Handbuch IT-Outsourcing
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(1) Aufbau Datenraum
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Der Datenraum für die Due Diligence ist in der Regel nicht für die IT-Fragen gesondert aufgebaut. Daher müssen sich die Personen für die Fragen der IT-Diligence ihre Informationen quer durch den Datenraum zusammensuchen. Viele Datenräume sind nach folgendem Muster aufgebaut:
| 1. | Neue Dokumente |
| 2. | Commercial 2.1 Company & Market 2.2 Kunden 2.3 Produktionsbereiche 2.4 Lieferanten 2.5 Sonstige Informationen |
| 3. | Finance 3.1 Jahresabschlüsse 3.2 G/V 3.3 Businessplan 3.4 Asset Listen 3.5 Debitoren/Kreditoren |
| 4. | Tax 4.1 Status of Tax compliance 4.2 Tax Audit 4.3 Steuerliche Betrachtung verbundener Unternehmen 4.4 Sonstige Informationen |
| 5. | Legal 5.1 Unternehmensstrukturen (Beteiligungen) 5.2 Verträge 5.3 IPs (Lizenzen, Patente, Schutzrechte: z.B. Marken) 5.4 Software 5.5 Anlagevermögen 5.6 Sitzungsprotokolle 5.7 Garantien |
| 6. | HR 6.1 Mitarbeiter (Übersicht) 6.2 Pensionen 6.3 Angestelltenverträge 6.4 Managementverträge (Redroom) 6.5 Freie Mitarbeiter 6.6 Sozialpläne |
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Die Aufbereitung und die Einscannung und zur Verfügungstellung der benötigten Informationen werden i.d.R. von internen Mitarbeitern des Zielunternehmens oder durch beauftragte Consulting-Firmen oder Wirtschaftsprüfungsgesellschaften durchgeführt. Grundsätzlich sollte ein Datenraum auch über ein Berechtigungskonzept verfügen. In einem solchen Berechtigungskonzept wird festgelegt, welche Mitarbeiter des Käufers auf welche Unterlagen im Datenraum zugreifen dürfen. Hierbei wird i.d.R. schon die Anzahl der Mitarbeiter des Käufers begrenzt, aber auch eine grundsätzliche Begrenzung pro Themenbereich ist möglich (z.B. IT, legal, HR, etc.).
Abb. 7:
Due Diligence
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Häufig findet sich auch eine Aufteilung nach einem Whiteroom und Redroom wieder. Hierbei werden im Whiteroom alle notwendigen Informationen zur Verfügung gestellt, die einen „normalen“ Vertrauensgrad benötigen (i.d.R. abgesichert durch eine Geheimhaltungsvereinbarung/NDA), während im Redroom Unterlagen enthalten sind, die nach Ansicht des Zielunternehmens einen „besonderen“ Vertrauensschutz genießen. Auf die Informationen im Redroom dürfen in der Regel nur externe Berufsträger wie Rechtsanwälte, Steuerberater und Wirtschaftsprüfer zugreifen, da diese im besonderen Maße durch ihr jeweiliges Standesrecht zum Vertrauensschutz verpflichtet sind und die Gefahr besteht, wenn sie einen Vertrauensbruch begehen, dadurch auch ihre Zulassung als Berufsträger zu verlieren. Dadurch ist natürlich das Standesrecht für diese Berufsgruppen höher anzusehen als eine Absicherung durch eine Geheimhaltungsvereinbarung/NDA. Der jeweilige Berufsträger muss dann selbst entscheiden, welche Informationen er für seinen Mandanten für wichtig erachtet und welche nicht.
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Durch die Bereitstellung von Informationen im Datenraum werden eine erhebliche Anzahl von unternehmenswichtigen Informationen den möglichen Käufern zur Verfügung gestellt, welche sicherlich den Tatbestand der Geschäfts- oder Betriebsgeheimnisse i.S.v. § 17 Abs. 1 UWG erfüllen würden. Werden auch personenbezogene Daten im Datenraum zur Verfügung gestellt, gilt der gesetzliche Rahmen der §§ 28 Abs. 1 bzw. 29 Abs. 1 BDSG. Diese Normen regeln, dass (geschäftsmäßiges) Erheben, Speichern oder Verändern personenbezogener Daten zum Zweck der Übermittlung zulässig ist, wenn der Betroffene kein schutzwürdiges Interesse an dem Ausschluss der Erhebung, Speicherung oder Veränderung hat. Für die Durchführung oder Beendigung eines rechtsgeschäftlichen oder rechtsgeschäftsähnlichen Schuldverhältnisses mit dem Betroffenen besteht sicherlich keine Ausschlussmöglichkeit. Des Weiteren besteht gem. § 28 Abs. 1 Nr. 2 BDSG kein Grund zu der Annahme, dass das schutzwürdige Interesse des Betroffenen an dem Ausschluss der Verarbeitung oder Nutzung überwiegt, wenn die Daten allgemein zugänglich sind oder die verantwortliche Stelle sie veröffentlichen dürfte.[89]
(2) Transaktionskosten und Unternehmensbewertung
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Im Rahmen der Due Diligence wird der Provider das Spin-off des Kunden analysieren und bewerten (Unternehmensbewertung). Die Kosten für die Übernahme der IT-Service-Gesellschaft (sog. Transaktionskosten) des Kunden fließen in die Gesamtkalkulation für das Outsourcing-Projekt ein. Dabei bestehen Transaktionskosten aus den Kosten für Due Diligence, für das Einschalten externer Berater wie Rechtsanwälte, Wirtschaftsprüfer oder Unternehmensberater und dem Unternehmenswert der Zielgesellschaft (IT-Service-Gesellschaft). Die Transaktionskosten wirken sich dabei entsprechend negativ auf das spätere Projektergebnis aus und werden i.d.R. auf die Laufzeit des Outsourcing-Vertrages verteilt.[90]
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| Verminderung des jährlichen Projektergebnissesdurch Transaktionskosten | = | TransaktionskostenLaufzeit des Outsourcing-Vertrages (in Jahren) |
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Die Transaktionskosten[91] ergeben für den Provider nur Sinn, wenn der Provider im Gegenzug für die Übernahme einen langfristigen Outsourcing-Vertrag vom Kunden erhält (sog. Kontingente). In einem solchen langfristigen Outsourcing-Vertrag wird der Kunde i.d.R. eine Pauschale (ggf. kommen noch einige Change Requests hinzu) bezahlen, indem der Provider seine Transaktionskosten gegenrechnet.
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Die Transaktionskosten sind i.d.R. sehr unterschiedlich hoch, in Abhängigkeit von Größe und Komplexität der zu übernehmenden IT-Service-Gesellschaft des Kunden. Ein wesentlicher Block der Transaktionskosten ergibt sich aus Unternehmenswert des Zielunternehmens (IT-Service-Gesellschaft). Der Unternehmenswert setzt sich durch bestimmte Kennzahlen (Ratings) zusammen.
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In der Praxis werden verschiedene Methoden genutzt, um den Unternehmenswert zu bestimmen. Im Wesentlichen haben sich dabei drei unterschiedliche Bewertungskonzepte bewährt:
| – | Gesamtbewertungsverfahren |
| – | Einzelbewertungsverfahren |
| – | Mischverfahren |
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Hierbei gilt aber, dass das Gesamtbewertungsverfahren, das maßgebliche Verfahren zur Unternehmensbewertung darstellt. Hierbei interpretiert das Gesamtbewertungsverfahren das Unternehmen, in diesem Fall das Spin-off des Kunden, als Bewertungseinheit, dessen Wert sich aus dem zukünftig erzielbaren Erträgen ableitet. Zum Gesamtbewertungsverfahren zählen die Ertragswertmethoden und das Discounted Cashflow Verfahren (DCF-Verfahren) und der Markt Approach.[92]
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Die Einzelbewertungsverfahren leiten den Unternehmenswert aus der Summe der Werte der einzelnen Unternehmensbestandteile ab. Hierbei wird unterschieden, ob die einzelnen Unternehmensbestandteile unter der Prämisse der Unternehmensfortführung (Substanzwert) oder der Prämisse der Liquidation (Liquidationswert) bewertet werden.[93]
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Das Mischverfahren stellt eine Kombination aus Gesamtbewertungs- und Einzelbewertungsverfahren dar. Diese Methode wurde aufgrund der stark abweichenden Ergebnisse bei isolierter Anwendung des Gesamt- bzw. Einzelbewertungsverfahrens entwickelt und spiegelt das Misstrauen der Entscheider vor der Anwendung einer einzelnen Methode wider.[94] Das Mischverfahren wird heutzutage in Deutschland nur noch von der Finanzverwaltung angewandt, eine Nutzung dieses Verfahren zur Ermittlung von Entscheidungswerten ist abzulehnen.[95]
(3) Steuerliche Aspekte
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Die steuerlichen Aspekte eines späteren Asset oder Share Deals müssen bereits im Rahmen der Due Diligence betrachtet werden. Auch hier gelten vergleichbare Grundsätze wie bei Mergers & Acquisitions (M&A)-Projekten. Die steuerlichen Aspekte des strategischen Outsourcing mit Übernahme einer IT-Service-Gesellschaft (Spin-off) oder eines Unternehmensteils (Shared Service Center) werden im 5. Kap. Rn. 25 erläutert.
(4) Informationsrechte des Veräußerers
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Ob und inwieweit sich der Verkäufer (sprich der Kunde) die Möglichkeit der Durchführung einer Due Diligence tatsächlich und auch rechtlich verschaffen kann, hängt nicht zuletzt von der Rechtsform des zu veräußernden Unternehmens und der Stellung des Verkäufers ab.[96]
| – | Ohne weiteres möglich ist dies dem Verkäufer nur, wenn er Einzelunternehmer oder Alleingesellschafter einer GmbH oder faktischer Alleingesellschafter einer GmbH & Co. KG ist. |
| – | Soweit der GmbH-Gesellschafter von seiner Gesellschaft Informationen aufgrund von § 51a GmbHG verlangen kann, sind diese grundsätzlich vertraulich zu behandeln.[97] |
| – | Der Aktionär hat im Ergebnis keine Möglichkeit, über die höchst eingeschränkten Informationsquellen aus Jahresabschluss und Lagebericht sowie seinem Fragerecht aus § 131 AktG hinaus Informationen über die Aktiengesellschaft zu erhalten. Sein diesbezügliches Fragerecht versagt indes hinsichtlich sensibler Unternehmensdaten (etwa stille Reserven, latente Steuern, Verzinsung des tatsächlich eingesetzten Kapitals).[98] |
| – | Nach § 166 HGB kann auch der Kommanditist nur sehr eingeschränkt Informationen erhalten.[99] |
(5) Due Diligence-List
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Die Due Diligence dient dabei für den Provider als Entscheidungsgrundlage und ggf. später als Verhandlungsbasis während der Joint Verification. Neben der Ermittlung des reinen Unternehmenswerts, kann die Due Diligence auch weitergehend sein und z.B. ein IT-Assessment beinhalten. Die Aufgabe eines solchen IT-Assessments ist eine umfassende Analyse des vorhandenen IT-Service auf den Ebenen der IT-Prozesse (z.B. ITIL 2011) und IT-Infrastrukturen. Die Ergebnisse eines solchen IT-Assessments dienen zum einen der Bestimmung der Service-Needs des Kunden und zum anderen können sie auch ein Teil der Unternehmensbewertung aus der Sicht eines IT-Providers sein (Kompatibilität der IT-Services).
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Durchgeführt wird die Due Diligence vom Provider oder von Dritten, z.B. Wirtschaftprüfern, Steuerberatern, Rechtsanwälten oder Unternehmensberatern.[100] Wie bereits erwähnt, wird von diesem dritten Personenkreis ein umfassender Fragenkatalog erstellt, die sog. Due Diligence-List. Aus der Sicht des Käufers (Providers) werden damit alle bedeutenden Fragen und Bereiche abgedeckt.[101]
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Eine solche Due Diligence-List könnte folgende Punkte beinhalten:[102]
| – | Aktiva und Passiva des zu übernehmenden Unternehmens |
| – | Verträge und Vereinbarungen |
| – | Arbeitsrechtliche Angelegenheiten |
| – | Steuer- und Bilanzangelegenheiten |
| – | Sonstiges |
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Die Ausrichtung der Due Diligence kann natürlich entsprechend des zu bewertenden Objektes sehr unterschiedlich ausfallen. Grundsätzlich kann jedoch anhand folgender Aspekte vorgegangen werden:
Review von Abschlüssen:
| – | Analyse der Verlässlichkeit |
| – | Analyse der Bilanzpolitik |
| – | Analyse der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage |
Identifikation von Risiken:
| – | Marktrisiken: |
| – | Fehlende Instrumente, Controlling, Planung, Berichtswesen, Kompetenzregeln, hohe Fluktuation, demotivierte Mitarbeiter[103] |
| – | Liquiditätsanalysen |
| – | Steuerrisiken für Nachzahlungen, Einhaltung von Investitionssummen, Forderungsaufbau, Tilgungsstau, Haftungstatbestände |
| – | Ökologische Risiken (sind im Umfeld der IT-Branche eher zu vernachlässigen) |
Analyse von Erfolgspotenzialen bzw. Prüfung der Planung:
| – | Prüfung des vom Management erstellten Geschäftsplanes nach den folgenden Kriterien: |
| – | Glaubwürdigkeit des geplanten Umsatzwachstums |
| – | Planungstreue des Unternehmens in der Vergangenheit |
| – | Erfolg der Programme zur Kostendämmung |
| – | Zukunftsträchtigkeit der Produktpalette |
| – | Erwartete Kundentreue[104] |
Analyseinstrumentarium für Planungsrechnungen:
| – | Prüfung der Prämissen auf: |
| – | Kompatibilität mit der gesamtwirtschaftlichen Entwicklung |
| – | Kompatibilität mit der branchenüblichen Entwicklung |
| – | Kompatibilität mit den betrieblichen Zusammenhängen |
| – | Weiterrechnungen: |
| – | Abschreibungen |
| – | Personalaufwand |
| – | Zinsaufwand |
| – | Informationen über geplante Investitionen; Personalstand, Finanzierungsstruktur |
| – | Anpassung der Planung für die nächsten Jahre |
| – | Funktionalrechnung |
| – | Input-/Outputrelation |
| – | Zeit- und Betriebsvergleich |
| – | Kalkulationsmäßige Rechnung |
Assessment/Analyse:
| – | Geschäftsprozesse |
| – | IT-Prozesse |
| – | IT-Infrastruktur |
Arbeitsverträge (HR Due Diligence)[105]:
| – | Liste aller Mitarbeiter der Gesellschaft unter Angabe des Eintrittsdatums, Alters des Mitarbeiters, der ausgeübten Funktion, der Beteiligung an der betrieblichen Versorgungszusage oder an Zusatzvergütungen, sowie Angaben über durchschnittliches Alter, Gehalt und Dauer der Betriebszugehörigkeit |
| – | Muster aller von der Gesellschaft verwendeten Standardvereinbarungen, Anzahl der Mitarbeiter, mit denen diese Standardvereinbarungen abgeschlossen wurden |
| – | Vorlage aller befristeten Arbeitsverträge |
| – | Muster von eventuellen Standardvereinbarungen, die die Mitarbeiter unterschreiben müssen, z.B.: |
| – | Geheimhaltungsvereinbarungen |
| – | Erfindungsübertragungsvereinbarungen |
| – | Erklärungen hinsichtlich Interessenkonflikten oder |
| – | Wettbewerbsverbote |
| – | Vollständige Kopien der geltenden Anstellungsverträge einschließlich aller vorangegangenen Verträge mit allen Geschäftsführern/Vorstandsmitgliedern und Mitgliedern des Aufsichtsbeirats und Beirats sowie mit allen anderen Mitarbeitern mit einem Grundgehalt von mehr als 50.000 EUR im Jahr |
| – | Kopien von Verträgen oder Beschreibungen aller Praktiken, nach denen Arbeitern Zusatzvergütungen gewährt werden, insbesondere: |
| – | von dem Unternehmenserfolg abhängige Zusatzvergütungen oder |
| – | von den persönlichen Leistungen des Mitarbeiters oder eines Teams abhängige Zusatzvergütungen (Verkaufsprovisionen, Boni usw.) |
| – | Aktienoptionspläne |
| – | Angaben über zugesagte Abfindungen bei Entlassungen oder andere Abfindungen für (frühere) Geschäftsführer oder Mitarbeiter (oder für Angehörige oder Hinterbliebene eines früheren Geschäftsführers oder Mitarbeiters), bei denen ein Teil der Zahlungen noch offen steht |
| – | Kopien aller bestehenden Verträge zwischen der Gesellschaft und den Gewerkschaften und aller geltenden Kollektivverträge, einschließlich Haus-Tarifverträgen |
| – | Angabe, ob die Gesellschaft Mitglied eines Arbeitgeberverbandes ist, ggf. Kopie der Satzung des Arbeitgeberverbandes und Angabe des letzten Jahresbeitrags |
| – | Beraterverträge mit unabhängigen Beratern oder Freischaffenden oder anderen freiberuflichen Vertretern oder Personen sowie das an diese Personen gezahlte Honorarvolumen im letzten Jahr |
| – | Liste aller Gerichtsverfahren in Bezug auf Mitarbeiter der Gesellschaft in den letzten fünf Jahren mit einer kurzen Beschreibung des Streitgegenstandes, des Streitwertes und des Ergebnisses |
| – | Angaben über Betriebsprüfungen von Sozialversicherungsträgern sowie von Lohnsteuerprüfungen der Finanzämter innerhalb der letzten zehn Jahre sowie Vorlage der Bescheide |
| – | Angaben über Entlassungen von Mitarbeitern, die im Zeitpunkt des Ausscheidens mindestens das 56. Lebensjahr vollendet haben sowie über laufende/erwartete Erstattungsansprüche gem. § 147a SGB III. |
Betriebsrat[106]:
| – | Angaben zum Betriebsrat selbst: – Liste aller Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat und in dem/den Betriebsrat/Betriebsräten – Liste aller Betriebsstätten und der juristischen Personen, denen diese Betriebsstätten gehören – Liste aller Betriebsräte, Gesamtbetriebsräte und Konzernbetriebsräte |
| – | Liste etwaiger Sprecherausschüsse |
| – | Liste aller Verfahren vor der Einigungsstelle mit dem/den Betriebsrat/Betriebsräten in den letzten zehn Jahren samt kurzer Beschreibung des Streitgegenstandes und des Ergebnisses |
| – | Liste aller Gerichtsverfahren mit Betriebsräten oder Gewerkschaften in den letzten zehn Jahren samt kurzer Beschreibung des Streitgegenstandes und des Ergebnisses |
| – | Angabe über alle Arbeitskämpfe (Streik, Aussperrung) der letzten zehn Jahren |
| – | Alle geltenden und abgelaufenen Sozialpläne und Interessenausgleiche |
| – | Protokolle der Betriebsversammlungen der letzten fünf Jahre |
| – | Protokolle der Wirtschaftsausschussversammlungen der letzten fünf Jahren |
Renten[107]:
| – | Pensionspläne |
| – | Alle gegenwärtigen und früheren Pensionspläne der Gesellschaft (Angabe, ob Rückstellungen in der Bilanz gebildet wurden oder eine Rückversicherung abgeschlossen wurde). Broschüren oder andere Unterlagen über die Pensionspläne, die an Mitglieder verteilt werden (gleichgültig, ob noch gültig oder nicht) |
| – | Ermessenspraktiken bei Abweichungen von den Regelungen der Pensionspläne |
| – | Versicherungsmathematische Gutachten der letzten drei Jahre, sowohl auf Realkostenbasis als auch auf der Basis von § 6a EStG |
| – | Bei Fremdfinanzierung des Pensionsplanes, Angaben über die getätigten Investitionen, einschließlich einer Liste der Vermögenswerte oder Kopie der zugrundeliegenden Versicherungspolicen |
| – | Angaben über alle Einzelpensionsvereinbarungen mit Geschäftsführern und leitenden Angestellten (spezielle Pläne für leitende Angestellte sowie Aufstockungspläne, unabhängig davon, ob diese Zusatzzahlungen freiwillig oder vertragsmäßig sind, Angabe der Höhe der zu zahlenden Pensionen und der Höhe der Arbeitnehmer- und Arbeitgeberbeiträge), Angaben über alle Abweichungen oder Erhöhungen, für Einzelpersonen oder Personengruppen gegenüber den normalen Leistungen nach einem oben erwähnten Pensionsplan |
| – | Jährliche Erhöhung Angaben über Anpassungen der betrieblichen Renten (§ 16 BetrAVG) gleich, ob durchgeführt oder abgelehnt während der letzten 20 Jahre |
| – | Gruppenversicherungen Vereinbarungen mit der Versicherung (Angabe, ob unmittelbare Ansprüche der Arbeitnehmer gegen die Versicherung bestehen) |
| – | StreitigkeitenAngaben über alle außergerichtlichen Streitigkeiten in Verbindung mit Pensionsplänen und Renten in den letzten 15 Jahren |
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Nach Abschluss der Due Diligence – mit der Maßgabe, ein möglichst lückenloses Bild des zu erwerbenden Unternehmens aufgenommen zu haben – sind die Ergebnisse in einem abschließenden Bericht zusammenzufassen (inkl. einer Auslagerungsbilanz zum Stichtag der Übernahme des betreffenden Betriebsteils oder der IT-Service-Gesellschaft des Kunden), um dem potenziellen Erwerber (Provider) eine Grundlage für seine Kaufentscheidung (und der damit gleichzeitig verbundenen Entscheidung für ein Outsourcing-Projekt mit dem Kunden) zu geben. Die Due Diligence dient somit nicht nur als Entscheidungshilfe für den Provider, ob er das Outsourcing-Projekt beim Kunden realisieren will, sondern auch als Kalkulationsgrundlage für die Kosten des Outsourcing-Projekts.