Praxishandbuch Medien-, IT- und Urheberrecht

1.5 Einzelne Abgrenzungsfragen – Online-Auftritte mit audiovisuellen Elementen, „Rundfunk“ auf Videoplattformen und in Social Media, Business-TV

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Audiovisuelle Inhalte in Nachrichtenportalen, Vereins-TV-Portalen oder Plattformangeboten im Internet sind nur Rundfunk, wenn sie linear empfangen werden, für die Allgemeinheit bestimmt sind und die erforderliche Meinungsbildungsrelevanz aufweisen. Entscheidend ist die aktive Rolle des Anbieters bei der Verbreitung und die passive Rezeption anstelle der aktiven Anwahl einer einzelnen Sendung durch den Nutzer. Wenn das Angebot zum Abruf an einem durch den Nutzer bestimmten Zeitpunkt verfügbar ist und dieser selbst das Angebot starten und beenden kann, ist aufgrund der fehlenden Linearität nicht von Rundfunk auszugehen. Werden audiovisuelle Inhalte zum Einzelabruf auf eine Webseite oder einen Social Media-Account eingestellt, liegt kein Rundfunk mehr vor.

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Damit fallen auch Kanäle und Playlists von Anbietern auf Videoplattformen wie YouTube aus dem Rundfunkbegriff heraus. Hier kann zwar ein Anbieter ein gewisses Programmschema vorgeben und damit auch einen Sendeplan simulieren. Der Abspielvorgang wird aber immer individuell in Gang gesetzt. Die Startsendung lässt sich individuell auswählen und ein Wechsel der „Einzelsendung“ ist wie in einer Online-Videothek jederzeit möglich.[52] Wenn allerdings diese Inhalte vom Anbieter parallel auch über Live-Streams zur Verfügung gestellt werden, kann für diesen Teil des Angebots der Rundfunkbegriff erfüllt sein.[53]

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Web-TV (Web-Casting), bei der die Erst- oder Parallelausstrahlung im Netz erfolgt, ist grundsätzlich Rundfunk. Dies kann nach Ansicht der Medienanstalten auch schon die wöchentlich ausgestrahlte Pressekonferenz sein, sofern die Sendung ein Mindestmaß an journalistischer Gestaltung aufweist, da ein Sendeplan vorliegt. Entsprechend musste beispielsweise der FC Bayern München für sein (allerdings wesentlich reichhaltigeres) Web-TV-Angebot eine Zulassung der ZAK über die Bayerische Landeszentrale für neue Medien einholen. Die einmalige oder unregelmäßige Veranstaltung eines Google Hangouts ist dagegen mangels Sendeplan kein Rundfunk.[54]

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Für Smart-TVs, bei denen der Fernseher alleine oder in Verbindung mit einem Dongle oder einer Set-Top-Box als Empfangsplattform für verschieden Dienste fungiert (Hybrid-TV), ergeben sich keine Besonderheiten. Für jeden einzelnen Dienst ist zu untersuchen, ob dieser den Rundfunkbegriff erfüllt. Soweit Anbieter und Dienste wie Netflix oder Amazon Prime über Apps auf Smart-TVs empfangbar sind, ändert sich nichts an ihrem Charakter als „Video-on-Demand“-Dienst. Dies gilt auch, wenn neue Eigenproduktionen nach einem festgelegten Veröffentlichungsplan eingestellt werden. Hier gilt das oben für Playlists auf Videoplattformen ausgeführte. Im Vordergrund steht weiterhin der Abrufcharakter, es handelt sich um Telemediendienste und nicht um Rundfunk.

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Ein viel diskutierter Grenzfall ist das Live-Streaming von Ereignissen, die nicht vom Dienstanbieter selbst in eine bestimmte chronologische Ordnung gebracht werden. Dies betrifft vor allem Sportereignisse, insbesondere etwa die Olympischen Spiele. Der „Sendeplan“ wird hier vom Veranstalter des Ereignisses vorgegeben. Mangels freier Anwählbarkeit des Angebots durch den Zuschauer und Bindung an das Schema soll aber auch hier grundsätzlich zulassungspflichtiger Rundfunk vorliegen.[55] Dies ist richtig, da immer noch ein „Sendeplan“ vorliegt. Ob dieser von einem Dritten inhaltlich vorgeben wird, kann höchstens bei Prüfung der Veranstaltereigenschaft eine Rolle spielen, vermag aber nichts an der Einstufung des Dienstes selbst als Rundfunk ändern.

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Firmen- bzw. Business-TV ist kein Rundfunk, soweit sich das Angebot ausschließlich an Mitarbeiter eines bestimmten Unternehmens richtet. Unerheblich ist, ob das Angebot nur eigenen Mitarbeitern oder (auch) mit dem Unternehmen eng verbundene Dritten zur Verfügung gestellt wird. Auch in letzterem Fall liegt regelmäßig kein Rundfunk vor.[56] Unter dem Begriff Kunden-TV werden Dienste verstanden, die gezielt an Geschäftslokale gespielt werden, um dort als audio- oder audiovisueller Dienst an Kunden (Ladenbesucher) weiterverbreitet zu werden. Kunden-TV richtet sich also im Ergebnis nicht nur an Mitarbeiter oder eng verbundene Dritte, sondern ist für alle Kunden im Laden hörbar. Da die Erstausstrahlung aber auf den beschränkten Kreis der Geschäftspartner oder Filialen des Anbieters begrenzt ist und die anschließende Hör- oder Sichtbarmachung für die Endkunden ohne den Einsatz elektromagnetischer Schwingungen erfolgt, soll ebenfalls kein Rundfunk vorliegen.[57] Dies ist zweifelhaft, denn soweit grundsätzlich jeder potentiell Kunde ist, richtet sich das Angebot an die Allgemeinheit.[58] Im Gegensatz hierzu soll bei Hotel- oder Krankenhausfunk Rundfunk vorliegen.[59] Eigenwerbekanäle von Unternehmen sind Rundfunk.[60] Sofern bei diesen Diensten die Rundfunkeigenschaft erfüllt ist, stellt sich aber stets die Frage einer Ausnahme nach § 2 Abs. 3 Nr. 1 RStV wegen der (möglicherweise) begrenzten Nutzerzahl.

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Insgesamt ist bei Angeboten, die möglicherweise einer rundfunkrechtlichen Regulierung unterfallen, eine enge Kooperation mit der jeweiligen Landesmedienanstalt zu empfehlen. So können Anbieter auch Freiräume jenseits der Frage Rundfunk/Telemedium gewinnen und ein umständliches rundfunkrechtliches Zulassungsverfahren mitunter vermeiden. Zudem sehen die Landesmediengesetze „Experimentierklauseln“ vor, die in Absprache mit der zuständigen Landesmedienanstalten die Befreiung von der rundfunkrechtlichen Genehmigungspflicht bei Pilotprojekten oder Betriebsversuchen ermöglichen können. Auch auf solche Regelungen kann bei neuen audiovisuellen Internetangeboten im Einzelfall zurückgegriffen werden.[61]

1.6 Rechtspolitische Bewertung und Ausblick

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De lege ferenda stellt sich die Frage, ob die strikte Unterteilung in lineare und nicht-lineare audiovisuelle Dienste, wie sie die AVMD-RL vorsieht und als grds. Weichenstellung vom Rundfunkstaatsvertrag übernommen wurde, sinnvoll ist. Wenn der lineare Empfang nur eines von vielen Angeboten und Nutzungsformen auf einer diversifizierter Medienplattform ist, das letztlich neben den anderen Nutzungsmöglichkeiten nicht sonderlich heraussticht, ist ein unterschiedliches Regelungsregime für Rundfunk und Telemedien nur schwer zu rechtfertigen. Im Hinblick auf die massive Etablierung hybrider Angebote, ist bereits jetzt ein deutliches Fragezeichen an die Stellung des linearen Fernsehens bei der Mediennutzung zu setzen. Der derzeitige Reformprozess der AVMD-Richtlinie wäre geeignet, diesem gesellschaftlichen Umbruch in der heutigen Mediennutzung Rechnung zu tragen. Allerdings halten sowohl der ursprüngliche Vorschlag der Kommission zur Novellierung der AVMD-RL[62] als auch die Entwürfe von Parlament[63] und Rat[64] an der Unterteilung in lineare und nichtlineare Dienste fest.[65] Gleichwohl lassen alle Entwürfe eine stärkere Fokussierung auf hybride Angebote, insbesondere eine Erweiterung des Geltungsbereichs der Richtlinie auf Videoplattformdienste, erkennen.[66] Sollte der Trilog zwischen Kommission, Parlament und Rat zügig voranschreiten, kann zum Jahresende 2017 eine reformierte AVMD-RL erwartet werden. Auch auf nationaler Ebene wurde die Reformbedürftigkeit des Rundfunkrechts erkannt: Derzeit wird über einen neuen Rundfunkstaatsvertrag diskutiert, der dem technologischen Wandel begegnen und den Rechtsunsicherheiten beim Einsatz von Videoplattformen für Livestreams im Wege eines „abgestuften Systems“ beheben soll. So sollen insbesondere Einzelpersonen mit geringer Reichweite nicht zum Erwerb einer kostenintensiven Rundfunklizenz verpflichtet sein.[67]

2. Unbedenklichkeitsbestätigung und Rückholklausel

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Um dem Diensteanbieter von Telemedien im Graubereich zwischen Telemedien und Rundfunk Rechtssicherheit zu gewähren, sieht § 20 Abs. 2 RStV ein Verfahren vor, das ihn insbesondere vor einem Ordnungswidrigkeitsverfahren nach § 49 Abs. 1 Nr. 17 RStV wegen Rundfunkveranstaltung ohne rundfunkrechtliche Zulassung schützt. Der Diensteanbieter kann nach S. 3 der genannten Bestimmung bei der zuständigen Landesmedienanstalt einen Antrag auf rundfunkrechtliche Unbedenklichkeit stellen. Wird dem entsprochen, so verfügt er über die Erklärung, dass sein Dienst materiell nicht dem Rundfunk zuzuordnen ist und dass er unter dem Aspekt der Anwendung rundfunkrechtlicher Bestimmungen als unbedenklich einzustufen ist. Wenngleich es sich hierbei nur um eine rechtliche Beurteilung durch die Landesmedienanstalt handelt, so erhält der Antragsteller doch einen feststellenden Verwaltungsakt, der ihn bei Rechtskraft vor der Notwendigkeit schützt, ein rundfunkrechtliches Zulassungsverfahren zu beschreiten.[68]

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Unabhängig von einem Antrag des Diensteanbieters auf Unbedenklichkeitsbestätigung lässt § 20 Abs. 2 RStV der zuständigen Landesmedienanstalt die Möglichkeit, einen Telemediendienst, der sich in Richtung Rundfunk entwickelt, doch einem Rundfunkzulassungsverfahren zu unterwerfen (rundfunkähnliche Informations- und Telekommunikationsdienste).[69] Die Landesmedienanstalt kann sich also stets ihre aufsichtsrechtliche Zuständigkeit über den Dienst zurückholen. Schon aus diesem Grunde ist es zu empfehlen, die Unbedenklichkeitsbestätigung aus eigenem Antrieb frühzeitig zu beantragen, bevor die Landesmedienanstalt ihrerseits tätig wird. Wird die Feststellung getroffen, dass sich ein elektronischer Informations- und Kommunikationsdienst dem Rundfunk so angenähert hat, dass er dem Rundfunkbegriff zuzuordnen ist, so muss der Anbieter, nachdem die Feststellung ihm bekannt gegeben ist, nach seiner Wahl unverzüglich einen Zulassungsantrag stellen oder innerhalb von drei Monaten den elektronischen Informations- und Kommunikationsdienst so anbieten, dass der Dienst nicht dem Rundfunk zuzuordnen ist.

3. Abgrenzung zu den Diensten des TKG

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Die Abgrenzung der Telemediendienste zu den Diensten des TKG erfolgt aufgrund einer funktionalen Betrachtung. Das Telekommunikationsgesetz bezieht sich weit überwiegend auf den technischen Aspekt der Telekommunikation. Soweit es sich bei dem zu beurteilenden Dienst um eine Transportleistung handelt, d.h. der Dienst sich ganz auf die Übertragung von Signalen beschränkt, findet nur das TKG Anwendung. Nach Auffassung der Rechtsprechung kommt es dabei nicht darauf an, ob die Signalübertragung durch den Diensteanbieter selbst oder durch Dritte (Access-Provider) über das offene Internet erfolgt. Danach kann auch ein Anbieter von E-Mail-Diensten wie Google mit seinem Dienst Gmail der telekommunikationsrechtlichen Regulierung und damit der Meldepflicht nach § 6 Abs. 1 TKG unterliegen.[70] Wenn es aber um die Inhalte geht, dann sind auch das TMG und, je nach Ausgestaltung des Dienstes, der RStV anwendbar.[71] Im Bereich des Datenschutzes beschränkt § 11 Abs. 3 TMG die Anwendbarkeit des TMG auf §§ 15 Abs. 8 und 16 Abs. 2 Nr. 2, 4 TMG, wenn die Dienste überwiegend in der Signalübertragung bestehen. Bei jeder Dienstleistung des Anbieters ist daher zu prüfen, ob die Transportleistung oder der transportierte Inhalt im Vordergrund steht.[72] Eine Ausnahme besteht auch in den Fällen, in denen die Dienstleistung zwar weit überwiegend in der Übertragung von Signalen besteht, aber nicht ausschließlich (telekommunikationsgestützte Dienste, § 3 Nr. 25 TKG)[73]. Diese unterliegen ausschließlich dem TKG.

III. Regelungsregime der Telemediendienste

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Das TMG regelt gewisse gemeinsame Prinzipien, die für alle Telemediendienste gelten. Darüber hinaus finden sich im VI. Abschnitt des RStV weitergehende Anforderungen für die Telemedien mit journalistisch-redaktionell gestalteten Inhalten. Die im TMG getroffenen Regelungen setzen, insofern den Gesetzgebungskompetenzen folgend, die wirtschaftlichen Rahmenkoordinaten für Telemedien. Sie regeln insbesondere wichtige Grundprinzipien wie das Herkunftslandprinzip, die Zulassungsfreiheit und die Haftungsprivilegierung. Tragender Gedanke des Haftungsregimes von Telemedienanbietern ist neben der vollen Haftung für eigene Inhalte eine nach Anbietertypen differenzierte Haftung für übermittelte oder zwischengespeicherte Fremdinhalte. Telemedienanbieter unterliegen einer weitgehenden Impressumspflicht, die sogar kommerzielle Auftritte in sozialen Netzwerken betreffen kann. Diese Grundprinzipien entstammen teilweise den Vorgaben der ECRL, aber sie sind auch Weiterentwicklungen des ursprünglichen IuKDG, das 1997 Vorreiter für die Regelung von elektronischen Informations- und Kommunikationsdiensten in Europa war. Daneben enthält das TMG spezielle Regelungen zum Datenschutz sowie Bußgeldbestimmungen. Weitere Regelungen für „rundfunkähnliche“ Telemediendienste finden sich im VI. Abschnitt des RStV. Hieraus ergeben sich weitere Anforderungen für Telemedien mit journalistisch-gestalteten Angeboten (§ 54 Abs. 2 RStV) oder fernsehähnliche Abrufdienste (§ 58 Abs. 3 RStV).

1. Begriffsbestimmungen

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In § 2 TMG werden die für das Gesetz wesentlichen Begriffe definiert. Die einzelnen Legaldefinitionen orientieren sich dabei deutlich an den entsprechenden Begriffen der ECRL, wie sie in Art. 2 ECRL festgelegt sind, ohne sie aber wortgleich zu übernehmen. Wichtig sind vor allem die Definitionen des Diensteanbieters, § 2 S. 1 Nr. 1 TMG, sowie die des niedergelassenen Diensteanbieters, § 2 S. 1 Nr. 2 TMG. Diese dienen zur Bestimmung des Adressatenbereichs des Gesetzes und auch zur Beurteilung der Frage, ob ein Diensteanbieter im Inland niedergelassen ist und somit ausschließlich der deutschen Gesetzgebung unterworfen ist oder ob er in den Genuss des Herkunftslandprinzips kommen kann.

1.1 Diensteanbieter

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Diensteanbieter nach § 2 S. 1 Nr. 1 TMG ist jede natürliche oder juristische Person, die eigene oder fremde Telemedien zur Nutzung bereithält oder den Zugang zur Nutzung vermittelt. Der juristischen Person gleichgestellt ist eine Personengesellschaft, die mit der Fähigkeit ausgestattet ist, Rechte zu erwerben und Verbindlichkeiten einzugehen, § 2 S. 2 TMG. Dadurch wird deutlich, dass das Gesetz jeden erfasst, der entsprechende Angebote bereithält.[74] Der Anbieter muss mindestens eine der drei in der Definition genannten Tätigkeiten erbringen, um als Diensteanbieter i.S.d. TMG zu gelten, er ist aber nicht darauf beschränkt, nur diese eine Tätigkeit zu leisten. Das Gesetz unterscheidet zwischen der Bereithaltung eigener und fremder Telemedien sowie der Zugangsvermittlung. Der zweite HS stellt klar, dass bei audiovisuellen Mediendiensten die Person Diensteanbieter ist, die die Auswahl und Gestaltung der angebotenen Inhalte wirksam kontrolliert.

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Ein Diensteanbieter bietet Telemedien an, soweit er Dritten die Nutzung von eigenen oder fremden Telemedien ermöglicht.[75] An die Art der Bereithaltung werden keine allzu hohen Anforderungen gestellt. Es reicht aus, dass der Diensteanbieter technisch die Möglichkeit dazu hat. Nicht erforderlich ist, dass er die notwendigen Server besitzt; er kann auf fremde Speicherkapazitäten für die Erbringung seines Angebots zurückgreifen.[76] Der Anbieter muss jedoch dazu in der Lage sein, eigenständig und frei darüber zu entscheiden, wie er die Speicherkapazitäten nutzt.

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Zu den Personen, die eigene Telemedien bereithalten, gehören auch die Anbieter privater Homepages. Für die Diensteanbietereigenschaft ist keine gewerbliche Ausrichtung des Angebots notwendig, die Bereithaltung muss noch nicht mal auf Dauer angelegt sein.[77] Damit fällt auch die vorübergehende Veröffentlichung von bspw. Urlaubsfotos durch eine Privatperson unter das Bereithalten eigener Telemedien zur Nutzung. Eine weitere Kategorie können auch Nutzer von Telemedien sein, die selbst Inhalte auf der entsprechenden Seite einstellen, also eine Situation wie sie in Zeiten von User Generated Content häufig vorkommt.[78] Diensteanbieter und Nutzer gem. § 2 S. 1 Nr. 3 TMG sind keine dichotomen Begriffe. Ein Nutzer eines Online-Auftritts etwa von eBay,[79] auf Immobilienplattformen[80] oder Facebook[81] kann gleichzeitig selbst Diensteanbieter sein und den Pflichten des TMG oder auch des RStV unterliegen. Hier ist als Beispiel ein Channel bei YouTube anzuführen, die Shop-Seite eines Powersellers bei eBay oder Auftritte in sozialen Netzwerken wie Facebook, Xing, Twitter. Bei audiovisuellen Abrufdiensten ist derjenige Diensteanbieter, der die redaktionelle Verantwortung für die angebotenen Inhalte wahrnimmt.[82]

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Dass ein Diensteanbieter nicht selbst Eigentümer der für sein Angebot notwendigen Infrastruktur sein muss, impliziert bereits, dass Dienstleistung entsprechender Art auch durch Dritte erbracht werden kann. Bei diesen Dienstleistern handelt es sich um sog. Host-Provider, der die Telemedien anderer zur Nutzung bereithält, mithin also fremde Telemedien zur Nutzung bereithält und somit ebenfalls Diensteanbieter nach § 2 S. 1 Nr. 1 TMG ist. Neben den Anbietern von Speicherkapazität zählen zu dieser Kategorie von Diensteanbietern auch die Betreiber von Diskussionsforen, Gästebüchern, Chatrooms, Blogs, Seiten auf Social Networks und vielen anderen Diensten, die Nutzern es ermöglichen, Inhalte einzubringen.[83]

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Der Diensteanbieter, der den Zugang zur Nutzung von Telemedien vermittelt, kann zweierlei Angebote bereithalten: Zum einen kann es der schon mehrfach erwähnte Access-Provider sein, der über die technische Dienstleistung des Bereitstellens eines Internetzugangs den Zugang zu den jeweiligen Inhalten vermittelt.[84] Auch Suchmaschinen sind grds. Telemediendienste, und je nach genutzter Funktion kann der Betreiber auch Diensteanbieter i.S.d. § 2 S. 1 Nr. 1 TMG sein.[85] Da der Diensteanbieter nach TMG nicht auf eine der Tätigkeiten beschränkt sein muss, ist auch ein fließender Übergang für die Adressatenstellung des Anbieters unschädlich.

1.2 Niedergelassener Diensteanbieter

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Die Legaldefinition des niedergelassenen Diensteanbieters stammt weitgehend aus der ECRL (dort Art. 2 lit. c)). Sie soll es ermöglichen, zu ermitteln, welcher Rechtshoheit ein Anbieter von Telemedien unterliegt. Niedergelassen ist der Diensteanbieter nicht an dem Ort, wo die technische Infrastruktur – insbesondere die Speicherserver für eine Website – zu finden sind, sondern an dem Ort, wo der Anbieter seine Wirtschaftstätigkeit ausübt, bei mehreren Niederlassungen der Ort, an dem der Mittelpunkt der Tätigkeiten des Anbieters für den Telemediendienst zu finden ist, § 2a Abs. 1 TMG.[86]

2. Herkunftslandprinzip

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Im immer stärker zusammenwachsenden Europa und vor allem aufgrund der Internationalität des Internet erschien es dem europäischen Richtliniengeber erforderlich, zur Wahrung der primärrechtlichen Waren- und Dienstleistungsfreiheit in der sekundärrechtlichen Regelung des elektronischen Geschäftsverkehrs das Herkunftslandprinzip explizit zu verankern, vgl. Art. 3 ECRL. Analog zum Sendestaatsprinzip der Richtlinie über audiovisuelle Mediendienste wird in Art. 3 Abs. 2 ECRL festgelegt, dass der freie Verkehr von Diensten der Informationsgesellschaft nicht aus Gründen eingeschränkt werden darf, die in den koordinierten Bereich, der in Art. 2 lit. h) ECRL definiert ist, fallen. Der deutsche Gesetzgeber hat das Herkunftslandprinzip in § 3 TMG in nationales Recht umgesetzt. Es besagt, dass der ausländische Diensteanbieter sich nur nach seinem Heimatrecht, nicht auch noch nach deutschem Recht richten muss, wenn und weil er seine Dienste auch in Deutschland erbringt oder sie hier entgegengenommen werden. Umgekehrt heißt es für den in Deutschland niedergelassenen Anbieter, dass er sich nur nach deutschem Recht verhalten muss, nicht auch noch die anderen Rechtsordnungen einzuhalten hat, in die seine Dienste hineinspielen. Das Herkunftslandprinzip des TMG geht dem Kollisionsrecht vor[87] und kennt kein Günstigkeitsprinzip; soweit § 3 TMG anwendbar ist, kommt ausschließlich das Recht des Herkunftsstaats zur Anwendung.[88]