Ordnungsbehördengesetz Nordrhein-Westfalen – Kommentar

Literaturverzeichnis

Hier werden im Text mehrfach zitierte Bücher mit den bibliografischen Angaben aufgeführt.

Die konsolidierten bzw. historischen Rechtsvorschriften des Landes (Gesetze, Verordnungen, veröffentlichte Erlasse) finden sich unter recht.de in der Elektronischen Sammlung im Internet zur kostenlosen Einsicht. Die Vorschriften werden nach der amtlichen Bezeichnung dort zitiert. Bei dem OBG und dem Polizeigesetz (PolG) wurde der Zusatz „NRW“ aus Vereinfachungsgründen weggelassen.

Entscheidungen des Verfassungsgerichtshofs (VerfGH) und des Oberverwaltungsgerichts (OVG) des Landes werden aus Platzgründen ohne Angabe des Landes oder des Ortes (Münster) zitiert; im Übrigen vgl. das Abkürzungsverzeichnis. Soweit Entscheidungen nicht in einer verbreiteten juristischen Zeitschrift veröffentlicht sind, werden Datum und Aktenzeichen angegeben, sodass zumindest die Recherche in einer Datenbank möglich ist.

Einleitung

Schönenbroicher

I. Rechtsgrundlagen des Ordnungs- und Polizeirechts in Nordrhein-Westfalen

1

Die Herausbildung und Verfeinerung rechtsstaatlicher Strukturen in der Bundesrepublik Deutschland seit 1945 kann man besonders gut am Beispiel des Polizei- und Ordnungsrechts in Nordrhein-Westfalen verfolgen[1]. Rechtsgrundlage für die Gefahrenabwehr war zunächst das Preußische Polizeiverwaltungsgesetz (PVG) vom 1. Juni 1931[2] (in der Fassung der Bekanntmachung der für den Aufgabenbereich der Polizei geltenden Neufassung des Preußischen Polizeiverwaltungsgesetzes vom 27. November 1953[3]), in Verbindung mit dem Gesetz über die Organisation und die Zuständigkeit der Polizei im Lande Nordrhein-Westfalen (POG) vom 11. August 1953[4].

2

Mit dem „Gesetz über Aufbau und Befugnisse der Ordnungsbehörden – Ordnungsbehördengesetz (OBG)“ – vom 16. Oktober 1956 hat der Landesgesetzgeber den Versuch unternommen, ein allgemeines „Grundgesetz“ für den gesamten Bereich des Rechts der nichtpolizeilichen Gefahrenabwehr zu schaffen, in dem nicht nur Organisation und Handlungsformen, sondern auch grundlegende Fragen des staatlichen oder kommunalen Verwaltungsvollzugs (Art. 78 LV) und der Aufsicht geregelt wurden. Der Landesgesetzgeber hat dabei von der grundgesetzlich verliehenen Rechtsetzungsmacht für das Ordnungsrecht Gebrauch gemacht (Art. 70 Abs. 1 GG)[5].

3

Die Leistung des Gesetzgebers des OBG erscheint umso bemerkenswerter, wenn man bedenkt, dass die allgemeine (administrative) Landesorganisation – einfachrechtlich, auf der Grundlage des Art. 77 Satz 1 der Landesverfassung NRW – erst 1962 in dem Landesorganisationsgesetz (LOG) geregelt wurde. Die allgemeine Vorschrift zur Regelung des Verfahrens, das Verwaltungsverfahrensgesetz (Bund und Land), erging gar erst 1976, obgleich ein Bund-Länder-Ausschuss unter nordrhein-westfälischer Leitung schon 1963 einen entsprechenden Musterentwurf vorgelegt hatte[6]. Der Gesetzgeber des OBG hat also in mancherlei Hinsicht juristisches Neuland betreten, was das rechtsstaatlich geprägte Recht der Gefahrenabwehr unter dem freiheitlichen Regime von Grundgesetz und Landesverfassung angeht, und mancher Regelungen haben später in das allgemeine Verwaltungsverfahrensgesetz Eingang gefunden[7]. All dies entsprach der Absicht seiner Schöpfer: Rietdorf hat im Vorwort zur ersten Auflage seines Kommentars (1957) darauf aufmerksam gemacht, es komme nicht darauf an, das Recht der Gefahrenabwehr zu „verbesondern“, sondern zu „verallgemeinern“[8], das moderne Ordnungsbehördengesetz „fülle eine in der Praxis seit langem empfundene Lücke“[9].

4

Das OBG wurde seitens der Landesregierung am 12. Februar 1954 erstmals in den Landtag eingebracht[10], unter dem 9. September 1954 ein zweites Mal[11]. Es wurde zweimal neu bekanntgemacht (1969[12] und 1980[13]). Die Änderungen seit 1980 lassen sich in der kostenlosen Elektronischen Sammlung des Landesrechts verfolgen[14].

5

Das Gesetz liegt in seinen wesentlichen Vorschriften noch heute unverändert vor: Auch dies ein Gütezeichen, was die Durchdachtheit der Vorschriften und die Formulierungskunst seiner Schöpfer angeht; auf die wenigen Kritikpunkte im Einzelnen wird in diesem Kommentar hingewiesen.

6

Das Recht der polizeilichen Gefahrenabwehr findet sich im Polizeigesetz des Landes Nordrhein-Westfalen (PolG) in der Fassung der Bekanntmachung vom 25. Juli 2003[15]. Hinsichtlich der Organisation der Polizei wurde – als eine Art Spezialvorschrift zum Landesorganisationsgesetz (LOG) – ein eigenes Gesetz erlassen[16]: das Gesetz über die Organisation und Zuständigkeit der Polizei im Lande Nordrhein-Westfalen – Polizeiorganisationsgesetz (POG NRW) –, in der Bekanntmachung der Neufassung vom 5. Juli 2002[17].

7

Ferner hat der Landesgesetzgeber eine Reihe von Spezialnormen im Bereich des engeren Sicherheitsrechts geschaffen, von denen an erster Stelle das Verfassungsschutzgesetz zu nennen ist[18]. Auf das von Bund und Ländern in der Zwischenzeit erlassene Sonderordnungsrecht des Besonderen Verwaltungsrechts wird insbesondere bei §§ 1, 3 und 12 eingegangen.

II. Ziele, Zweck und Regelungsstruktur des Ordnungsbehördengesetzes
1. Grundsatzgesetzgebung

8

Erstens soll das Gesetz das Grundgerüst, die Grundsatzgebung für Organisation, Zuständigkeiten und Eingriffsrechte der Ordnungsbehörden – im Sinne der Eingriffsverwaltung – in Nordrhein-Westfalen bilden. Dass ein Staat solche Grundsatzgesetze im organisatorischen Bereich vorhält, ist nicht selbstverständlich, und allgemein-rechtsdogmatisch ist die Kategorie der einfachrechtlichen Grundsatzgesetze sicher auch nicht unbedenklich[19]. Dem nordrhein-westfälischen Landesorganisationsgesetzgeber jedoch ist eine durch Grundsätze – und nicht durch Wildwuchs – geprägte Landesorganisation seit 1946 durchgehend ein Anliegen. Die mancherorts (auch in der Staatsrechtswissenschaft) zu hörende Einschätzung, es gebe im Wesentlichen kein Organisationsrecht der Länder, deren Organisation müsse gar als ungeordnet bezeichnet werden, trifft für Nordrhein-Westfalen nicht zu[20]. Bedenklich erschiene allenfalls, dass es für die Polizeiorganisation ein separates Gesetz gibt; diese Regelungen gehörten wohl in das Polizeigesetz und das LOG.

2. Bewahrung und Verstärkung rechtsstaatlicher Prinzipien in der Eingriffsverwaltung

9

Zweitens sollten mit dem OBG die „rechtsstaatlichen Errungenschaften“ des Preußischen Polizeiverwaltungsgesetzes von 1931 nicht nur bewahrt, sondern „übernommen und teilweise noch verstärkt“ werden[21]. Aus heutiger Sicht ist erstaunlich, dass das Handeln der allgemeinen Verwaltung noch lange nach dem Zweiten Weltkrieg nicht einmal in den Grundzügen gesetzlich geregelt, sondern nach ungeschriebenen, zum Teil umstrittenen und unklaren allgemeinen Rechtsgrundsätzen „organisiert“ war. Das OBG füllte für die Eingriffsverwaltung diese Gesetzeslücke zumindest zum Teil aus (etwa § 20 Abs. 1 bis 3 in der Ursprungsfassung: Schriftform, Bestimmtheitserfordernis – jetzt § 37 Abs. 1 VwVfG). Zugleich führte es die großen Errungenschaften des preußischen Polizeirechts des Kaiserreichs und der Weimarer Republik fort[22]. Es ging um die rechtsstaatliche Einhegung, ja „Zähmung“ der Gefahrenabwehrbehörden, indem diesen klare, vor allem limitierende gesetzliche Handlungsvorgaben gemacht wurden (materieller Polizeibegriff). Hierzu gehören insbesondere die Trennung von Aufgaben- und Befugnisnorm (§§ 1, 14) sowie die Ausformulierung und verbindliche Geltung des Verhältnismäßigkeitsprinzips[23]. Besonders wichtig auch die Verpflichtung der Ordnungsbehörde, die Rechtsgrundlage ihres Handelns anzugeben, was den heilsamen Zwang auslöst, sich zuvor darüber klar zu werden, „ob die Maßnahme auf Grund einer generellen oder speziellen Ermächtigung oder auf Grund beider erlassen wird“[24]. Die Vorschriften im OBG sind demgemäß zu Recht nicht ausschließlich als Rechtssätze, sondern auch und gerade als rechtsstaatliche Erinnerungen und Ermahnungen und praktische Handlungsanweisungen an die Adresse der gesetzesausführenden Behörden gedacht.

3. Die Verschränkung mit dem Aufsichtsproblem („Pflichtaufgabe zur Erfüllung nach Weisung“)

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Drittens wurden mit dem OBG offenkundig auch kommunalverfassungsrechtliche Regelungsabsichten verfolgt bzw. politische Kompromisse der Landesregierung mit den kommunalen Spitzenverbänden in Gesetzesform gegossen. Im Hintergrund steht, dass es in Nordrhein-Westfalen schon seit der legendären Steinschen Städteordnung aus dem Jahre 1808[25] eine (parteiübergreifende) Tendenz gibt, den Ausgangsvollzug auf der untersten Ebene nicht versäulten staatlichen Sonderverwaltungen anzuvertrauen, sondern vor allem kommunalen Einrichtungen, in den heutigen Organisationsformen also den Gemeinden und Kreisen.

11

Ein alter Streitpunkt war dabei, in welcher rechtlichen Rahmenstruktur und mit welchen Weisungsrechten übergeordneter Stellen diese Aufgaben wahrzunehmen seien. Während von kommunaler Seite schon immer die Forderung nach weitgehender Ingerenzfreiheit erhoben wurde, kann es nicht verwundern, dass Stimmen, die eher der staatlichen Praxis verpflichtet waren, für ein durchaus kräftiges Weisungsrecht eintraten, um einen recht- und gleichmäßigen Aufgabenvollzug im ganzen Land (vor 1945: Preußen, dann: Nordrhein-Westfalen) sicherzustellen. Die „Tradition des staatlichen Polizeimonopols“ war ein „preußisches Dogma“, allerdings ein recht umstrittenes und nicht zu allen Zeiten geltendes[26]. War vor der Steinschen Städteordnung die „gute polizey“ lange Zeit Selbstverwaltungsangelegenheit der Städte[27], setzte sich im 19. Jahrhundert in der preußischen Staatspraxis, in Rechtsprechung und Gesetzgebung immer mehr die Meinung durch, dass die Polizei ausschließlich staatliche, nicht kommunale Angelegenheit sei[28]. Dementsprechend bestimmte § 1 des Preußischen Polizeiverwaltungsgesetzes in bemerkenswerter Klarheit: „Die Polizei ist Angelegenheit des Staates“[29], und so lautet heute noch § 1 POG: „Die Polizei ist Angelegenheit des Landes“[30].

12

Polizeikommunalisierungen durch die britische Besatzungsmacht zwischen 1945 und 1951[31], anfangs nicht einmal publiziert[32], in der Begründung kaum überzeugend und in der Durchführung zum Teil ungeordnet und unklar[33], blieben Episode[34]. Der erste NRW-Innenminister, Walter Menzel (SPD), arbeitete darauf hin, die Polizei unter die Kontrolle der Landesregierung bzw. des Innenministers zu stellen, dabei orientierte er sich an der preußischen Polizei unter Carl Severing; er betonte auch die Notwendigkeit der zivilen Führung der Polizei[35]. Staatliche Polizeibehörden auf der Ausgangsstufe sind die Polizeipräsidien und die Landräte als untere staatliche Verwaltungsbehörden. Die Ordnungsbehörden dagegen sind kommunale Behörden (sog. echte Kommunalisierung), auch eine Folge des Polizeikompromisses der Landesregierung (Innenminister Franz Meyers, CDU) mit den Kommunen aus dem Jahre 1953: staatliche Polizei, kommunale Ordnungsbehörden[36].

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Unklar und sehr lange umstritten war, welche Verwaltungstätigkeiten zu dem Begriff „Polizei“ im Einzelnen zu zählen waren. Schon 1932 merkte Franzen in seinem Kommentar zum PVG an, die Gemeinden übten gewisse „Polizeigebiete als Selbstverwaltungsangelegenheiten aus, z. B. die Aufsicht nach dem Geschlechtskrankheitengesetz und die Wohnungsaufsicht“[37]. Das Problem der Reichweite des Polizeibegriffs (im Sinne der Gefahrenabwehr, nicht der Wohlfahrtsverwaltung[38]) und der „Entpolizeilichung“ von Rechtsmaterien, die wir heute als Besonderes Verwaltungsrecht (Eingriffs- oder sogar Leistungsverwaltung, Sonderordnungsrecht in der Terminologie des § 12) bezeichnen würden, traf sich an diesem Punkt mit der Frage, ob und welche staatlichen oder kommunalen Behörden für welche Aufgaben der Gefahrenabwehr zuständig sein sollten[39]. Bei der Abfassung des Preußischen Polizeiverwaltungsgesetzes von 1931 wurde intensiv um diese Fragen gerungen[40], und nach 1945 setzten sich die Diskussionen fort, beschleunigt durch die unklaren und unausgereiften Kommunalisierungsbestrebungen der Besatzungsmächte[41]: „Dass die Polizei in Deutschland für Aufgaben der Bauverwaltung oder der Gewerbeaufsicht zuständig war, konnten die Amerikaner nicht verstehen. Polizei war für sie gleichbedeutend mit Uniform und möglicher Anwendung von körperlichem Zwang.“[42] In Deutschland dagegen gab es – jedenfalls bis vor 1918 – alle möglichen sogenannten „Polizei“rechtsmaterien, sogar die „Gesindepolizei“, die sich um das Führen der „Gesindedienstbücher“ durch das „Gesinde“ kümmerte[43]. Es war „schulpolizeilich“ verboten, Schulkinder während der Schulzeit mit Arbeiten zu beschäftigen etc.[44].

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Bedenkt man, dass sich schon 1956 weite Bereiche des heute sogenannten „Besonderen Verwaltungsrechts“ aus dem früheren „Polizeirecht“ im Wege der „Entpolizeilichung“ heraus entwickelt hatten[45] und diese Aufgaben von kommunalen Behörden vollzogen wurden, konnte der nordrhein-westfälische Gesetzgeber nicht bei der pauschalen Aussage bleiben, „die“ Polizei sei Angelegenheit des Landes. Ihm stellte sich vielmehr die Aufgabe, die nicht zum engeren Polizeibegriff gehörenden, von kommunalen Stellen wahrgenommenen Aufgaben der „Gefahrenabwehr“ (Eingriffsverwaltung, sog. materieller Polizeibegriff[46]) in einer rechtlichen Form zu regeln, welche einerseits den staatlichen Aufsichts-, Steuerungs- und Überwachungsinteressen entsprach, andererseits mit der kommunalen Selbstverwaltungsgarantie (Art. 78 Abs. 2 bis 4 LV) vereinbar war. Man greift daher zu kurz, reduziert man die Trennung von Ordnungsbehörden- und Polizeirecht nach 1945 nur auf Vorgaben und Verfügungen der Besatzungsmächte[47]. Rietdorf hat in der ersten Auflage seines Kommentars festgehalten: „Der seit Jahrhunderten, ja eigentlich von Anfang an, in Gang befindliche Verengungsprozeß des Polizeibegriffs ist auch heute noch nicht abgeschlossen. An die Stelle der Generalermächtigung des Staates zur Gefahrenabwehr, die es gestattete – unter Umständen nach wechselndem Ermessen –, abgeschlossene Lebensbereiche im Verordnungswege zu regeln, ist in zunehmenden Maße die spezialgesetzliche Behandlung zusammengehöriger Sachgebiete getreten.“[48] Rechtsstaatlich ging es um Präzisierung, weg von der Generalklausel – rechtsförmlich jedoch wollte der OBG-Gesetzgeber zur Wahrung der allgemeinen Prinzipien ein Grundgesetz der nichtpolizeilichen Gefahrenabwehr schaffen, mit umfassender Gültigkeit (§ 1) nicht nur für das Recht der allgemeinen Ordnungsbehörden, sondern auch für die sich fachlich immer stärker ausdifferenzierenden neuen Stammnormen auf den Feldern des Sonderordnungsrechts (§ 12).

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Sehr kompliziert geworden ist die Regelung der Pflichtaufgaben zur Erfüllung nach Weisung und die Übertragung dieser Kunstfigur in das Ordnungsbehördenrecht. Das aufgabenmonistische Verständnis des Art. 78 Abs. 2 und 4 LV und die einfachrechtliche Umsetzung dieser verfassungsrechtlichen Lehre – oder, je nach Betrachtungsweise: Irrlehre – in Landesorganisationsgesetz, Kreisordnung, Gemeindeordnung und Ordnungsbehördengesetz machen den nordrhein-westfälischen Staatsaufbau unangemessen schwer verständlich. Der Aufgabenmonismus („Weinheimer Entwurf“) geht gedanklich nicht von einer staatlichen Zuweisung von Aufgaben an die Kommunen aus, sondern von gewissermaßen originären, vorgefundenen kommunalen Aufgaben, bei denen nur eng begrenzte staatliche Aufgabenzuweisungen als verfassungsrechtlich zulässig vorgestellt werden können[49]. Danach sind jedoch weder die pflichtigen Selbstverwaltungsaufgaben noch die Bundesauftragsverwaltung und die Fachweisungsrechte beim Vollzug von Bundesrecht (Art. 84, 85 GG) dogmatisch hinreichend erklärbar. Die Ansicht dürfte kaum mit der grundgesetzlichen Regelung vereinbar sein, wonach die Kommunen Teil der Verwaltungsebene der Länder sind[50]. Der grundgesetzliche Begriff der Selbstverwaltung in Art. 28 Abs. 2 GG kann als Grundlage für den Aufgabenmonismus nicht herangezogen werden[51]. Rechtsmaterien wie etwa das Ausländerrecht sind unter keinem Gesichtspunkt (rein) örtliche Angelegenheiten, welche (nur) die gerade mehr oder weniger zufällig zuständige Ortsgemeinde oder Kreisebene als Sonderordnungsbehörde[52] im „eigenen“ Wirkungskreis angehen würden. Im Grunde ist der Aufgabenmonismus ein Relikt aus der Besatzungszeit nach 1945[53] (vor Gründung der Länder und Einrichtung der Bundesrepublik als Gesamtstaat) und staatsrechtlich nicht zu begründen[54].

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Folge der Ausgestaltung der ordnungsbehördlichen Gefahrenabwehraufgaben als Pflichtaufgaben zur Erfüllung nach Weisung sind nicht nur dogmatische Unklarheiten und Streitigkeiten bis heute[55]. Auch die komplizierte Architektur des zurückgenommenen sonderaufsichtlichen Fachweisungsrechts in den §§ 9 ff. ist Ergebnis der monistischen Grundanlage des OBG[56]. Dabei bedürfte es der dogmatischen Figur der Pflichtaufgaben und des Aufgabenmonismus weder, um die Zulässigkeit der Zurücknahme des Fachweisungsrechts des Staates auf bestimmten Feldern nach den Kriterien des § 9 zu begründen[57], noch, um z. B. den kommunalen Regelvollzug auf der Ausgangsstufe in NRW zu rechtfertigen. Einigkeit besteht heute darin, dass die Kommunen bei Weisungen jedenfalls klagebefugt sind[58].