Migración internacional: derechos de las personas migrantes en Argentina y en España

1.4. Los derechos de los extranjeros a la luz del sistema intramericano de derechos humanos

Según el artículo 22.6 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante CADH), podemos mencionar que son extranjeros para nuestro sistema jurídico regional, todas aquellas personas nacidas fuera del territorio de un Estado Parte o que no se encuentren en las condiciones de excepción previstas por la Constitución y las leyes para ser considerados nacionales argentinos (8). Por regla general, cada Estado fija en su derecho interno las condiciones a fin de considerar quienes ostentan la calidad de nacionales o de extranjeros (9).

Sin embargo, como lo establece la misma Constitución Nacional, ello no genera sobre los extranjeros categorías diferentes en derechos y garantías frente a los nacionales, ya que tales derechos son equiparables a “todos los habitantes del país” (artículos 16, 20 y 75 inc. 22 y concordantes) (10). Esto impediría, en principio, utilizar la condición de la nacionalidad para diferenciar en categorías legales o administrativas en materia de derechos (11). Sin embargo, ello no implica que el Estado esté impedido en fijar condiciones para el ingreso y egreso de los extranjeros, en el marco de sus políticas migratorias y aquellas excepciones en materia de acceso a medios de salud de alta complejidad o de acceso a ciertos cargos públicos.

La facultad del Estado de establecer su política migratoria (artículo 25 de la Constitución Nacional argentina) no lo exime ni restringe en forma alguna de las obligaciones de respeto, protección y garantía de los derechos de todas las personas sujetas a su jurisdicción. Si la adopción por el Estado de medidas restrictivas hacia los migrantes entrara en colisión con los derechos humanos básicos de los individuos destinatarios de esa medida, el Estado incurriría en una restricción no autorizada del goce o ejercicio de tales de derechos (12).

La Corte IDH ha insistido en su jurisprudencia consultiva (13) y contenciosa (14) en el hecho de que, en el ejercicio de su facultad de fijar políticas migratorias (15), los Estados pueden establecer mecanismos de control de ingreso a su territorio y salida de él con respecto a personas que no sean nacionales suyas, siempre que dichas políticas sean compatibles con las normas de protección de los derechos humanos establecidas en la Convención Americana (16). En efecto, si bien los Estados guardan un ámbito de discrecionalidad al determinar sus políticas migratorias, los objetivos perseguidos por las mismas deben respetar los derechos humanos de las personas migrantes (17). Esto no significa que no se pueda iniciar acción alguna contra las personas migrantes que no cumplan con el ordenamiento jurídico estatal, sino que al adoptar las medidas que correspondan, los Estados deben respetar sus derechos humanos y garantizar su ejercicio y goce a toda persona que se encuentre bajo su jurisdicción, sin discriminación alguna. Además, los Estados deben respetar las obligaciones internacionales conexas resultantes de los instrumentos internacionales del derecho humanitario y del derecho de los refugiados.

En esta línea, los Estados se han comprometido a promover el fortalecimiento de los derechos humanos como un componente central de las políticas y prácticas migratorias de los países de origen, de tránsito y de destino, asegurando la protección de los derechos humanos de los migrantes en el marco del ordenamiento jurídico de cada Estado, independientemente de su condición migratoria, y cualquiera que sea su nacionalidad, origen étnico, género o edad (18). Asimismo, han reiterado su compromiso con las personas que tienen el derecho a la protección internacional de los refugiados en América Latina (19). Lo anterior comporta la necesidad de adoptar un enfoque de derechos humanos con relación a las políticas migratorias (20) y respecto a las necesidades de protección internacional (21), asumiendo la interrelación y convergencia entre estas diferentes ramas del derecho internacional. Pero, más aún, por tratarse de niños y niñas debe prevalecer un enfoque encaminado a la protección y garantía de sus derechos en forma integral (22).

Los alcances de la categoría de extranjero, debe ser compatible con la de “migrante” según la práctica internacional aplicable (23). Aunque una persona dentro de un Estado puede ser un migrante, en un contexto transfronterizo, “migrante” según la Corte IDH es un término que abarca tanto a la persona que deja o que llega a otro Estado con el propósito de residir en él (24). Por otro lado, la Convenciónsobre Trabajadores Migrantes y sus familiares (25), señala en su artículo 1ª que la presente Convención será aplicable durante todo el proceso de migración de los trabajadores migratorios y sus familiares, que comprende la preparación para la migración, la partida, el tránsito y todo el período de estancia y de ejercicio de una actividad remunerada en el Estado de empleo, así como el regreso al Estado de origen o al Estado de residencia habitual (el resaltado es nuestro). Esta concepción de trabajador migrante implica que el carácter de “migrante” puede adquirirse incluso desde antes de salir del país, desde el momento de la preparación para la migración, lo que extiende la interpretación de migrante al que aún no ha salido de su país, pero que lo hará en futuro próximo. Esta última interpretación “amplia” del término “migrante” puede ser importante en el caso de los niños que, si bien no han dejado el país de su nacionalidad, sus padres sí lo han hecho, por lo que tienen planes en futuro próximo a reunirse con sus ellos en el exterior.

Aunque la garantía consagrada en el artículo 22.6 se refiere a los extranjeros que se encuentren “legalmente” en el territorio de un Estado, esto no significa que quienes hayan ingresado al país “irregularmente” o permanezcan en él más allá del tiempo permitido, no gocen de ningún tipo de garantía frente a la expulsión. Al respecto, la Corte IDH ha indicado que los migrantes indocumentados o irregulares se encuentran en una situación de vulnerabilidad pues están más expuestos a violaciones a sus derechos (26). Considerando esta situación, la Corte ha interpretado que al adoptar medidas que afecten a esta población, “los Estados deben respetar sus derechos humanos y garantizar su ejercicio y goce sin discriminación alguna por su regular o irregular estancia, nacionalidad, raza, género o cualquier otra causa” (27). De conformidad con esto, ha señalado que los “mecanismos de control de ingresos y salidas de migrantes indocumentados a su territorio (…) deben siempre aplicarse con apego estricto a las garantías del debido proceso y al respeto de la dignidad humana” (28). También ha señalado la Corte que “[…] es un atributo [del Estado] tomar decisiones soberanas acerca de su política de migración, las cuales deben ser compatibles con las normas de protección de los derechos humanos establecidas en la Convención Americana” (29). La Corte tuvo su primera oportunidad de pronunciarse sobre la situación de vulneración de derechos de extranjeros en situación irregular en el caso Vélez Loor vs. Panamá. Allí la Corte, hizo referencia al principio del efecto útil, a las necesidades de protección en casos de personas y grupos en situación de vulnerabilidad y a la interpretación dinámica de los tratados de derechos humanos (“instrumentos vivos”) (30) en relación con los derechos humanos de los migrantes, poniendo de resalto que “la comunidad internacional ha reconocido la necesidad de adoptar medidas especiales para garantizar la protección de los derechos humanos de este grupo” (31).

En cuanto al trato a los extranjeros o migrantes en forma irregular en un Estado, la doctrina nacional es conteste en expresar que si bien las garantías y derechos previstos en la Constitución y demás normas locales son destinadas primordialmente a los extranjeros que se encuentren legalmente en el territorio, esto no implica que los que se encuentran en situación irregular, no gocen de los derechos previstos en el artículo 18 de la Constitución Nacional, a fin de garantizar su derecho de defensa para demostrar sus razones o derechos a permanecer en el país (32). La Corte IDH ha establecido que es permisible que el Estado otorgue un trato distinto a los migrantes documentados en relación con los migrantes indocumentados, o bien entre migrantes y nacionales, “siempre que ese trato sea razonable, objetivo y proporcional y no lesione derechos humanos” (33). No obstante, “el deber de respetar y garantizar el principio de la igualdad ante la ley y no discriminación es independiente del estatus migratorio de una persona en un Estado”. Es decir, los Estados tienen la obligación de garantizar este principio fundamental a sus ciudadanos y a toda persona extranjera que se encuentre en su territorio, sin discriminación alguna por su estancia regular o irregular, su nacionalidad, raza, género o cualquier otra causa (34).

Al trato que se les debe garantizar a los extranjeros en general, debe sumase lo referido a los derechos que ostentan las niñas y niños migrantes más allá de su situación migratoria al que alude el artículo 22.6. Dentro de las situaciones que agravan la condición de vulnerabilidad de los niños y las niñas, se encuentra la condición de migrantes. Los migrantes son otro grupo en situación de vulnerabilidad, debido a situaciones de jure (desigualdades entre nacionales y extranjeros en las leyes) y de facto (desigualdades estructurales). Esta situación conduce al establecimiento de diferencias en el acceso de unos y otros a los recursos públicos administrados por el Estado. Además, existen prejuicios culturales acerca de los migrantes, que permiten la reproducción de las condiciones de vulnerabilidad, tales como los prejuicios étnicos, la xenofobia y el racismo, que dificultan la integración de los migrantes a la sociedad.

Así, la pertenencia a dos grupos en situación de vulnerabilidad (ser niño/a y migrante) incrementa el riesgo de sufrir mayores afectaciones a los derechos de los/as niños/as migrantes. Recientemente, la Corte IDH ha emitido una opinión consultativa sobre estos aspectos, en los que ha plasmado los lineamientos que los Estados debe seguir en el trato a los niños migrantes, más allá de sus estatus de legalidad o irregularidad en un Estado (35).

En el caso de la expulsión de los extranjeros que se encuentren legalmente (como irregularmente), la CADH admite que un Estado parte expulse a un extranjero que se encuentra en su territorio, siempre y cuando lo efectúe en cumplimiento de una decisión adoptada conforme a la ley. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dota a los extranjeros de dos garantías adicionales: “se permitirá a tal extranjero exponer las razones que lo asistan en contra de su expulsión, así como someter su caso a revisión ante la autoridad competente”. En este sentido, la Corte IDH ha expresado en el caso Ivcher Bronstein vs. Perú, en donde se cuestionaba el procedimiento seguido para la expulsión de un extranjero, que las garantías del artículo 8.2 CADH se aplican también a los procesos destinados a la determinación de los derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter, entre ellos, el procedimiento seguido para la expulsión de un extranjero (36).

En tal sentido, la expulsión de un extranjero en base al cumplimiento de una decisión adoptada conforme a la ley, implica que se respeten y garanticen tanto derechos de debido proceso en el derecho de los extranjeros de esgrimir sus defensas sobre su situación o estatus de estadía en el Estado, como así también el acceso a los recursos jurisdiccionales del Estado para hacer efectivos los primeros. La Corte Interamericana en oportunidad de pronunciarse en la Opinión Consultiva nº. 18/03 sobre “Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados”, luego de analizar el contenido del derecho al debido proceso a lo largo de su jurisprudencia y de la jurisprudencia de otros órganos de control de instrumentos de derechos humanos, expresó: (…) La Corte considera que el derecho al debido proceso legal debe ser reconocido en el marco de las garantías mínimas que se deben brindar a todo migrante, independientemente de su estatus migratorio. El amplio alcance de la intangibilidad del debido proceso se aplica no sólo ratione materiae sino también ratione personae sin discriminación alguna (37). Estas garantías deben aplicarse a procesos de expulsión, incluso en sede administrativa si acaso el ordenamiento interno del Estado contempla la existencia de dicho tipo de procesos como parte del proceso de expulsión. Además, es de importancia que los extranjeros puedan contar con asistencia legal efectiva, lo que adquiere especial relevancia en los casos de expulsión, por cuanto la posibilidad de acceder a ella muchas veces incide de manera determinante en un procedimiento migratorio (38), por lo que requiere que el Estado receptor tome en cuenta las particularidades de la situación y garantice sin excepciones que el extranjero/migrante cuente con asistencia técnica de calidad para que pueda gozar de un acceso efectivo a la justicia en términos igualitarios. El deber de garantizar la asistencia gratuita en estos casos emana, en gran medida, del principio de que los derechos deben ser implementados a través de mecanismos que sirvan para hacer valer los derechos consagrados en la Convención y del derecho a la igualdad de protección de la ley y ante la ley (39). Estos estándares han sido claramente fijados por la Corte Interamericana en el caso Vélez Loor vs. Panamá ya aludido. A los estándares fijados por la Corte Interamericana, debe señalarse también el tribunal interamericano ha sido pionero en consagrar el derecho a la información sobre la asistencia consular como derecho individual. En su Opinión Consultiva 16/99 sobre el Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantías del Debido Proceso Legal, la Corte declaró inequívocamente que el derecho del detenido extranjero a la información sobre la asistencia consular, consagrado en el artículo 36 de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares, “es un derecho individual y una garantía mínima protegida dentro del sistema interamericano” (40) y ha sido categórica al determinar que la comunicación debe efectuarse al momento de privar de la libertad al extranjero y, en todos los casos, antes de que éste brinde su primera declaración ante la autoridad (41). Este principio surgido en el sistema interamericano fue posteriormente adoptado por la Corte Internacional de Justicia en el caso La Grand vs. EE.UU (42).

En cuanto a la normatividad que regula los derechos y obligaciones de los extranjeros en el país, la aprobación de la Ley Nº 25.871 (43), vino a derogar prácticas de “selectividad” sobre qué tipo de extranjeros podían ingresar legalmente al país a la vez de modificar pautas que fomentaban la irregularidad y la discriminación en la legislación nacional (Decreto Ley Nº 22.439 – denominada también como Ley Videla). La actual ley de extranjería, también denominada “Ley de Migraciones”, tiene a la correspondencia entre las diversas leyes nacionales que regulan los derechos y obligaciones de los extranjeros con los postulados constitucionales, sobre todo a partir de la incorporación en la norma suprema de los tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional (44). La actual normativa nacional consagra derechos a los extranjeros en iguales condiciones que los nacionales en cuanto al derecho a la educación (artículo 7°), acceso a la salud pública primaria (art. 8°) incluso éstos derechos son también garantizados a los extranjeros irregulares. Como toda norma migratoria actual y acorde a los convenios internacionales aceptados por el país, la ley prevé el derecho de reunificación familiar (artículo 10) y la integración de los extranjeros como pautas de interculturalidad (artículo 14) a la vez que prohíbe todo tipo de actos discriminatorios (artículo 13) y de asistencia legal (artículo 86), entre otros. La actual ley migratoria establece como requisito que toda medida de posible expulsión de un extranjero que fuere ordenada por el órgano administrativo (Dirección Nacional de Migraciones), solo puede ser establecida previa efectiva comunicación al extranjero a fin que pueda regularizar su situación migratoria en un plazo perentorio. El extranjero tendrá derecho a las instancias administrativas para oponerse a la medida e incluso recurrir a la vía judicial en caso de corresponder (45). Esta normatividad nacional e internacional, es receptada por el Estado en consonancia con las obligaciones que emanan de su proceso de integración regional, que busca establecer políticas comunes no solo para sus nacionales, sino también en mecanismos migratorios de la región a través de la libre circulación de personas, particularmente con la aprobación de la Decisión MERCOSUR 64/10, por la cual se pretende implementar un plan de acción para la conformación progresiva de un Estatuto de la Ciudadanía del MERCOSUR, que entraría en vigor en 2021 (46).

En lo que respecta a la expulsión de extranjeros, la justicia nacional ha intervenido en diversas oportunidades en donde se analizó estos aspectos relativos a situaciones de expulsión de extranjeros y en los que se puede apreciar una fluctuante postura de los tribunales en cuando al respecto de los derechos de los extranjeros (47). En lo que respecta a casos en donde el máximo tribunal nacional resolvió casos de expulsión de extranjeros que fueran ponderados como contrarios a las normas internacionales, se pueden apreciar los casos de De la Torre (48) que llegara a demandarse ante instancias internacionales y fue causal para avanzar en la actual ley migratoria (49) o de Cai When huang (50). Diversas decisiones administrativas y judiciales sobre expulsión de extranjeros, fueron analizadas por los tribunales con criterios más proclives a las normas nacionales e internacionales. Desde los casos Zhang (51), referidos al derecho del extranjero a la reunificación familiar o Franchini (52) sobre la necesidad de contar con una orden judicial para la detención y expulsión de extranjeros. Incluso con antelación a la aprobación de la actual ley migratoria, tribunales nacionales revocaron la decisión de un juez de primera instancia de ordenar la expulsión de una menor que padecía una discapacidad mental, sin un proceso jurisdiccional al respecto. En R, C.R, el tribunal de alzada consideró que la medida del juez civil era incompatible con las garantías previstas en los artículos 8 y 22.8 de la CADH (53).

Más recientemente se ha debatido sobre los alcances de un decreto del poder ejecutivo nacional de Argentina por el cual se establecía una modificación de la ley migratoria nacional a fin de “agilizar” el proceso de expulsión del país de aquellos extranjeros que hayan cometido algún delito en el territorio nacional. El decreto 70/2017 del PEN señala como justificación de su implementación que cada Estado tiene “la prerrogativa soberana de decidir los criterios de admisión y expulsión de los no nacionales” (54). En ese sentido, afirma que esta potestad se ve actualmente dificultada por la duración de los procesos administrativos y judiciales que podían llegar a los siete años de tramitación para expulsar a alguien del país. Con estas justificaciones el Estadoinstrumentó la creación de un “Procedimiento migratorio especial sumarísimo” que permite negar el ingreso y expulsar a los extranjeros con mayor agilidad. La nueva norma (Art. 29) establece que no podráningresar las personas que presenten documentación falsa u omitan informar sobre sus antecedentes penales; los que cumplan condena o tengan antecedentes –tanto en Argentina como el exterior– “por delitos que merezcan según las leyes argentinas penas privativas de libertad” o “delitos de tráfico de armas, de personas, de estupefacientes, de órganos o tejidos, o por lavado de dinero o inversiones en actividades ilícitas”.

Tampoco podrán ingresar al país quienes estuvieron involucrados en actos de terrorismo, crímenes de guerra, de lesa humanidad o promuevan la prostitución. Estas a la vez, son las causales que podrían ser utilizadas para cancelar las residencias que se hubiesen otorgado cualquiera fuese su antigüedad. Es por eso que la Justicia ahora deberá notificar a la Dirección de Migraciones sobre todo auto de procesamiento firme, cierre de la investigación preparatoria o acto procesal equiparable y de toda condena por delito penal dictada contra un extranjero, en el plazo de 5 días hábiles de producido. El imputado a la vez, según el decreto 70/17, solo cuenta con tres días para interponer un recurso jerárquico ante la decisión de la autoridad migratoria previo a su expulsión. La expulsión del país por cometer o participar en un delito “doloso” también implica una prohibición de reingreso por un mínimo de 8 años y puede llegar a ser permanente, según el caso. Una vez implementada esta norma, la misma fue criticada por considerarse inconstitucional al ser violatoria de derechos humanos esenciales de los extranjeros por no ser una competencia legislativa delegada del PEN al modificar por un decreto una norma de alcance nacional como la migratoria. En ese sentido, diversos pronunciamientos judiciales declararon la inconstitucionalidad de la norma, por constituir una apropiación de facultades legislativas del Congreso Nacional y por vulnerar garantías judiciales de debido proceso, reconocidas en la Constitución y en tratados de derechos humanos (55). La Cámara consideró sobre este punto que “(…) en ese brevísimo plazo la persona migrante no puede hacer efectivo su derecho de defensa en juicio, con la debida asistencia letrada y, por ello, ese plazo resulta violatorio de las garantías mínimas exigidas en el artículo 8° de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, que se aplican para la determinación de los derechos de cualquier naturaleza, tal como lo decidió la Corte Interamericana en el caso Baena vs. Panamá, del 2 de febrero de 2001, parágrafo 137; y Tribunal Constitucional vs. Perú, del 31 de enero de 2001, parágrafos 71 y 83, que constituyen el fundamento de la doctrina de Fallos 335:1126; así como en el caso Vélez Loor vs. Panamá, del 23 de noviembre de 2010, parágrafos 179 y 180, entre otros precedentes”.

Estas reflexiones nos muestran un panorama de avance en la legislación internacional sobre la protección de los extranjeros en el ámbito americano, que a la vez se proyecta a las legislaciones y decisiones de los tribunales de los países del orbe regional como en el caso mencionado. Su avance y retroceso en cada caso, deben ser mirados a la luz de conocer como se enmarcan esas decisiones nacionales sobre los parámetros de interpretación internacional de los tratados de derechos humanos vigentes en garantía de los extranjeros.