Violencias contra las mujeres

8. Conclusiones

Podemos volver a Kant, y preguntarnos hasta qué punto una idea de dignidad como la que, precisamente al apelar a Kant, maneja el Tribunal Constitucional alemán y suscriben implícita o explícitamente algunos de los autores que hemos citado en el texto, que nos dice que la dignidad humana está por encima del individuo, es consistente con la propia idea kantiana de dignidad, y con las diferentes formulaciones de su imperativo. Y preguntarnos también por su consistencia con los derechos individuales cuya protección se ha ido articulando tan trabajosamente en las Declaraciones de Derechos Humanos y en los apartados destinados a los Derechos Fundamentales en las Constituciones.

Creo que la propuesta de Waldron que hemos mencionado en el texto cuenta con un atractivo innegable, que es el de vincular la dignidad con la igualdad a través de la idea de estatus, pero suscribo en una buena medida la crítica de Hennette-Vauchez, que pone de relieve de una manera muy clara que no han desaparecido las diferencias de estatus, que la asociación de la dignidad a roles y estatus no deja de entrañar riesgos, que afectan de modo más claro a los y a las que están fuera de los estamentos de privilegio. Porque también pienso que, efectivamente, la propuesta de Waldron puede llegar a suponer, como él mismo menciona, que, dado el énfasis en las responsabilidades, desaparecería el “coto vedado” con respecto a los derechos individuales, y que estos derechos, aparentemente inviolables, se diluirían en todas las consideraciones y salvaguardias que aparecen enumeradas en los artícu­los del CEDH y, podemos añadir, en consideraciones relacionadas con ciertas interpretaciones de la idea de dignidad humana.

Me parece que este riesgo es destacable, en particular con relación a ese sesgo de género subyacente en algunas consideraciones con respecto al significado de la dignidad humana. La sobrecarga de responsabilidad que recae en los miembros individuales de los grupos tradicionalmente discriminados, como hemos visto en el caso del “lanzamien­to de enanos” y vemos con frecuencia en muchos otros casos, en especial en los que atañen a ese “grupo” que es la mitad de la especie humana y está constituido por las mujeres, supone que se erige a todas y cada una de las componentes del colectivo en guardianas de una determinada idea de dignidad de la totalidad de ese colectivo, es decir, de la dignidad de todas las mujeres. En el mundo de las idénticas o de los indiscernibles las actuaciones individuales se han de someter a la colectividad. No hay un derecho a una habitación propia en el sentido de agencia autónoma y protección de derechos individuales. No suele ocurrir esto con los miembros de los grupos privilegiados, de aquellos que forman parte del mundo de los iguales. No son responsables sus componentes más que de sí mismos porque se les reconoce su individualidad. Creo que no puede desdeñarse esta realidad, pues es el modo en el que se justifican ahora las constricciones a decisiones individuales que dejan de ser decisiones privadas y pasan a la consideración de decisiones de orden público, justificadas porque pueden suponer la vulneración de alguna interpretación de la dignidad humana en esa línea de dignidad de la humanidad, teñida de valores perfeccionistas, que deja de ser la dignidad humana de cada persona.

Por eso he planteado en la introducción que podríamos pensar en la existencia de un tipo de violencia, un tipo sutil de violencia, sobre las personas que componen los colectivos tradicionalmente discriminados, pues se les hace pensar que son responsables de una supuesta dignidad del colectivo cuando pretenden llevar a cabo conductas que son consideradas como problemáticas porque suelen poner en cuestión las pautas de la moralidad social vigente. Se les asigna un plus de responsabilidad del que se eximen los miembros de los grupos y colectivos privilegiados, esa responsabilidad suele aparecer ahora bajo el término de dignidad de la humanidad.

Confieso que comencé a trabajar este tema pensando en las connotaciones positivas de la idea de dignidad humana, pensando en la imposibilidad de renunciar a otorgar un papel estelar a esta idea y pensando en que no cabía cuestionarse acerca de su relevancia, que me parecía sobradamente justificada. Sin embargo, ahora estoy más cerca de la respuesta que en su momento dieron los jueces constitucionales canadienses en el caso Kapp a la pregunta que yo planteaba en el epígrafe anterior:

“… la dignidad humana es una noción abstracta y subjetiva (…) que no solo puede ser confusa y difícil de aplicar, sino que se puede convertir en una carga adicional sobre aquellos que reivindican igualdad en lugar del elemento clarificador que pretende configurar” (R. v. Kapp 2008 2 S.C.R. [22]: 505).

Habida cuenta lo expuesto en las páginas anteriores, no sería tal vez una mala idea restringir la apelación al principio o valor de la dignidad humana por parte de legisladores y tribunales. Encubre demasiadas cosas y no parece contribuir a un mejor entendimien­to de valores y principios como la autonomía o la igualdad.

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1- Profesora de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid. Este trabajo forma parte de un proyecto más amplio que tiene que ver con los derechos sobre el cuerpo humano. Diferentes versiones del mismo se presentaron en el XXVII World Congress of Philosophy of Law en Lisboa en julio de 2017 y en el Congreso Internacional “Encuentro Iberoamericano de Violencia de Género: Perspectivas Comparadas”, en la Universidad Torcuato di Tella, en Buenos Aires en noviembre de 2017. Se inscribe en el Proyecto DER2015-69217-C2-1-R. Este trabajo está también en proceso de publicación en la obra Derecho Penal y Género editada por Isabel Jaramillo y María Camila Correa en Ediciones Uniandes. Agradezco a las editoras el permiso para incluirlo en este libro.

2- Por supuesto, alejado de las otras violencias que se tratan en estas páginas, y sin pretender equipararlo a estas, pero sin menospreciar la fuerza de las ideas, que sin duda subyacen a esas otras violencias.

3- Para una relación muy completa vid. Mccrudden (2008).

4- BverdG 15/12/1981. Supongo que esta idea está completamente invalidada en relación con un consentimien­to, cuya voluntariedad y validez no se comprueba, desde el momento en que se legaliza la prostitución en Alemania en 2002.

5- Ídem, p. 68. Son sobradamente conocidas otras sentencias del Tribunal Constitucional alemán relativas a una interpretación de la idea de dignidad humana, como la sentencia sobre la Ley de Seguridad Aérea. Como consecuencia de los atentados del 11 de septiembre de Nueva York, el Estado alemán aprueba una Ley de Seguridad Aérea que incluía en su contenido la posibilidad de derribar aviones en situaciones en las que se apreciase un riesgo de uso de esos aviones para acabar con la vida de un número elevado de personas. El recurso presentado por un grupo de pasajeros frecuentes ante el Tribunal Constitucional, supone que este declare nulo el precepto, y en lo que respecta al tema de la dignidad humana se apoya en el artícu­lo 1.1 para afirmar esta nulidad al vulnerar la intangible e imponderable dignidad de las personas inocentes que viajan en el avión. Aunque en la sentencia se admite la posibilidad de que si solo viajan terroristas, la intangible dignidad humana podríamos entender que puede someterse a ponderación. Sentencia del 15 de febrero de 2006 BVverfGE. Vid. Gabriel (2006: 392 y ss.).

6- No entro en el debate de la maternidad subrogada, simplemente menciono esta sentencia por el tipo de argumento que desarrolla vinculado a una determinada idea de dignidad humana.

7- Conseil dÉtat (27 de Octobre de 1995) req. nos. 136-727 (Comune de Morsang sur Orge) y 143-578 (Ville de Aix en Provence). Elle était aussi visée par les stipulations de l’article 3 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950, qui interdit les «peines ou traitements inhumains ou dégradants». Le Conseil d’État a donc jugé que le respect de la personne humaine était une composante de l’ordre public et que l’autorité investie du pouvoir de police municipale pouvait, même en l’absence de circonstances locales particulières, interdire une attraction qui y portait atteinte. Jugeant le cas d’espèce, l’Assemblée du contentieux a considéré que l’attraction de «lancer de nains», consistant à faire lancer un nain par des spectateurs, conduit à utiliser comme un projectile une personne affectée d’un handicap physique et présentée comme telle. Une attraction de ce type a été regardée comme portant atteinte, par son objet même, à la dignité de la personne humaine. Son interdiction était donc légale, même en l’absence de circonstances locales particulières.

8- El caso anterior era el caso Laskey, Jaggard and Brown v. United Kingdom, ECtHr 19 de febrero de 1997.

9- Rosen, Michael (2009), en donde menciona que estos discursos se encuentran en el fundamento del rechazo de muchos igualitaristas que conocen la tradición católica a la asunción de la idea de dignidad como idea clave.

10- Waldron, Jeremy, “Dignity, Rights, and Responsibilities”, New York University Public Law and Legal Theory Working Papers, 2010. Disponible en: http://lsr.nellco.org/nyu_plltwp/242. Consultado en junio 2017. El artícu­lo es un comentario acerca de una propuesta de los conservadores británicos acerca de vincular derechos y responsabilidades.

11- Si volvemos a algunos de los casos mencionados al principio, podríamos pensar en primer lugar en el caso Pretty v. Reino Unido. A la señora Pretty le deniegan la posibilidad de que su marido pueda ayudarla a suicidarse sin arriesgar una condena, las alegaciones presentadas abarcan varios artícu­los del CEDH, pero especialmente el artícu­lo 3 que habla de la prohibición de la tortura y del tratamien­to degradante o del artícu­lo 8 que permite tomar decisiones acerca del propio cuerpo sin interferencias. Por supuesto alega discriminación, pues si pudiera valerse por sí misma podría decidir su muerte sin interferencias. El TEDH desoye las peticiones y se remite al margen de apreciación del país de procedencia.

12- Waldron (2010: 27), apunta que su énfasis en las responsabilidades en relación con la dignidad puede dar alas a los argumentos provida, para señalar de paso que eso no puede detenerle en su vía argumental.

CAPÍTULO 2
Atención al contexto en casos de violencia de género: las decisiones de las mujeres en estos escenarios

Romina Faerman (1)

1. Introducción

Como es sabido, la violencia de género tiene ciertas particularidades que motivan la necesidad de normas específicas para prevenirla, sancionarla y erradicarla, entre las que se destacan la Convención sobre la Eliminación de Todas Formas de Discriminación Contra la Mujer –CEDAW–, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer Convención de Belém do Pará y, en Argentina, la ley 26.485, denominada Ley de Protección Integral Para Prevenir, Sancionar, Erradicar la Violencia Contra las Mujeres en los Ámbitos en que se Desarrollen sus Relaciones Interpersonales, entre otras relevantes.

Tal como advierten Giutta Creazzo y Rita Palidda (2014: 299) en los delitos específicos vinculados a esta materia, ocuparse de la violencia que acontece en el contexto de una relación de intimidad no es lo mismo que hacerlo respecto de los hurtos, los robos o el crimen organizado. Para las autoras, “[l]as relaciones de intimidad y las violencias que suceden en su interior están inmersas en un marco social, cultural e institucional específico, que debe ser tenido en cuenta”. También la Defensoría General de la Nación –DGN– ha considerado que las obligaciones del Estado en estas situaciones conllevan un deber de debida diligencia en la investigación y sanción de estos crímenes que presenta múltiples facetas. Las investigaciones deben tener enfoque de género, el personal debe estar capacitado y debe considerar el contexto general y particular en el que ocurrieron los hechos (DGN, 2015).

Sin embargo, la atención al contexto se encuentra ausente en el modo en que les magistrades –en términos generales– toman decisiones en los expedientes judiciales que les competen en esta materia (2). Así surge del informe elaborado por la Comisión sobre Temáticas de Género de la DGN, coordinada por Raquel Asensio, en el que se analizaron distintos casos que tramitaron en la Justicia Penal sobre violencia de género (2010) (3)(4)

En virtud de ello, sobre la base de algunas resoluciones que se tomarán solo a modo de ejemplo, en el presente trabajo se intentará mostrar cómo la incorporación en el discurso judicial de una mirada contextual puede contribuir a garantizar los derechos de las víctimas de violencia de género y obtener una solución más justa de estos conflictos.

2. Los principios y la atención al contexto

La ética del cuidado, teoría moral desarrollada por Carol Gilligan (1982: 42), destaca la importancia de la atención al contexto en la resolución de dilemas morales. Esta contextualización surge, según la autora, de las diversas entrevistas realizadas a mujeres referidas a cuestiones morales que ponen en evidencia que estas utilizan un modo de pensar contextual y narrativo, en lugar de formal y abstracto, al momento de resolver problemas morales. Uno de los puntos centrales de este feminismo consiste justamente en reivindicar los valores que surgen de estas voces diferentes.

Es sabido que esta teoría ha sufrido numerosas y diversas críticas, particularmente desde otros tipos de feminismos (5). Como he analizado en otras oportunidades, entre las objeciones más fuertes se destaca su énfasis en el pensamien­to moral de “las mujeres” como tales. Sin embargo, Gilligan rechaza de manera expresa esta aproximación. En efecto, afirma que la voz distinta no se caracteriza por el sexo, sino por el tema. Sostiene que “[s]u asociación con las mujeres es una observación empírica, y seguiré su desarrollo básicamente en las voces de las mujeres. Pero esta asociación no es absoluta; y los contrastes entre las voces masculinas y femeninas se presentan aquí para poner de relieve una distinción entre dos modos de pensamien­to y para enfocar un problema de interpretación, más que para representar una generalización acerca de uno u otro sexo” (1985: 14).

En este sentido, Gilligan –citando las observaciones efectuadas por Nancy Chodorow sobre el desarrollo de las mujeres– considera que la reproducción humana genera diferencias que caracterizan la personalidad y los papeles masculinos y femeninos, y atribuye estas diferencias no a cuestiones de anatomía, sino al hecho de que las mujeres, universalmente, somos responsables en gran parte del cuidado de las personas recién nacidas (1982: 22). De este modo, la socialización de las mujeres y los varones en sociedades patriarcales impacta de manera diferente en la construcción de las identidades femeninas y masculinas, así como también sobre los principios que sustentan los distintos tipos de razonamien­tos morales.

Ahora bien, aun cuando los principios de la ética del cuidado puedan encontrar su origen en el razonamien­to moral de las mujeres, esta explicación no nos obliga a concluir que solo las mujeres, como tales, nos encontramos obligadas a seguirlos. Por el contrario, si se trata de principios válidos deben formar parte del razonamien­to moral de toda persona sin importar su género, identidad y/u orientación sexual (6). De allí se deriva, a mi modo de ver, la posible trascendencia de la ética del cuidado como teoría moral.

Uno de los puntos centrales de esta teoría, relacionado especialmente con los temas que se pretenden analizar en este documento, es el modo en que concibe a las personas y su hincapié en las relaciones en las que estas se encuentran inmersas. Tal como describe Beatriz Kohen (2005), la teoría de Gilligan concibe el mundo social como una red comunitaria compuesta por personas interdependientes, encarnadas y situadas. De esta idea se deriva la importancia de atender al contexto en el que interactúan las personas concretas y situadas. A su vez, esta mirada incluye como elemento central a la empatía como forma de aproximación a los conflictos que se pretenden resolver.

En relación con la atención al contexto, es importante señalar que tomar este principio como relevante no nos compromete con asumir las consecuencias que muchos autores atribuyen a la teoría de Gilligan. A modo de ejemplo, George Sher (2002: 593), afirma que dado que la ética del cuidado propone una moral concreta y contextual, no se encuentra basada en principios universales por tanto esta teoría moral resultaría cuestionable. En efecto, si siguiéramos dicha posición que afirma que la atención al contexto implica necesariamente la exclusión de los principios de tipo universales, nos encontraríamos con problemas de diversa índole. No sería posible determinar qué circunstancias del contexto son relevantes ni cómo resolver cuestiones de peso o prioridad entre pretensiones encontradas, debido a que no existiría un criterio externo que guie estas decisiones. Además, la ausencia de principios impediría determinar qué demandas son válidas y cuáles no, tema central en los casos de violencia de género, donde la pretensión de quien agrede a una mujer no merece protección alguna.

Este punto muestra, a mi modo de ver, una de las debilidades más fuertes que se le han atribuido a la ética del cuidado como teoría moral (7). Las razones para excluir pretensiones, establecer un orden de prelación y determinar las circunstancias que deben ser tomadas como relevantes, deben provenir de principios universales, pues no pueden depender de cada caso en particular.

Sin embargo, dicha contraposición no resulta absolutamente necesaria. A modo de ejemplo, los datos contextuales pueden contribuir a la forma en que interpretamos y aplicamos dichos principios (8).

En este trabajo se partirá de la idea de que las circunstancias contextuales deben interactuar con los principios universales, en este caso, aquellos orientados a prevenir, sancionar y erradicar la violencia de género. En este sentido, se propone incorporar como relevante en el análisis la historia de vida de cada persona, sus relaciones, y las causas y consecuencias de sus decisiones, sin por ello apartarnos del deber de resolver los casos conforme a principios de tipo universales.

La autonomía relacional, que se analizará en este documento, es un ejemplo de cómo pueden funcionar de forma conjunta un principio de tipo universal y la atención al contexto. Por un lado, el principio de autonomía personal permite distinguir aquellas pretensiones que merecen especial protección y, por otra parte, muestra –en su visión relacional– la importancia de los contextos en los que se inscriben las personas, en este caso, las víctimas en los casos de la violencia de género.