabei oft als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal bezeichnet.[103] Jedenfalls in den §§ 332, 334 StGB sind aber alle ihre Voraussetzungen ausdrücklich enthalten, sodass das Merkmal der Unrechtsvereinbarung eher eine begriffliche Zusammenfassung verschiedener (objektiver und subjektiver) Tatbestandsmerkmale darstellt.[104] Diese Merkmale beziehen sich einerseits auf den Inhalt der Vereinbarung (Rn. 35–54) und andererseits auf ihre Manifestation (Rn. 55–61).

2. Inhalt der Unrechtsvereinbarung

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Inhaltlich setzt die Unrechtsvereinbarung bei den §§ 332, 334 StGB einen Leistungsaustausch im Sinne eines Äquivalenzverhältnisses voraus („als Gegenleistung dafür“). Notwendige Bestandteile sind daher die hinreichend bestimmte (dazu Rn. 61) Leistung des Amtsträgers (Rn. 36–44), die Leistung des Gebers (Rn. 45–51) sowie eine inhaltliche Verknüpfung zwischen beiden (Rn. 52–54).

a) Leistung des Amtsträgers (Pflichtwidrige Diensthandlung)

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Die vom Amtsträger zu erbringende Leistung besteht in einer Diensthandlung (oder der Unterlassung einer solchen, § 336 StGB), durch die der Amtsträger seine Dienstpflicht verletzt oder durch die er das Vermögen der EU beschädigt oder gefährdet (§ 3 EUFinSchStG). Da die Vermögensbeeinträchtigung aber praktisch immer mit einer Dienstpflichtverletzung einhergehen wird, kommt dieser Variante keine eigenständige Bedeutung zu..

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Die Leistung des Amtsträgers muss zunächst eine Diensthandlung sein; der Gegenbegriff hierzu ist die nicht-tatbestandsmäßige Privathandlung (etwa in Gestalt einer Nebentätigkeit). Diensthandlung meint ein Handeln, das zu den dienstlichen Obliegenheiten des Amtsträgers gehört und von ihm in dienstlicher Eigenschaft vorgenommen wird, etwa das Treffen einer außenwirksamen Entscheidung in Gestalt eines Verwaltungsakts oder auch eine bloß vorbereitende oder unterstützende behördeninterne Tätigkeit.[105] Die örtliche oder sachliche Unzuständigkeit des Amtsträgers lässt den dienstlichen Charakter seiner Tätigkeit unberührt, sofern zwischen dieser und den Aufgaben des Amtsträgers zumindest ein funktionaler Zusammenhang besteht.[106] Ein solcher ist aber zu vereinen, wenn der Amtsträger ausdrücklich als Privatperson agiert[107] – und zwar auch dann, wenn die private Nebentätigkeit dienstlich untersagt ist,[108] verbotenerweise während der Dienstzeit ausgeübt wird[109] oder unter missbräuchlicher Inanspruchnahme dienstlich erworbener Kenntnisse erfolgt.[110] Am erforderlichen Aufgabenzusammenhang soll es auch im Falle grober sachlicher Unzuständigkeit fehlen (Beispiel: Erteilung einer Baugenehmigung durch einen Finanzbeamten[111]); man wird sich insoweit an der Fehlerlehre zu § 44 Abs. 1 VwVfG orientieren können. Nach zutr. Ansicht kann aber selbst ein strafbares Verhalten den erforderlichen Dienstbezug aufweisen.[112] Dies ergibt sich bereits aus dem Wortlaut des § 340 Abs. 1 StGB.[113]

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Die Pflichtwidrigkeit des dienstlichen Verhaltens ist nach außerstrafrechtlichen Maßstäben, also akzessorisch zu bestimmen.[114] Sie kann sich aus dem Verstoß gegen Gesetze (materielles ebenso wie Prozessrecht), allgemeine Dienstvorschriften oder Einzelanordnungen ergeben.[115] Zu beachten ist jedoch, dass sich die Pflichtverletzung nicht in der Annahme des Vorteils erschöpfen darf, sodass ein schlichter Verstoß gegen ein Geschenkannahmeverbot (z.B. § 42 BeamtStG) nicht ausreicht.[116] Allerdings führt eine verbotene Geschenkannahme regelmäßig zur Besorgnis der Befangenheit (vgl. § 21 VwVfG), sodass jede weitere Tätigkeit in dieser Angelegenheit dann eine (eigenständige) Pflichtwidrigkeit begründen kann.[117] Im Einzelnen sind folgende Besonderheiten in Bezug auf bestimmte Entscheidungstypen zu beachten:

aa) Gebundene Entscheidung

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Bei gebundenen Entscheidungen, d.h. solchen, bei denen es nur eine einzige richtige Entscheidungsmöglichkeit gibt,[118] ist jede Abweichung von dieser pflichtwidrig. Umgekehrt liegt aber nach h.M. kein Bestechungsunrecht vor, wenn der Amtsträger als Gegenleistung für einen Vorteil eine Diensthandlung zusagt, zu deren Vornahme er ohnehin verpflichtet gewesen wäre. In diesen Fällen ist lediglich Raum für die §§ 331, 333 StGB; ggf. kommt auch eine versuchte Bestechung/Bestechlichkeit in Betracht (Beispiel: Der Schmiergeldempfänger weiß nicht, dass das Angebot des Gebers gegenüber denen der Konkurrenz ohnehin das wirtschaftlichste i.S.v. § 127 Abs. 1 S. 1 GWB ist).[119]

bb) Ermessensentscheidung

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Eine Ermessensentscheidung im strafrechtlichen Sinne liegt vor, wenn dem Entscheidungsträger auf Tatbestands- oder Rechtsfolgenseite der entscheidungserheblichen Norm ein Entscheidungsspielraum eingeräumt ist, sodass mehrere Entscheidungsergebnisse vertretbar (d.h. pflichtgemäß) sind.[120] In dieser Situation kann sich die Pflichtwidrigkeit der Diensthandlung aus unterschiedlichen Gründen ergeben.

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Unstreitig liegt eine Pflichtwidrigkeit vor, wenn der Amtsträger eine trotz des Spielraums im Ergebnis unvertretbare Entscheidung trifft (Beispiel: Überschreitung der Ermessensgrenzen i.S.v. § 40 VwVfG).[121] Hält sich die Entscheidung im Ergebnis noch innerhalb des Ermessensspielraums, ist sie gleichwohl pflichtwidrig, wenn eine zweckwidrige Ermessensausübung vorliegt. Ein solcher Ermessensfehlgebrauch ist insbesondere gegeben, wenn sich der Amtsträger von dem (bereits gewährten oder zumindest in Aussicht gestellten) Vorteil hat beeinflussen lassen (arg. e § 332 Abs. 3 Nr. 2 StGB).[122] Etwas anderes gilt lediglich in denjenigen Fällen, in denen eine ausdrückliche Erlaubnis dafür besteht, dass sich der Amtsträger bei seiner Entscheidung von einer Vorteilsgewährung beeinflussen lässt (Beispiele: Verfahrenseinstellung nach § 153a StPO unter der Voraussetzung der Zahlung an eine gemeinnützige Einrichtung; Entrichtung einer gesetzlichen Gebühr)[123].

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Entgegen früherer Rspr.[124] ist nach inzwischen ganz h.M. aber keine Pflichtwidrigkeit gegeben, wenn sich der Amtsträger innerlich ernsthaft vorbehält, dem Vorteil keinen Einfluss auf seine Entscheidung einzuräumen.[125] Allerdings ordnet § 332 Abs. 3 Nr. 2 StGB eine Strafbarkeit des Amtsträgers bereits für den Fall an, dass sich dieser hinsichtlich einer künftigen Ermessensentscheidung gegenüber dem anderen bereit zeigt, sich durch den Vorteil beeinflussen zu lassen;[126] eine Mentalreservation (d.h. der heimliche Vorsatz, sich bei der Entscheidung doch nicht beeinflussen lassen zu wollen) ist also insoweit unbeachtlich.

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Umstritten ist, inwiefern sog. Beschleunigungszahlungen (facilitation payments)[127] zur Pflichtwidrigkeit einer in der Sache korrekt, aber eben infolge der Vorteilszuwendung beschleunigt vorgenommenen – etwa: nach Dienstschluss oder durch vorgezogene Terminierung – Diensthandlung führen. Während die h.M. nur bei Verstößen gegen eine ausdrücklich (z.B. qua Gesetz oder Dienstanweisung) vorgegebene Bearbeitungsreihenfolge Pflichtwidrigkeit annimmt,[128] verweist die Gegenansicht auf die in jedem Falle vorliegende Verletzung des Gleichheitsgrundsatzes und der Dienstpflicht zur Unparteilichkeit.[129]

cc) Richterliche Handlung

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Hinsichtlich des Qualifikationstatbestandes der Richterkorruption (§§ 332 Abs. 2, 334 Abs. 2 StGB) muss sich die Unrechtsvereinbarung auf eine pflichtwidrige richterliche Handlung beziehen. Das sind Tätigkeiten, deretwegen die richterliche Unabhängigkeit garantiert ist.[130] Hierzu gehören neben den eigentlichen Entscheidungen die dazugehörigen Begleithandlungen (z.B. Terminierungen und Ermittlungsmaßnahmen), nicht hingegen richterliche Tätigkeiten, die der Justizverwaltung angehören.[131] Hinsichtlich der richterlichen Ermessensentscheidungen (bspw. Strafmaß- oder Kostenentscheidungen nach § 91a ZPO) gilt das unter Rn. 41–43 Gesagte entsprechend.

b) Gegenleistung des Bestechers (Vorteil)

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Die „Gegenleistung“ desjenigen, der den Amtsträger besticht, besteht in einem Vorteil für den Amtsträger oder einen Dritten. Beide Aspekte – der Vorteilsbegriff sowie die Adressatenfrage – können Schwierigkeiten aufwerfen.

aa) Vorteilsbegriff

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Die h.M. versteht unter einem Vorteil jede Leistung, auf die der Amtsträger bzw. der Dritte keinen Rechtsanspruch hat und die seine wirtschaftliche, rechtliche oder auch nur persönliche Lage objektiv verbessert.[132] Eine Verbesserung der wirtschaftlichen und ggf. rechtlichen Lage liegt vor, wenn dem Leistungsadressaten „Schmiergeld“, ein geldwerter Gegenstand (wertvolle Sachen, Aktien, Rabattgewährungen, günstige Kredite, Reisen, Teilnahmemöglichkeit an kostenpflichtigen Events) oder eine lukrative Statusverbesserung (z.B. eine Beförderung oder ein Job für ein Familienmitglied) zugewendet wird;[133] hierfür hat sich der Begriff des materiellen Vorteils eingebürgert.

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Daneben ist weitgehend anerkannt, dass auch sog. immaterielle Vorteile den Tatbestand erfüllen, sofern diese objektiv greifbar sind.[134] Was genau einen tatbestandsmäßigen immateriellen Vorteil ausmacht und wonach sich dessen Messbarkeit beurteilt, ist jedoch wenig geklärt.[135] Genannt werden etwa sexuelle Dienstleistungen[136] oder soziale Besserstellungen durch die Verleihung von Auszeichnungen und Titeln oder die Aufnahme in exklusive Zirkel[137]. Als maßgebliches Kriterium für die Messbarkeit wird teilweise aber wiederum darauf abgestellt, ob der immaterielle Vorteil einen Geldeswert aufweist.[138] Damit zeigt sich, dass die Differenzierung von materiellen und immateriellen Vorteilen letztlich überflüssig ist.[139] Nach einer praktisch handhabbaren Faustformel ist all das als bestechungsrelevanter Vorteil anzusehen, was i.S.d. ökonomischen Vermögensbegriffs als werthaltig anzusehen ist („anything of value“).[140] Kein Vorteil sind hingegen buchstäblich unkäufliche Dinge wie die Befriedigung von Ehrgeiz und Eitelkeit,[141] berufliches Ansehen[142] oder echte menschliche Zuneigung[143].

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Umstritten ist, ob das Merkmal des Vorteils normativ-einschränkend auszulegen ist oder nicht („normativer“ vs. „naturalistischer“ Vorteilsbegriff). Klar ist jedenfalls, dass das Gesetz weder einen Mindestwert des Vorteils[144] noch sonstige wertungsmäßige Einschränkungen vorsieht.[145] Im Einzelfall kann es bei der Regelkonformität der Zuwendung (Drittmittel u.ä.) aber bereits an der Pflichtwidrigkeit der Handlung des Amtsträgers mangeln (Rn. 41).

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Allerdings nimmt die h.M. über die vorgenannte Vorteilsdefinition (Rn. 46) eine normativierende Einschränkung insoweit vor, als sie solche werthaltigen Leistungen vom Tatbestand ausschließt, auf die der Empfänger einen Rechtsanspruch hat.[146] Diese Einschränkung ist aber wenig überzeugend: Zum einen wäre danach die Sonderregel in § 337 StGB überflüssig,[147] zum anderen ergäbe sich ein erhebliches Umgehungspotenzial, da die Bestechungstatbestände durch die vorherige Vereinbarung eines Vertragsverhältnisses zwischen Amtsträger und Leistungsgeber ausgeschlossen werden könnten.[148] Letzteres versucht die Rspr. immerhin durch eine Gegeneinschränkung zu verhindern, wonach bereits der Vertragsabschluss als solcher als Vorteil angesehen werden kann.[149]

bb) Vorteilsadressat

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Das Gesetz stellt der Leistung an den Amtsträger (Eigenvorteil) ausdrücklich die Leistung an einen Dritten (Drittvorteil bzw. mittelbare Bestechung) gleich.[150] Die Variante des Eigenvorteils ist erfüllt, wenn die Leistung unmittelbar an den Partner der Unrechtsvereinbarung (d.h. den Amtsträger usw.) fließt (sog. unmittelbarer Eigenvorteil). Die Rspr. nimmt aber auch dann einen Eigenvorteil an, wenn die Leistung aus Verschleierungsgründen über einen Dritten – z.B. einen Strohmann oder eine wirtschaftlich dem Amtsträger zuzurechnende juristische Person – an den Amtsträger fließen soll (mittelbarer Eigenvorteil);[151] in diesen Fällen kann auch die (natürliche) Mittelsperson als Teilnehmer belangt werden (dazu Rn. 31).

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Von einem Drittvorteil ist dann auszugehen, wenn die Leistung in die endgültige Verfügungsgewalt des Dritten übergehen soll (Unrechtsvereinbarung zugunsten Dritter). Als Dritter kommt dabei jede natürliche[152] oder juristische Person[153] (auch der Staat)[154] in Betracht. Hierbei kommt es nach ganz h.M. auch nicht darauf an, dass der Amtsträger wenigstens mittelbar von dem Vorteil profitiert (etwa durch die Möglichkeit der Verforschung von Drittmitteln auf einem Universitätskonto), sodass auch rein altruistische Spenden an gemeinnützige Einrichtungen oder Einflussspenden an politische Parteien (§ 25 Abs. 2 Nr. 7 PartG)[155] erfasst sind.

c) Konnexität zwischen Pflichtwidrigkeit und Vorteil

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Die pflichtwidrige Diensthandlung und der Vorteil müssen in einem synallagmatischen Austauschverhältnis stehen („als Gegenleistung“). Diese als Unrechtsvereinbarung bezeichnete zugrundeliegende Verknüpfung kommt durch eine entsprechende Willensübereinstimmung der Vertragsparteien zustande. Differenzierungen sind hinsichtlich des zeitlichen Ablaufs zu beachten:

aa) Vereinbarung künftiger Handlung

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Das Unrecht der Bestechung ist dogmatisch dasjenige einer Anstiftung (Rn. 2). Entsprechend muss der Vorteil vom Geber dazu gedacht sein, den Amtsträger zur Vornahme der dienstpflichtwidrigen Handlung zu „bestimmen“ (vgl. § 334 Abs. 3 Nr. 2 StGB), also für diesen der entscheidende Motivationsfaktor zu sein.[156] Hierfür ist die zeitliche Reihenfolge des (geplanten) Leistungsaustauschs prinzipiell unbeachtlich;[157] sowohl die Aussicht auf den Lohn (bei Vorleistung des Amtsträgers) als auch die Abtragung der Dankespflicht (bei Vorleistung des Gebers) sorgen beim Bestochenen für eine ausreichende motivatorische Kraft des Unrechtsgeschäfts.[158] Erforderlich ist nur, dass die Einigung vor der Vornahme der Diensthandlung erfolgt ist.

bb) Nachträgliche Vereinbarung

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Wird die Unrechtsvereinbarung hingegen erst nach (angeblicher)[159] Vornahme der Dienstpflichtwidrigkeit geschlossen – z.B. wenn sich der Begünstigte für eine rechtswidrig erteilte Genehmigung erkenntlich zeigt –, handelt es sich um eine (grds. milder zu bestrafende) Belohnungskorruption (s. Rn. 4). Hierfür ist eine Einigkeit von Geber und Nehmer erforderlich, dass der Vorteil gerade als Lohn für die begangene Pflichtverletzung geleistet werden soll. Lässt sich nicht ermitteln, zu welchem Zeitpunkt die Unrechtsvereinbarung erfolgt ist, muss im Zweifel von der Nachzeitigkeit der Absprache ausgegangen werden.[160] § 3 EUFinSchStG ist auf nachträgliche Vereinbarungen nicht anwendbar.

3. Treffen der Unrechtsvereinbarung (Tathandlungen)

a) Allgemeines

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Infolge der Vorverlagerung der Strafbarkeit (Rn. 10) besteht die Tathandlung der Bestechungsdelikte nicht erst in der Vornahme der pflichtwidrigen Diensthandlung bzw. der Bestimmung zu oder der Belohnung dieser. Es genügt bereits, dass die Parteien eine auf den Leistungsaustausch bezogene Unrechtsvereinbarung anbahnen bzw. diese abschließen. Mit anderen Worten, Vorteil und Dienstpflichtwidrigkeit brauchen lediglich in Gestalt eines gedachten und kommunizierten Finalzusammenhangs vorzuliegen.[161]

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In dogmatischer Hinsicht weist die Unrechtsvereinbarung aufgrund des Anstiftungscharakters der Bestechung weitgehende Parallelen zur versuchten Anstiftung nach § 30 Abs. 1 S. 1 bzw. Abs. 2 Var. 1 und 2 StGB auf.[162] Ebenso wie bei § 30 StGB differenzieren die Tathandlungen der §§ 332, 334 StGB dabei nach dem Fortschritt des Abschlusses der Vereinbarung. Im Einzelnen sind folgende Kontrahierungsstufen zu unterscheiden (wobei es i.E. allenfalls für die Strafzumessung einen Unterschied macht, welche der Stufen erreicht worden ist)[163]: