Уголовное право: стратегия развития в XXI веке. Материалы XIX Международной научно-практической конференции г. Москва, 20–21 января 2022 г.

О фактической конкуренции уголовного закона и судебных позиций в свете 25-летнего юбилея Уголовного кодекса Российской Федерации

Т. В. Кленова,

д-р юрид. наук, профессор

(Самарский национальный исследовательский университет имени академика С.П. Королева)

Klenova_tatiana@mail.ru

Не все уголовные законы научно обоснованы, но каждый уголовный закон политически мотивирован. Например, политические мотивации и, соответственно, задачи Уголовного кодекса Российской Федерации (далее – УК РФ) подтверждались его особой ролью в переходный период от социалистической к демократической политико-правовой системе. Необходим был кодекс, переориентированный с защиты целостности СССР и ценностей советского социалистического государства на охрану прав и свобод человека, всех форм собственности и свободы предпринимательской деятельности, а также на обеспечение механизма государственной власти в том виде, в котором он был учрежден в Конституции Российской Федерации, и защиту суверенитета России.

По обычаю революционных преобразований курс был взят на декларацию коренных недостатков ранее действовавшего уголовного законодательства и создание концептуально нового уголовного законодательства. При этом создание Концепции нового кодифицированного уголовного закона как официального акта не предусматривалось. В 1992 году авторы одного из проектов УК РФ (И. М. Гальперин, А. И. Игнатов, С. Г. Келина, Ю. А. Красиков, Г. М. Миньковский, М. С. Палеев, С. А. Пашин, Э. Ф. Побегайло, О. Ф. Шишов) подготовили Теоретическую концепцию уголовного законодательства Российской Федерации, в которой декларировалось, что новое уголовное законодательство должно: «По-новому определять задачи и принципы уголовного законодательства, исходя из его места в жизни гражданского общества; обеспечить уголовно-правовую охрану прав и свобод человека, Конституции, общественного порядка и безопасности в качестве необходимого условия функционирования демократического правового государства; последовательно провести в жизнь в сфере уголовного права приоритетность общепризнанной правовой системы ценностей»¹⁵⁴. Здесь же заключалось: «Нельзя допустить, чтобы в погоне за скоростью вместо коренных изменений был совершен лишь косметический ремонт российского уголовного законодательства, чтобы возникли «ножницы» между поспешными кабинетными решениями и реальной жизнью. Это приведет к подрыву престижа науки и авторитета закона»¹⁵⁵.

Цитируемая Теоретическая концепция уголовного законодательства Российской Федерации не была официально закреплена. В условиях ведущихся кодификационных работ не было принято ни одного нормативного правового акта об уголовно-правовой политике. В 1996 и 1997 гг. были подготовлены несколько проектов концептуальных документов об уголовной политике. Это «Концепция государственно-правовой политики в части борьбы с преступностью» (подготовлен в 1996 году Академией МВД России), «Основы государственной политики борьбы с преступностью в России» (подготовлен в 1997 году НИИ проблем укрепления законности и правопорядка при Генеральной прокуратуре Российской Федерации), «Основы государственной политики противодействия преступности» (подготовлен в 1997 году Институтом государства и права РАН). Названные проекты остались без движения. Такая же судьба у других, позже подготовленных проектов концепций и стратегий уголовно-политической направленности.

Были прогнозы, что УК РФ, будучи законом переходного периода, к тому же с неопределенной концепцией, не будет долго жить. Однако этот кодифицированный уголовный закон «продержался» до своего «серебряного» юбилея и остается востребованным государственной властью. Обратной стороной его востребованности является интенсивное обновление – в основном под влиянием ситуационной уголовной политики, а не с научным обоснованием.

По состоянию на время принятия – 13 июня 1996 г., УК РФ содержал 360 статей. За время действия из него были исключены 14 статей и введены 137 статей (12 статей – в Общую часть и 125 – в Особенную часть). Многие статьи менялись многократно. Неизменными остались только 13.6% от общего числа первоначальных статей УК РФ, действующих в настоящее время (43 статьи Общей части и 7 статей Особенной части)¹⁵⁶.

Видимо, нестабильное и разбалансированное состояние уголовного законодательства многие стали воспринимать как норму, а не как декодификацию. Например, разработчики Концепции уголовной политики России «Уголовная политика – дорожная карта (2017–2025 годы)», представленной в апреле 2017 г. в Совет Федерации, верят в продолжительную и качественную жизнь настоящего Кодекса в случае его редактирования: «При вдумчивом и осторожном отношении к УК РФ ему вполне может быть уготована жизнь, сопоставимая по продолжительности с французским УК Наполеона 1810 г. (действовавшим свыше 180 лет), УК Германии 1871 г. или УК Финляндии 1889 г., действующим до сегодняшнего дня. (…). УК РФ 1996 г., очищенный от законодательных ошибок последних лет, с приведенной в порядок системой наказаний и санкциями статей Особенной части, вполне может послужить России еще не один десяток лет»¹⁵⁷.

Однако большинство исследователей не признают, что происходит совершенствование уголовного законодательства, и адресуют государственной власти заключение, что вследствие бессистемного и научно необоснованного уголовно-правового регулирования качество УК РФ только ухудшается.

В самом деле, в связи с большим числом изменений и дополнений, осуществленных асинхронно, под влиянием разных задач внутренней и внешней политики государства, УК РФ перешел в стадию декодификации. Ее признаками являются разрушение созданной при кодификации системы принципов, институтов и норм закона и применение новых концептуальных идей, противоречащих тем основам, которые были изначально заложены в настоящем Кодексе. Причем во многих случаях концептуальное обновление осуществляется без внесения необходимых изменений и дополнений в статьи Общей части.

Такие концептуальные вторжения были в институты неоконченного преступления, соучастия в преступление, множественности преступлений и др., одни осуществлялись путем изменения статей Особенной части УК РФ, другие – вообще без изменения уголовного законодательства посредством судебных позиций¹⁵⁸. Например, в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 24 декабря 2019 г. № 58 «О судебной практике по делам о похищении человека, незаконном лишении свободы и торговле людьми» изменено соотношение законодательно определенных понятий оконченного преступления и покушения на преступления. В УК РФ преступление признается оконченным, если в совершенном лицом деянии содержатся все признаки состава преступления, предусмотренного настоящим Кодексом (ч. 1 ст. 29), а покушение на преступление характеризуется как «умышленные действия (бездействие) лица, непосредственно направленные на совершение преступления, если при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам» (ч. 3 ст. 30). Вопреки этим законодательным дефинициям, Пленум Верховного Суда РФ разъяснил судам и другим правоприменителям, что не покушением, а оконченным преступлением является похищение человека «с момента захвата и начала его перемещения. В случаях, когда перемещение было осуществлено самим потерпевшим вследствие его обмана или злоупотребления доверием, преступление признается оконченным с момента захвата данного лица и начала принудительного перемещения либо начала его удержания, если лицо более не перемещалось» (абз. 2 п. 2 Постановления). При этом в абз. 1 того же пункта Постановления в объективную сторону включено, наряду с захватом и перемещением, удержание человека. Значит, в соответствии с судебной позицией, преступление, понимаемое в виде триединства действий, следует признавать оконченным, даже если выполнение объективной стороны похищения человека не было завершено и не установлена полная реализация умысла виновного.

Нельзя не заметить, как существенно меняется институт соучастия. Например, Федеральным законом от 1 апреля 2019 г. № 46-ФЗ установлена ответственность за «занятие высшего положения в преступной иерархии» (ст. 210¹ УК РФ), как если бы учитывалось включение лица в верхи преступного сообщества (преступной организации). Однако положение о преступном сообществе (преступной организации) – это предписание института соучастия (ч. 4 и 5 ст. 35 УК РФ). В ст. 32 УК РФ соучастием в преступлении признается умышленное совместное участие двух или более лиц в совершении умышленного преступления. В ст. 210¹ УК РФ говорится о другом – об опасном состоянии личности, но не соучастии в преступлении по смыслу ст. 32 УК РФ.

Верховный Суд РФ тоже меняет трактовку идей о соучастии, заложенных в УК РФ по состоянию на время его принятия. Так, признает существенным признаком соучастия не названый в ст. 32 УК РФ признак – общих мотива и цели совместного преступного поведения двух или более лиц. Президиум Верховного Суда РФ в постановлении от 29 марта 2017 г. № 27-П17 признает: «Юридическая оценка действий организатора, подстрекателя, пособника производна от квалификации действий исполнителя преступлений при наличии у них всех единого умысла на совершение конкретного преступления и при совершении исполнителем именно этого преступления». Но далее разъясняет: «Нормы действующего уголовного закона не препятствуют квалификации действий соучастников и исполнителей преступления по разным статьям и разным частям одной и той же статьи Особенной частим УК РФ в зависимости, в том числе, от мотива их преступного поведения, от целей, которые они преследовали, участвуя в преступлении»¹⁵⁹. Это положение сформулировано по результатам рассмотрения уголовного дела в отношении Г. (организатора) и М. (исполнителя), которые совершили одно убийство, но с разными мотивами и целями.

Что касается множественности преступлений, этот институт был изменен с тенденцией убывания Федеральным законом от 8 декабря 2003 г. № 162-ФЗ (выполнен на базе законопроекта № 304898–3, внесенного Президентом Российской Федерации в Государственную Думу в марте 2003 года с подзаголовком «В части гуманизации уголовно-правовых норм»). Была признана утратившей силу ст. 16 с дефиницией неоднократности преступлений как множественности преступлений, одновременно из Особенной части исключены предписания об усилении уголовной ответственности в связи с неоднократностью преступлений. Однако после этого законодатель стал расширять круг единичных преступлений с конструктивными признаками состава в виде неоднократности действий и (или) совершения преступления лицом, которое ранее привлекалось к административной ответственности за аналогичное действие. Не законодатель, а Конституционный Суд РФ на примере ст. 212¹ УК РФ разъяснил: «Деяние отвечает критерию неоднократности, если совершено лицом, ранее привлекавшимся к административной ответственности за административные правонарушения, предусмотренные ст. 20² «Нарушение установленного порядка организации либо проведения собрания, митинга, демонстрации, шествия или пикетирования» КОАП Российской Федерации, более двух раз в течение ста восьмидесяти дней – выделено авт.» (п. 4 Постановления Конституционного Суда РФ «По делу о проверке конституционности положений статьи 212¹ Уголовного кодекса Российской Федерации в связи с жалобой гражданина И. И. Дадина» от 10 февраля 2017 г.№ 2-П7).

Примеров бессистемного изменения уголовного законодательства и фактической конкуренции уголовного закона и судебных позиций становится все больше. Это плохо, поскольку конкурентность подобного рода не имеет официальных путей разрешения. И главное – развивается неуважение как к законодательной, так и судебной власти. Неуважение проявляется и в отношениях между самим ветвями власти. Иначе не могу сделать вывод, оценивая статью «Что понимать под принципами уголовного процесса» Заместителя Председателя Верховного Суда РФ В. А. Давыдова, где сказано: «При всем почтении к законодателю трудно не согласиться с тем, что заданная им система принципов уголовного судопроизводства очень субъективна. Она отражает не какие-либо объективные реалии или хотя бы общепризнанные доктринальные представления, а всего лишь точку зрения небольшой группы составителей проекта УПК, разделяющих те или иные представления о справедливом уголовном судопроизводстве в конкретный истрический период. (…) далеко не каждую из перечисленных мировоззренческих идей, трансформированных законодателем в правовое положение, можно и нужно рассматривать в качестве принципа уголовного судопроизводства»¹⁶⁰.

В настоящих условиях вновь актуальной является проблема выбора следующих направлений уголовной политики: а) стабилизация уголовно-правового регулирования и укрепление режима законности; б) развитие альтернативных уголовному закону источников уголовно-правовых норм; в) расширение границ судейского усмотрения. В рамках первого похода обсуждается необходимость осуществления полной кодификации уголовно-правовых норм или подготовки новой редакции УК РФ. Другие подходы предполагают активное использование текущего уголовно-правового регулирования и повышение значения судебной государственной власти в сфере уголовного права соответственно.

Идея ограничения пределов кодификации судейским усмотрением, представляется, получает все большее одобрение. Это понятно, ведь судейское усмотрение, т. е. право судьи выбирать один из вариантов предусмотренных или не запрещенных законом вариантов решения по своему убеждению, связано с принципом справедливости, является закономерным при применении общей нормы в условиях конкретных обстоятельств дела. Однако нельзя не признать, когда судейское усмотрение вызвано другими причинами: некачественным законом, межотраслевой и внутриотраслевой несогласованностью нормативного материала, или даже низким уровнем профессионального сознания и правовой культуры, то может иметь противоположный результат. Не основанное на законе судейское усмотрение угрожает принципам законности и равенства, что усугубляет конфликты, порожденные преступлениями, и даже может привести к социальным протестным проявлениям.

В Конституции РФ Верховный Суд РФ наделен одновременно правом законодательной инициативы по вопросам своего ведения (ч.1 ст.104) и обязанностью давать разъяснения по вопросам судебной практики (ст.126). Взаимодействие этих права и обязанности в сфере уголовного права будет более полным и результативным, если Верховный Суд РФ будет в плановом порядке выявлять повторные разъяснения статей УК РФ и рассматривать их как повод для реализации права законодательной инициативы.

25-летний юбилей УК РФ – это серьезный повод для обсуждения не замещения уголовного закона другими источниками уголовно-правовых норм, а стабилизации уголовно-правового регулирования и укрепления режима законности.

Роль судебной практики в формировании уголовной политики

К. А. Волков,

канд. юрид. наук, доцент

(Дальневосточный филиал РГУП),

volkovka@mail.ru

Современное уголовное право переживает очень интересные и непростые времена. Хаотичные изменения действующего уголовного законодательства формируют новую уголовно-правовую реальность и уголовно-правовую политику, требующие обновленной парадигмы. Сегодня можно констатировать, что многочисленные поправки в уголовный закон, не имеющие большей частью объективных оснований, стали современной негативной чертой уголовно-правовой политики. При этом никто не отрицает того факта, что уголовный закон как кодифицированный нормативный правовой акт не должен стать застывшей догмой, и по мере необходимости требует определенных корректив. Однако любые изменения и дополнения должны вызываться объективными изменениями условиями жизни, а также качественными и количественными изменениями преступности в стране. В этой связи Р. Дафф обоснованно утверждает, что мир столкнулся с кризисом чрезмерной криминализации, поскольку наше уголовное право стало хаотичным, беспринципным и чрезмерно экспансивны¹⁶¹.

На фоне снижения основных макроэкономических показателей, усиления социального расслоения в стране и других негативных тенденций социально-политического характера в стране с 2007 года продолжает сокращаться регистрируемая преступность. Так, по итогам 2020 года зарегистрировано 2044,2 тыс. преступлений, что на 1% больше, чем за аналогичный период прошлого года. Такая благоприятная картина преступности в России позволяет правоохранительным органам сегодня заявлять, что «за более продолжительный период в России отмечается снижение общего количества выявленных преступлений. К примеру, за последние 5 лет их массив сократился на 13,1%, за 10 лет – на 22,2%»¹⁶². В то же время выглядит необъяснимым на фоне столь положительных результатов в деле борьбы с преступностью негативная динамика важных маркеров состояния преступности, в частности, увеличения тяжких и особо тяжких преступлений с 24,4% в 2019 году до 27,6% в 2020 году; беспрецедентные темпы прироста различного рода мошенничеств (+30,5%, 335,6 тыс.); рост преступлений, совершенных с использованием информационно-телекоммуникационных технологий или на 73,4% больше, чем за аналогичный период прошлого года и некоторые другие. По этому поводу метко отметил С. Ф. Милюков: «Было бы верхом наивности объяснить эти «ножницы» фантастическим предположением о том, что преступники в своей массе решили прекратить совершать менее опасные посягательства и переключиться на тяжкие и особо тяжкие»¹⁶³.

В юридической литературе неоднократно говорилось о криминологическом парадоксе современной картины противодействия преступности, поскольку именно при таких показателях с конца 80-х гг прошлого столетия до 2006 года наблюдалась тенденция роста преступности¹⁶⁴. Так, если в 2006 году уровень преступности в России на 100 тыс. населения составило 2695 преступлений, то в 2020 году эта цифра упала до отметки 1393¹⁶⁵. При отсутствии объективных предпосылок изменений уголовного законодательства, с января 1997 года по октябрь 2021 года Федеральное Собрание РФ приняло 271 закон, касающийся свыше трех с половиной тысяч изменений и дополнений уголовного закона. Две трети новелл были направлены на криминализацию преступных деяний, что не может не отразиться на эффективность правоприменительной деятельности органов предварительного расследования и суда, поскольку их деятельность сопровождают постоянные процессы обновления сферы преступного и наказуемого¹⁶⁶. При этом криминализация преступных деяний зачастую проходила в скрытых формах за счет внесения изменений в действующие уголовно-правовые запреты. По справедливому замечанию А. В. Наумова, «новый уголовно-правовой запрет возникал в Кодексе не только в связи с принятием новой статьи УК, но и в связи с дополнением той либо другой статьи новым квалифицирующим признаком, что конечно свидетельствует о также, хотя и разновидности дополнительной, но все-таки криминализации соответствующего деяния. Например, Федеральным законом от 03 июля 2016 г. №323-ФЗ статья 159 УК об ответственности за мошенничество была дополнена частью 5 о причинении при совершении такого преступления значительного ущерба»¹⁶⁷.

Нельзя не отказать в справедливости тем авторам, которые говорят, что процесс криминализации не всегда сопровождается глубокой научной проработкой как самих нормативных конструкций, так и последствий их применения на практике. В связи с этим М. М. Бабаев и Ю. Е. Пудовочкин обоснованно заявляют, что пытаясь достичь неясных целей, современное уголовное право «хаотично меняется в режиме «ручного управления», совмещая старые (неадекватные) и новые (непроверенные) инструменты в процессе противодействия деяниям, опасность которых оценивается весьма произвольно»¹⁶⁸. На наш взгляд, сегодня одним из последствий «ручного управления» в сфере уголовной политики стал феномен «норм-аватаров», когда в рамках действующей уголовной ответственности за преступное деяние законодатель производит дублирование отдельных его видов, «искусственно» придавая им статус самостоятельного состава преступления. В качестве примера может служить законодательная дифференциация уголовной ответственности за мошенничество в зависимости от сферы деятельности. Федеральным законом от 29 ноября 2012 г. №207-ФЗ в уголовном законе вместо одной нормы о мошенничестве (ст.159 УК РФ) появилось дополнительно еще шесть (ст.159¹–159⁶ УК РФ). Аналогично можно сказать и о весьма сомнительной новелле, предусматривающей уголовную ответственность за занятие высшего положения в преступной иерархии (ст. 210¹ УК РФ). Сегодня приходится констатировать, что попытки усовершенствовать уголовную ответственность за экономические виды мошенничества, как впрочем и усилить ответственность в отношении лиц, занимающих высшее положения в преступной иерархии, не привели к ощутимым результатам.

Как следствие большинство авторов сегодня констатируют, что несмотря на внешне обновленные ориентиры современной уголовной политики в содержательном плане она оставляет желать лучшего. По мнению А. И. Рарога, поиск законодателем уголовно-правовых средств противодействия новым преступным вызовам далеко не всегда завершается успехом¹⁶⁹.

Проведенный анализ вопросов развития современной уголовной политики и проблем, связанных с правоприменением в условиях противоречивого уголовно-правового регулирования свидетельствует, что официальная практика высших судебных органов является одним из факторов формирования и стабилизации уголовной политики.

Судебная практика как научная категория довольно широко употребляется в отечественных общетеоретических и отраслевых исследованиях. Вместе с тем в российском законодательстве данный термин не раскрывается, хотя он упоминается в Конституции РФ и других федеральных законах. В соответствии со ст. 126 Конституции РФ, являясь высшим судебным органом по гражданским делам, разрешению экономических споров, уголовным, административным и иным делам, подсудным судам, Верховный Суд РФ дает разъяснения по вопросам судебной практики. Указанное положение детализируется в п. 1 ч. 7 ст. 2 Федеральный конституционный закон от 5 февраля 2014 г. № 3-ФКЗ «О Верховном Суде РФ»¹⁷⁰ согласно которому, Верховный Суд РФ в целях обеспечения единообразного применения законодательства на территории Российской Федерации дает судам разъяснения по вопросам судебной практики на основе ее изучения и обобщения. В числе важных мер обеспечения доступа к правосудию Федеральный закон от 22 декабря 2008 г. № 262-ФЗ «Об обеспечении доступа к информации о деятельности судов в Российской Федерации» выступает размещение в сети «Интернет» разъяснений, обобщений и обзоров по вопросам судебной практики рассмотрения судами дел¹⁷¹. Данные законодательные положения, как и само определение «судебная практика» воспроизводится и в других нормативно-правовых актах, регламентирующих деятельность судов.

Вместе с тем, по справедливому замечанию М. Н. Марченко, несмотря на широкое распространение и активное использование термина «судебная практика», среди ученых нет общего представления о понятии, содержании и формах указанного явления¹⁷². При этом еще в советской юридической литературе сложилось два представления о судебной практике: широкий и узкий смысл. В широком смысле судебная практика рассматривается как совокупность решений судебных органов по различным категориям дел, которая не оказывает существенного влияния на развития уголовного законодательства и правоприменительной деятельности. Судебная практика здесь исключительно результат деятельности суда, связанный с отправлением правосудия, вбирающая накопленный опыт применения действующего законодательства¹⁷³. Указанный подход к пониманию термина «судебная практика» соответствует так называемому нормативисткому представлению о понятии и сущности права в целом. Социологический подход о праве дал толчок к появлению узкого понимания судебной практики как деятельности отдельных судебных органов по принятию судебных решений, содержащих правовые положения. Исходя из этого, правоположения судебной практики представляют собой устоявшиеся типовые решения по применению юридических норм, которые в реальности приобретают черты общих правил¹⁷⁴. При этом относительно круга таковых решений в юридической литературе никогда не было единства во мнениях, однако чаще всего к таковым относились разъяснения, содержащиеся в Постановлениях Пленума Верховного Суда СССР (РСФСР, РФ).

Не ставя перед собой цели сделать подробный анализ всех аспектов воздействия судебной практики на развитие уголовной политики, считаем необходимым заметить, что общее отношение к исследованию данного предмета научного осмысления в современной юридической литературе является настороженным. В какой-то мере это связано с отказом специалистов воспринимать уголовную политику как нечто большее, чем содержание уголовного, уголовно-процессуального, уголовно-исполнительного законодательства. П. С. Дагель, рассматривая место и роль практики реализации правовых предписаний в сфере противодействия преступности подчеркивал, что уголовная политика не только выражается в праве и определяет содержание правовых норм, но и направляет практику их применения. По мнению автора, уголовная политика может измениться при неизменившемся законодательстве, когда изменения находят свое выражение в практике его применения¹⁷⁵. В частности автор, приводит пример, когда в конце 50-х гг. прошлого столетия значительно сократился удельный вес реального лишения свободы и была расширена практика освобождения от уголовной ответственности при сохранении норм УК РСФСР 1926 года. Аналогичная ситуация сегодня возникла при реализации института освобождения от наказания. Благодаря существенным корректировкам постановления Пленума Верховного Суда РФ Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 21 апреля 2009 г. № 8 «О судебной практике условно-досрочного освобождения от отбывания наказания, замены неотбытой части наказания более мягким видом наказания» в 2015 и в 2021 году Верховный Суд РФ в значительно степени скорректировал уголовную политику во вопросу более широкого применения института освобождения осужденных от наказания в виде лишения свободы на определенный срок из мест изоляции от общества.

По мнению Я. И. Гилинского, поскольку в нашей стране отсутствует научно обоснованная, четко сформулированная уголовная политики, то на практике ее заменяют правовые акты ad hoc и реальная политика, выявляемая в процессе анализа правоприменительной деятельности¹⁷⁶. Таким образом, автор говорит о том, что уголовная политика – это не столько совокупность законов в сфере борьбы с преступностью, сколько ее реализация в правоприменительной практике (прежде всего, в судебных решениях).

Очевидно поэтому в юридической литературе все чаще констатируется наличие судебного нормотворчества при реализации отдельных направлений уголовной политики. При этом в рамках концепции источников права обсуждается вопрос так называемого «широкого» понимания уголовного, уголовно-процессуального и уголовно-исполнительного права, которое выходит за традиционные рамки нормативистской парадигмы, включая в себя различные формы судебного нормотворчества.

Мы убеждены, что содержание уголовной политики наряду с законами составляет позиции высших судебных органов судов (прежде всего, Верховного Суда РФ и Конституционного Суда РФ) или своеобразные «прецеденты» индивидуального судебного регулирования сложившихся фактических правоотношений. При таком подходе абсолютно по-новому должны рассматривается проблемы правопонимания в уголовном праве в целом. Именно по этой причине А. Э. Жалинский справедливо указывал на необходимость различать закрепленное в законе и применяемое уголовное право. По его мнению, важно найти сопоставимые индикаторы применяемого уголовного права и уделять им большее внимание на основе углубленного анализа судебной практики, и в частности аргументации судебных решений¹⁷⁷.

При таком подходе основной проблемой уголовного, уголовно-процессуального и уголовно-исполнительного права становится уже не столько проблема постижения смысла правовых норм, сколько вопросы индивидуального судебного регулирования сложившихся фактических правоотношений, осмысления правоприменителем всей правовой действительности в целом.

При этом важнейшей функцией судебной практики высших судебных органов всегда выступало преодоление недостатков позитивно-правовых установлений посредством выработки наиболее удачных вариантов правоприменительной практики. Полагаем, что при общем ограничении роли высших судебных органов «применением» уголовного закона, они имеют право восполнять недостатки закона, как следствие, вносить «коррективы» в применяемый закон и уголовно-правовую политику. При этом судебные органы должны действовать не произвольно, а непосредственно опираясь на принципы уголовного права, нормы Конституции РФ и уголовного закона.