Handbuch IT-Outsourcing

(5) Anmeldung im Handelsregister

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Die Spaltung wird gem. §§ 125 i.V.m. 20 Abs. 1 Nr. 1 UmwG erst wirksam mit ihrer Eintragung im Register des übernehmenden Rechtsträgers. Im Rahmen des Registerverfahrens sind folgende Schritte notwendig:

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Erfolgt zur Durchführung der Anteilsgewährung eine Kapitalerhöhung bei der übernehmenden GmbH, so muss gem. §§ 125 i.V.m. 53 UmwG zunächst diese Kapitalerhöhung eingetragen werden, bevor die Eintragung der Spaltung erfolgt. Gleiches gilt bei einer etwa erforderlichen Kapitalherabsetzung durch die übertragende GmbH, vgl. § 139 Satz 2 UmwG. Dies hindert aber nicht, die Anmeldung der Kapitalerhöhung bzw. Kapitalherabsetzung und der Spaltung in einer Urkunde zu verbinden.

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Darüber hinaus müssen die Geschäftsführer der übertragenden Gesellschaft gem. § 140 UmwG bei Abspaltung oder Ausgliederung auch erklären, dass die durch Gesetz und Gesellschaftsvertrag vorgesehenen Voraussetzungen für die Gründung der übertragenden GmbH unter Berücksichtigung der Abspaltung oder Ausgliederung im Zeitpunkt der Anmeldung vorliegen).

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Nach dem Gesetzeswortlaut des § 138 UmwG ist auch immer ein Sachgründungsbericht vorzulegen. Unter Berücksichtigung der Gesetzesbegründung dürfte diese Pflicht auf den Fall einer im Rahmen der Spaltung erfolgenden Neugründung einer GmbH zu beschränken sein (herrschende Meinung).

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Ferner bedarf es auch bei einer Spaltung durch Neugründung nicht der Versicherung nach § 37 Abs. 1 Satz 1 AktG; dies aus den oben bei der GmbH bereits gegen § 8 Abs. 2 GmbHG vorgebrachten Gründen.

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Gemäß § 146 Abs. 1 UmwG müssen bei einer Abspaltung oder Ausgliederung die Vertretungsorgane der übertragenden Gesellschaft erklären, dass die durch Gesetz und Gesellschaftsvertrag vorgesehenen Voraussetzungen für die Gründung der übertragenden AG unter Berücksichtigung der Abspaltung oder Ausgliederung zum Zeitpunkt der Anmeldung vorliegen.

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Darüber hinaus ist gem. § 146 Abs. 2 UmwG der Anmeldung der Abspaltung oder Ausgliederung immer auch der Spaltungsbericht sowie bei der Abspaltung darüber hinaus auch der Prüfungsbericht beizufügen.

(6) Verschmelzungsbericht

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Die Vertretungsorgane jedes der an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträger haben gem. § 8 Abs. 1 UmwG einen ausführlichen schriftlichen Bericht zu erstatten, in dem die Verschmelzung, der Verschmelzungsvertrag oder sein Entwurf im Einzelnen und insbesondere das Umtauschverhältnis der Anteile oder die Angaben über die Mitgliedschaft bei dem übernehmenden Rechtsträger sowie die Höhe einer anzubietenden Barabfindung rechtlich und wirtschaftlich erläutert und begründet werden (Verschmelzungsbericht); der Bericht kann von den Vertretungsorganen auch gemeinsam erstattet werden. Auf besondere Schwierigkeiten bei der Bewertung der Rechtsträger sowie auf die Folgen für die Beteiligung der Anteilsinhaber ist hinzuweisen. Ist ein an der Verschmelzung beteiligter Rechtsträger ein verbundenes Unternehmen im Sinne des § 15 AktG, so sind in dem Bericht auch Angaben über alle für die Verschmelzung wesentlichen Angelegenheiten der anderen verbundenen Unternehmen zu machen. Auskunftspflichten der Vertretungsorgane erstrecken sich auch auf diese Angelegenheiten.

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Gemäß § 8 Abs. 2 UmwG brauchen in den Bericht Tatsachen nicht aufgenommen zu werden, deren Bekanntwerden geeignet ist, einem der beteiligten Rechtsträger oder einem verbundenen Unternehmen einen nicht unerheblichen Nachteil zuzufügen. In diesem Falle sind in dem Bericht die Gründe, aus denen die Tatsachen nicht aufgenommen worden sind, darzulegen.

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Der Bericht ist gem. § 8 Abs. 3 UmwG nicht erforderlich, wenn alle Anteilsinhaber aller beteiligten Rechtsträger auf seine Erstattung verzichten oder sich alle Anteile des übertragenden Rechtsträgers in der Hand des übernehmenden Rechtsträgers befinden. Die Verzichtserklärungen sind notariell zu beurkunden.

bb) Spin-off Beispiele

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Bei der Konzentration der Konzern-IT-Services in einem Spin-off ist als bekanntes Beispiel das debis Systemhaus[62] zu nennen. Dort wurde eine große Anzahl von IT-Services des Daimler-Chrysler-Konzerns gebündelt und nicht nur dem eigenen Konzern, sondern auch Drittfirmen (z.B. Henkel KGaA, Telekom, Bertelsmann, DZ Bank AG) zur Verfügung gestellt.

Ein geradezu klassisches Beispiel für ein Spin-off (Ausgründung) ist die ALBA EDV Beratungs- und Service GmbH der Alba Gruppe. Es wurden wesentliche Aufgaben dezentralisiert. Dabei überführte man die IT-Abteilung in eine selbstständige Einheit – in Form einer Ausgründungspartnerschaft. Ein Jahr später folgte das Outsourcing der Systeme und Netze. Dann fand ein Wechsel des Partners im Outsourcing statt.[63] Andere Beispiele für aktuelle oder ehemalige (von Providern übernommene) IT-Töchter von Konzernen oder öffentlichen Verwaltungen (Spin-offs) sind:[64]

cc) Aussichten der Spin-offs

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In der zweiten Hälfte der 90er Jahre hatten viele Konzerne in IT-Service-Gesellschaften, sog. Spin-offs ausgegliedert, um deren Services auch Dritten zugänglich zu machen. In vielen Fällen haben die IT-Tochterunternehmen aber nicht die erwarteten Ziele erreicht (Ausnahme[72] T-Systems, die heute selbst als große Provider auf dem Markt agiert). Häufig fehlt es den Spin-offs an der entsprechenden Größe und dem entsprechenden Weiterentwicklungspotenzial, um mit einem großen IT-Provider wie HP, IBM, SIS (heute Atos IT Solutions and Services), T-Systems, CSC und EDS mithalten zu können.[73] So fand die ETB, die Transaktionstochter der Deutschen Bank, bis heute gerade einmal zwei externe Kunden.[74] Die RAG Informatik bezog vor ihrer Übernahme durch Siemens IT Solutions und Services (SIS) gerade mal 20 % ihres Umsatz von externen Auftraggebern.[75] In der Regel erreichen die IT-Töchterunternehmen (Service-Gesellschaften) nicht die hochgesteckten Ziele der Mutterkonzerne. Letztes Beispiel hierfür ist die SIS als IT-Tochter des Siemens Konzerns. So veräußerte Siemens die IT-Sparte SIS für eine Gesamtsumme von 850 Millionen EUR an Atos IT Solutions and Services, einem französischen IT-Outsourcing-Anbieter.[76]

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Die Überlegung vieler Mutterkonzerne (z.B. gilt die ThyssenKrupp AG mit dem Verkauf der Triaton an HP hierbei als Dammbrecher) geht mittlerweile im Rahmen eines strategischen Outsourcings dahin, sich von diesen IT-Töchtern (teilweise) zu trennen und/oder in ein Joint Venture mit einem Provider (z.B. BWI IT als Joint Venture zwischen der Bundeswehr und der SIS (heute Atos)) einzubringen. Zudem stellt der hohe Verkaufserlös für diese Spin-offs gerade für finanziell knappe Konzerne einen zusätzlichen Cashflow Anreiz da.

2 › I › 2. Strategisches Outsourcing (Totales Outsourcing)

2. Strategisches Outsourcing (Totales Outsourcing)

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Hat ein Konzern seine IT-Services in einem Spin-off oder in einem Carve Out gebündelt, wäre ein möglicher nächster Schritt ein Outsourcing des gesamten IT-Betriebs auf einen externen) Provider auszulagern. Hierbei wird der Großteil der IT-Services eines Konzerns oder eines Unternehmens von einem Serviceprovider (Provider) und nicht mehr von eigenen Einheiten des Kunden erbracht.[77] Dieser wirtschaftliche Vorgang wird unterschiedlichst bezeichnet, im Ergebnis ist aber der gleiche Prozess gemeint. Hierbei wird ein solches umfassendes Outsourcing z.T. auch als totales Outsourcing, komplettes oder Full Outsourcing bezeichnet. IBM bezeichnet die gesamte Ausgliederung des IT-Betriebs eines Unternehmens oder Konzerns als Strategic Outsourcing (SO),[78] während ehemals Siemens IT Service und Solutions (heute Atos) dieses als Information Technology Outsourcing (ITO) bezeichnet.[79] In der Literatur wird diese Form des Outsourcings auch als besondere strategische Partnerschaft/Allianz angesehen, da sie eine weitreichende Verbindung zwischen Kunden und Outsourcing-Anbietern darstellt.[80]

a) Organisatorische Vorgehensweise

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Die organisatorische Vorgehensweise beim strategischen Outsourcing (SO) ist z.T. vergleichbar mit der Vorgehensweisen bei Mergers & Acquisitions (M&A)-Projekten. Auch beim strategischen Outsourcing (SO) werden Unternehmen (z.B. Spin-offs oder Carve Outs) des Kunden oder Unternehmensteile (z.B. Shared Service Center) im Rahmen von Asset- oder Share Deals übernommen. Aus diesem Grund lassen sich viele Vorgehensweisen wie z.B. die Due Diligence aus dem Bereich Mergers & Acquisitions (M&A) auch für den Bereich strategisches Outsourcing adaptieren.

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Beim Asset Deal erwirbt der Käufer (hier der Provider) die einzelnen Assets des Zielunternehmens (i.d.R. die IT-Service-Gesellschaft des Konzerns) durch ein sog. Asset Purchase Agreement (APA). Im Gegensatz dazu erwirbt der Käufer bei einem Share Deal durch ein Share Purchase Agreement (SPA) die Gesellschaftsanteile an Zielunternehmen.[81] Sicherlich ist die Gestaltung eines SPA einfacher als die Gestaltung des APA, auch wenn der Vertragstext vergleichbar ist. Das ist dem Aspekt geschuldet, dass beim Asset Deal die Wirtschaftsgüter des Zielunternehmens zwar „uno actu“ verkauft werden, aber die Übertragung in einen APA benötigt wegen des Bestimmtheitsgrundsatzes einer Auflistung der einzelnen zu übertragenden Wirtschaftsgüter.[82] Dennoch werden bei den meisten M&A-Transaktionen auf Basis eines APAs abgeschlossen, da mit einem APA ausgeschlossen werden soll, dass zum Zeitpunkt des Signing nicht bekannte Forderungen nach dem Closing vom Provider (Käufer) ausgeglichen werden müssen. Da durch das Outsourcing-Projekt, anders als bei den klassischen M&A-Transaktionen, eine dauerhafte Beziehung zwischen Verkäufer (Kunde) und Käufer (Provider) besteht, wäre es aber auch vorstellbar, dass ein Share Deal mit einem Share Purchase Agreement (SPA) abgeschlossen wird und der Verkäufer (Kunde) dem Käufer (Provider) eine Garantie gibt, dass er Forderungen gegen seine ehemalige IT-Service-Gesellschaft (Zielunternehmen) auch nach dem Closing ausgleicht, sofern diese Forderungen auf Handlungen beruhen, die vor dem Signing stattgefunden haben.

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Die organisatorische Vorgehensweise bei einem strategischen Outsourcing ist stark abhängig vom Einzelfall und von den beteiligten Unternehmen. Generell lässt sich für den Bereich des strategischen Outsourcings (SO) aber eine grobe Vorgehensweise skizzieren (Abbildung 6), welche sich je nach Gestaltung des Outsourcing-Projektes in drei bis vier Schritten unterteilen lässt:

Abb. 6:

Strategisches Outsourcing (Totales Outsourcing)

[Bild vergrößern]

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Bei der Frage, ob ein Joint Venture gegründet werden soll oder die Service Gesellschaft des Kunden direkt vom Provider übernommen wird, müssen im Einzelfall die Vorteile und Nachteile gegeneinander abgewogen werden. Eine grundsätzliche Empfehlung für die eine oder die andere Methode kann nicht gegeben werden, auch wenn die Gründung eines Joint Ventures i.d.R. als aufwendiger und steuerungsintensiver bezeichnet werden kann. Im Folgenden eine Übersicht über die Vor- und Nachteile des jeweiligen Modells:

aa) Due Diligence

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Wörtlich übersetzt ist die Due Diligence die im Rahmen einer Unternehmensakquisition erforderliche bzw. angemessene oder gebührende Sorgfalt bei der Analyse des Untersuchungsobjektes (hier der IT-Service-Gesellschaft des Kunden).[85] Im übertragenen Sinne ist die Due Diligence damit die umfassende, formalisierte, aber auch kreative, alle für die Zielsetzung relevanten Aspekte berücksichtigende Analyse und Bewertung des Untersuchungsobjektes. Alle wesentlichen Einflussfaktoren, Chancen und Risiken sollten durch eine Due Diligence aufgezeigt werden.[86]

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Während häufig eine Unternehmensbewertung auf Basis der Handels- und Steuerbilanz bereits in Zeitraum des Proposals[87] des strategischen Outsourcing vorgenommen wird, wird die eigentliche Due Diligence erst nach der Entscheidung für einen bestimmten Provider vorgenommen (ausgenommen hiervon sind sog. Kleine oder Vor Due Diligence im Rahmen des Proposals). Die Ergebnisse der Due Diligence werden dann am Ende der Implementierungsphase mit in die Vertragsgestaltung aufgenommen.

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In der eigentlichen Due Diligence analysiert der Provider Spin-off des Kunden, mit der Zielsetzung, die IT-Service-Gesellschaft des Kunden zu übernehmen. Die eigentliche Due Diligence beginnt nach der Entscheidung für einen bestimmten Provider und ist mehr als eine Detailbetrachtung des Kaufobjektes[88] mehr als eine Unternehmensbewertung auf Basis von Kennzahlen. Z.T. beinhaltet die Due Diligence neben der Unternehmensbewertung auf Basis von Ratings und einer Detailbetrachtung auch ein IT-Assessment. Übernimmt der Provider nicht eine Gesellschaft, sondern einen Betriebsteil so gelten die gleichen Grundsätze der Due Diligence auch hierfür, lediglich die gesellschaftsrechtlichen Aspekte der Betrachtungen fallen hierbei weg.