La buena fe contractual

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LA BUENA FE CONTRACTUAL

Cristián Boetsch Gillet

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Diciembre 2015

ISBN Edición impresa Nº 978-956-14-1726-7

ISBN Edición digital Nº 978-956-14-2622-1

Diseño: Salvador E. Verdejo Vicencio

Diagramación digital: ebooks Patagonia

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CIP - Pontificia Universidad Católica de Chile

Boetsh Gillet, Cristián.

La buena fe contractual / Cristián Boetsch Gillet.

1. Buena fe (Derecho)

2. Buena fe (Derecho) - Chile

3. Buena fe (Derecho romano)

4. Contratos - Chile

I. t.

2015 346.022 + DDC23 RCAA2

ÍNDICE GENERAL

Introducción

Parte I · Aspectos generales del principio de la buena fe

Capítulo I · Los principios generales del derecho

§ 1. Consideraciones generales

§ 2. Doctrinas relativas a los principios generales del derecho

§ 3. Definiciones de principio general del derecho

§ 4. Naturaleza jurídica de los principios generales del derecho

§ 5. Caracteres de los principios generales del derecho

§ 6. Funciones de los principios generales del derecho

§ 7. Los principios generales del derecho en el ordenamiento jurídico chileno

Capítulo II · La buena fe como principio general del derecho

§ 1. Origen y evolución histórica de la buena fe

§ 2. Concepto y contenido de la buena fe

§ 3. La buena fe desde la perspectiva de las diversas doctrinas relativas a los principios generales del derecho

§ 4. Consecuencias de ser la buena fe un principio general del derecho: sus funciones en nuestro ordenamiento jurídico

§ 5. La “buena fe” y el “principio general de la buena fe”

§ 6. Buena fe objetiva y subjetiva. Concepto unitario de buena fe

Parte II · El principio general de la buena fe contractual

Capítulo I · La buena fe contractual en el derecho romano

Capítulo II · La buena fe contractual en el código civil chileno

§ 1. Origen de la norma

§ 2. Caracteres jurídicos del artículo 1546

§ 3. Distintas interpretaciones doctrinales del artículo 1546

§ 4. Importancia del artículo 1546

Capítulo III · Concepto y contenido de la buena fe contractual

Capítulo IV · Funciones de la buena fe contractual

§ 1. La buena fe y su función creadora de especiales deberes de conducta (función integradora)

§ 2. La buena fe y su función correctora del contenido del contrato

§ 3. La buena fe y su función modificadora del contenido de la prestación debida

§ 4. La buena fe y su función extintiva o liberatoria 106

§ 5. La buena fe y su función hermenéutica o interpretativa 107

Capítulo V · Manifestaciones de la buena fe en las diversas fases o etapas de la relación contractual

§ 1. La buena fe antes de la celebración del contrato

§ 2. La buena fe en la etapa de celebración del contrato

§ 3. La buena fe en la etapa de ejecución del contrato

§ 4. La buena fe una vez terminado el contrato

Capítulo VI · Prueba de la buena fe contractua

Capítulo VII · La mala fe contractual

§ 1. Consideraciones previas

§ 2. La mala fe y el dolo

§ 3. La mala fe y la culpa

Capítulo VIII · La buena fe contractual y la seguridad jurídica

Conclusiones

Anexos

Anexo I · Artículos del Código Civil que hacen referencia a la buena fe

Anexo II · Artículos del Código Civil que hacen referencia a lamala fe

Bibliografía

INTRODUCCIÓN

“Bona fidem in contractibus considerari aequum est”

(“Es justo atenerse a la buena fe, en los contratos”)

L. 4, C., de Obligationibus et actionibus, 4, 10

Desde los tiempos del Derecho Romano, los juristas, a fin de dar solución práctica a las innumerables situaciones y controversias carentes de una regulación expresa, han debido recurrir constantemente a una serie de ideas generales y principios que encarnan los valores elementales de la justicia.

Y sin duda alguna, uno de estos valores es la buena fe, principio, valor o idea que, de múltiples formas, ha sido profusamente empleado en todas las épocas, por todas las corrientes de pensamiento jurídico y en la mayoría de –si no en todas– las ramas del ordenamiento jurídico.

Así lo comprueban, en nuestro medio, las múltiples remisiones que a la buena fe hace nuestro Código Civil para las más diversas materias, tales como el matrimonio, la posesión, diversas clases de contratos, etc. A mayor abundamiento, la trascendencia de este principio se ha visto además ratificada por la legislación más moderna dictada en nuestros días.

Ejemplo de lo anterior se encuentra en las modificaciones que el año 2004 introdujo la Ley N° 19.955 a la Ley N° 19.496 sobre Protección de los Derechos de los Consumidores, la que en la actualidad establece en su artículo 16 letra g) que no producirán efecto alguno en los contratos de adhesión las cláusulas o estipulaciones que se otorguen “En contra de las exigencias de la buena fe, atendiendo para estos efectos a parámetros objetivos, causen en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones que para las partes se deriven del contrato”i. Aún más destacable es el caso Ley N° 20.169 del año 2007 sobre Competencia Desleal, cuyo artículo 3” establece que “En general, es acto de competencia desleal toda conducta contraria a la buena fe o a las buenas costumbres que, por medio ilegítimos, persiga desviar clientela de un agente del mercado”, agregando el artículo 4° casos específicos de dicho ilícito genérico, todos los cuales, de una forma u otra, dicen relación con violaciones a deberes de fidelidad, lealtad y honestidad, todos conceptos que encarna la buena feii.

Uno de los campos donde sin duda alguna la buena fe tiene mayor relevancia es en el Derecho de Obligaciones, como lo comprueba el que en general las codificaciones de derecho privado siempre hacen referencia a este principioiii, el cual en Chile encuentra su consagración en el artículo 1546 del Código Civil en los siguientes términos: “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella”.

Si bien la remisión a la buena fe contractual es una cláusula de uso común en los contratos de más diversa naturaleza, y pese a que desde la dictación del Código Civil su artículo 1546 es usualmente citado tanto por los litigantes como por los tribunales en sus fallos, hasta hace no mucho ciertos autores criticaban el escaso tratamiento y estudio detallado que este principio ha tenido en la doctrina y jurisprudencia nacional. En este sentido, Fueyo señalaba que “no se encuentra una línea central y generalizada que tome de la buena fe todo su acervo jurídico hondo y vasto”, agregando que “la doctrina, y aún la jurisprudencia, tampoco han llenado el vacío […] pareciera que no se han enterado aún de lo que el tema es y puede ser”iv.

En nuestro concepto, tanto los autores como los tribunales escucharon el llamado de tan autorizado autor, y de forma pausada pero firme han ampliado el análisis, estudio y aplicación práctica de la buena fe contractual, y en especial de las múltiples instituciones específicas que se fundan en ella. En este sentido, en la actualidad no son de extrañar los fallos y publicaciones que han elevado a la calidad de regla jurídica lo que ayer no eran más que ciertas doctrinas, tales como los actos propios, el abuso del derecho, etcétera.

En este contexto, con el presente trabajo nos hemos propuesto realizar un análisis de la buena fe contractual, enfocándonos en los lineamientos generales del principio, su naturaleza y basto contenido teórico y práctico.

Para tales efectos, y fundados en la legislación, doctrina y jurisprudencia nacional y extranjera, hemos dividido nuestro estudio en dos partes. En la primera parte nos centraremos en analizar los aspectos generales de la buena fe en cuanto principio general del derecho, para lo cual, en primer término, se revisarán las diversas concepciones que han existido en torno a los principios, y los caracteres y funciones que los mismos juegan en el ordenamiento jurídico. Luego intentaremos dar luces acerca de lo que es la buena fe como principio general, estudiando, entre otras materias, su origen, contenido y funciones.

En la segunda parte de este trabajo nos avocaremos a realizar un estudio particular de la buena fe contractual, para lo cual se analizarán el contenido, funciones y manifestaciones teóricas y prácticas especiales que el principio tiene en el Derecho de Obligaciones, sin perjuicio de revisar otras materias de interés, como son la presunción de la buena fe contractual y cuál es el contenido de su antítesis, la mala fe.

PARTE I

ASPECTOS GENERALES DEL PRINCIPIO DE LA BUENA FE

CAPÍTULO I

LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

§ 1. CONSIDERACIONES GENERALES

Todo ordenamiento jurídico, además de estar dotado de unidad y coherencia, debe ser íntegro, esto es, debe ser un sistema capaz de dar solución a todas las situaciones y controversias que pueden presentarse en la vida cotidiana, de manera tal que logre abarcar absolutamente todas las realidades jurídicas que puedan presentarse en una sociedad. En este sentido, Del Vechhio apunta que “no hay interferencia alguna entre los hombres, no hay controversia posible, por muy complicada e imprevista que sea, que no admita y exija una solución jurídica cierta”1.

Por otra parte, es claro que al ordenamiento jurídico positivo no le es posible regular todas y cada una de las situaciones que puedan acontecer en la vida jurídica, y es por ello que se ve en la necesidad de nutrirse de fuentes distintas de la ley positiva, dando paso a conceptos de carácter superior y general, los cuales, precisamente por el hecho de ser generales, son capaces de dar solución a aquellos problemas que escaparon de la vista del legislador. Estos conceptos de carácter general son los principios generales del derecho2. Como señala el catedrático español Hernández Gil, “el derecho codificado ha perdido rigidez en un doble sentido alzándose hacia el reconocimiento de unos principios previos y superiores a la ordenación legal y descendiendo a la realidad de los problemas que no son meros episodios, en la aplicación de las normas, sino fuente de criterios y de soluciones”3.

En razón de lo anterior, previo a adentrarnos al estudio particular de la buena fe resulta necesario realizar un breve análisis sobre los principios generales del derecho. Al efecto, durante la primera parte del trabajo analizaremos las distintas corrientes jurídicas acerca de los principios generales del derecho, para luego adentrarnos a intentar dar luces acerca de su naturaleza jurídica, caracteres y funciones, con lo cual será posible arribar a ciertas premisas y conclusiones que a su turno también tendrá la buena fe en cuanto principio general.

§ 2. DOCTRINAS RELATIVAS A LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

En la historia del pensamiento jurídico han existido múltiples –y en algunos casos antagónicas– teorías que han intentado explicar el origen, naturaleza, entidad y funciones de los principios generales del derecho. En todo caso, desde ya cabe destacar que pese a las divergencias que existen en torno al punto, en general las diversas corrientes de pensamiento jurídico reconocen la existencia de los principios (sea cual sea el nombre que se les dé) y su importancia a la hora de establecer la guía de resolver una determinada controversia carente de solución en un texto legal expreso. Lo cierto es que mal podría concebirse un ordenamiento jurídico sin principios que lo integren, pues como ya indicamos toda legislación, por erudita y completa que sea, jamás tendrá en sí misma la capacidad de regular todas y cada una de las situaciones particulares que se plantean a nivel social, económico, político, etc.4

Dicho lo anterior, a continuación revisaremos los aspectos más generales de las principales doctrinas relativas a los principios, reiterando que se trata de un tema que ha dado lugar a un intenso debate cuyo estudio acabado escapa del objeto de este trabajo, en el que tan sólo se esbozaran los lineamientos básicos de esta materia, respecto del cual aún no existe consenso en nuestro medio.

2.1. DOCTRINA ROMANISTA

Una primera doctrina sostiene que los principios generales del derecho serían ciertas máximas o principios de justicia propios del Derecho Romano, denominadas reglas de derecho (regulae iuris). Si bien algunos encuentran el fundamento de este pensamiento en los antecedentes históricos de los principios, para otros se sustenta en la categoría y perfección del Derecho y las Leyes Romanas, las que como señalaba Bello “han pasado por la fuerza del tiempo, se han probado en el crisol de la filosofía y se han hallado conforme a los principios de la equidad y de la recta razón”5.

Esta doctrina, bastante abandonada en la actualidad, es criticada en cuanto eleva a la categoría de principios a meras reglas prácticas que tienen una validez relativa y una importancia meramente histórica.

Sobre la materia, debe consignarse que si bien existen una serie de principios de gran importancia que surgieron con posterioridad al Derecho Romano, no puede dejar de señalarse que gran parte de los principios que hoy imperan en nuestro ordenamiento jurídico provienen de creaciones romanas, las cuales han servido de base para dar soluciones prácticas a distintas situaciones no reguladas por el ordenamiento positivo. En esta línea de pensamiento, encontramos a autores que distinguen entre los principios generales de derecho y las “reglas de derecho”, que Borda conceptualiza como “algunos refranes jurídicos –no todos– que pueden no haber tenido valor jurídico en un comienzo pero que lo han adquirido a raíz de su inclusión en el plexo normativo –legal, consuetudinario o jurisprudencial–. A su vez, resumen el sentido de una institución o de un complejo de normas que no tienen categoría de principio general”6. De este modo, la regla de derecho se encontraría en un rango inferior al principio general debido a que abarca una menor cantidad de situaciones y puede ser vulnerada lícitamente

2.2. DOCTRINA IUSNATURALISTA

La doctrina iusnaturalista, entre cuyos expositores destacan los nombres de Santo Tomás de Aquino, Del Vecchio en Italia, Stamler en Alemania, Renard en Francia, Castro y Bravo, Castan Tobeñas, Pérez González y Alguer en España, concibe a los principios generales como ciertas directrices anteriores y superiores al ordenamiento positivo. De esta manera, son estos principios los que dan vida e informan a la totalidad del ordenamiento jurídico. Para esta escuela de pensamiento, los principios generales corresponderían a los primeros principios del Derecho Natural (o, más exactamente, de la Ley Natural).

Muy en síntesis, conforme a esta postura el Derecho Natural manifiesta una serie de principios de justicia que, por ser tan evidentes, toda persona puede y debe conocer y practicar. Por su parte, la Ley Natural sería la formulación intelectual que el hombre hace de su propia ley. La Ley Natural está constituida, en primer lugar, por los principios primarios, los cuales son verdades universales e inmutables que emanan de la propia naturaleza humana, sin necesidad de elaboración intelectual, por ser evidentes y de conocimiento necesario. De estos primeros principios, y en base a un razonamiento sencillo y obvio que cualquiera persona es capaz realizar, se pueden concluir los principios secundarios, y dentro de estos encontraríamos a los principios generales del derecho.

Por ser expresión de la Ley Natural, los principios jurídicos tienen fuerza obligatoria universal y permanente, y por ende son fuente o norma de Derecho, sea que tengan o no una consagración positiva, y es así porque su fuerza emana precisamente de la Ley Natural, la cual es superior a la ley positiva.

Entendidos así, los principios generales del derecho se nos presentan como manifestaciones de los valores esenciales del hombre, y que éste percibe por el método de la deducción, que poseen una existencia anterior al Derecho y que sobrepasa a los diversos ordenamientos jurídicos concretos, por tener un carácter atemporal y universal.

Suele indicarse que el Código Civil Austriaco de 1811 reconoció esta doctrina en su artículo 7, que disponía lo siguiente: “Si no se puede decidir una cuestión jurídica ni conforme a las palabras ni según el sentido natural de la ley, se tendrá en cuenta lo que se decida por la ley en casos semejantes, y los fundamentos de otras leyes análogas. Si resultase aún dudoso el caso se decidirá de acuerdo con las circunstancias cuidadosamente recogidas y maduradamente sopesadas, según los principios jurídicos naturales”. Más claro aún es el Código Civil de la Louisiana de 1825 –que como se sabe fue una de las principales fuentes que inspiraron las normas de interpretación de la ley que contiene el Código de Bello–, cuyo artículo 21 establecía lo siguiente: “En las materias civiles, a falta de ley expresa el juez está obligado a proceder y decidir conforme a la equidad, para lo que es preciso recurrir a la ley natural y a la razón, o a los usos reconocidos, en el silencio de la ley positiva”7. Como puede observarse, si bien tales Códigos hacen expresa alusión a la ley y/o a los principios naturales, se les da a ellos una marcada aplicación subsidiaria y condicionada a la inexistencia de una norma positiva que regule la materia, lo que se aparta de los postulados de la doctrina iusnaturalista, la que como hemos visto hace predominar a los principios por sobre los ordenamientos positivos concretos.

Según explica Ducci, esta doctrina ha sido objetada “porque no puede establecerse su determinación: si es la razón individual, caemos en el subjetivismo absoluto; si es una autoridad –los doctores, los teólogos o los líderes políticos– entramos en el positivismo completo y significaría que el criterio de una autoridad fuera por sí solo una norma de derecho”8.

2.3. DOCTRINA POSITIVISTA

Como contrapartida a la doctrina anterior –y en cierta medida como límite a los abusos surgidos por las monarquías absolutistas–, en el siglo XIX surgió el positivismo, que asimila el Derecho a la ley escrita. De este modo, todo aquello con carácter extralegal carecía de significación jurídica.

Con todo, tempranamente los codificadores tuvieron conciencia de que la ley era insuficiente como única fuente del Derecho, y recurrieron a los principios generales del derecho. Pero éstos ya no fueron considerados como principios superiores a todo el ordenamiento jurídico, sino que se les consideró como fuente supletoria de la ley, y tan sólo tendrían aplicación en la medida de que tuviesen una consagración positiva. En esta posición, destacan los nombres de Coviello, De Ruggiero y Groppali, entre muchos otros.

Entendidos así, los principios no tienen un carácter atemporal ni universal, sino que pertenecerán a cada ordenamiento en particular. Por ello, sólo podremos determinar la existencia de un principio tan sólo después de analizar el ordenamiento positivo concreto, mediante el método de la inducción (a diferencia de los iusnaturalistas, que emplean como método la deducción, por ser los principios anteriores a la ley positiva). En otras palabras, y como explica Squella, “las doctrinas positivistas sostienen que los principios generales del derecho viven en cierto modo ínsitos en cada ordenamiento jurídico y pueden ser establecidos por medios inductivos a partir de las propias normas e instituciones del respectivo ordenamiento jurídico. Se trata, en suma, de componentes no escritos del ordenamiento jurídico, que viven en éste ‘como el alcohol lo hace dentro del vino’, y que informan sus normas e instituciones”9.

Ciertos autores han criticado esta posición “porque se ha demostrado que en la práctica es imposible inducir de las normas positivas principios axiomáticos permanentes e inmutables”10.

2.4. DOCTRINA CULTURISTA

Por último, cabe señalar que modernamente ha surgido la denominada corriente Culturista del Derecho (también llamada por algunos iusfilosófica o sociológica), la cual señala que los primeros principios deben encontrarse en aquello que una comunidad determinada estime como valioso. Son estos valores –anteriores a la ley positiva– el fundamento de todo el Derecho, y de ellos emanan los principios generales del Derecho, que, según esta doctrina, serían “valores jurídico-éticos de la comunidad”11. Entendidos así, los principios son criterios elaborados por cada cultura y comunidad en particular.

Puede observarse que gran parte de esta medida es de carácter ecléctico, por cuanto rescata y fusiona las dos teorías anteriores: por un lado, y al igual que la posición iusnaturalista, entiende que los principios son anteriores a la ley positiva; pero tal como lo entiende el positivismo, estos valores no son universales ni atemporales, sino que dicen relación con los valores de una comunidad en particular.

2.5. NUESTRA POSICIÓN

Según creemos, ninguna de las doctrinas puede ser descartada de plano, ya que la realidad nos muestran que todas ellas dan cuenta de una misma realidad, pero mirada desde un punto de vista diverso. En efecto, y considerando cualquier principio jurídico, como lo es el enriquecimiento sin causa o la buena fe, es ostensible que los mismos se nos aparecen como verdades anteriores al ordenamiento positivo, pues los mismos encarnan aspectos básicos de la justicia elemental, la que como es obvio no podría establecer que una persona en forma infundada e ilícita se puede enriquecer a costa de otro, o bien que debe darse protección a quien de forma deshonesta o desleal se aprovecha de una circunstancia determinada a costa de otro.

Ahora bien, tan elementales y patentes son estos principios, que todo legislador los ha considerado en las más diversas materias en la ley positiva, pues de otro modo ésta no estaría cumpliendo con los fines del Derecho. Y es por ello que, siguiendo con los mismos ejemplos, nuestro Código Civil prohíbe el enriquecimiento sin causa en materias tan diversas como la mora, los cuasicontratos, la liquidación de la sociedad conyugal, las prestaciones mutuas, etc., y asimismo protege a quien a quien ha obrado de buena fe (y consecuentemente castiga a quien actuó de mala fe) tanto en relación con un matrimonio como en la posesión, prescripción, en las herencias, contratos varios, en la declaración de muerte presunta, etcétera.

En fin, tampoco es posible descartar que si bien los principios son verdades anteriores a la ley positiva, y que ésta los recoge para las más variadas materias, en los hechos la cultura y sistema político que rige a una determinada sociedad claramente influirá en la magnitud y entidad que se le reconocerán a los principios, como por ejemplo lo demuestra el derecho privado de países orientales.

De este modo, y sea cual sea la postura que se adopte, los principios generales del derecho son aquello que le da la debida coherencia, unidad e integridad a nuestro ordenamiento jurídico, aún cuando carezcan de un reconocimiento o una formulación expresa, pues aparecen con tal evidencia, que el legislador, ya sea de manera consciente o inconsciente, siempre los tendrá presentes al momento de normar cualquier situación. Además, por su especial configuración, tienen una adaptabilidad tal que son capaces de normar cualquier situación jurídica posible, a diferencia de todas las otras fuentes del Derecho. Por ello, podemos decir con propiedad que los principios generales del derecho son realmente Derecho.

§ 3. DEFINICIONES DE PRINCIPIO GENERAL DEL DERECHO

Atendidas las diversas doctrinas que han intentado conceptualizar a los principios generales, a su turno son innumerables los intentos que se han realizado en el orden de definirlos. A continuación expondremos los que a nuestro entender parecen más acertadas y comprensivas de la real entidad de los principios jurídicos.

Arce y Flores-Valdés los define por sus funciones, señalando que son “las ideas fundamentales sobre la organización jurídica de una comunidad, emanadas de la conciencia social, que cumplen funciones fundamentadora, interpretativa y supletoria respecto de su total ordenamiento jurídico”12.

Por su parte, Puig Peña señala: “Son principios generales del Derecho en un sentido general aquellas verdades o criterios fundamentales que informan el origen y desenvolvimiento de una determinada legislación conforme a un determinado orden de cultura, condensados generalmente en reglas o aforismos transmitidos tradicionalmente, y que tienen virtualidad y eficacia propia con independencia de las formulas de modo positivo”13.

En nuestro medio, Fueyo Laneri señala que los principios generales del derecho son “aquellos juicios de valor, anteriores a la formulación de la norma positiva, que se refiere a la conducta de los hombres en su interferencia intersubjetiva y que fundamentan la creencia formativa o consuetudinaria”14. Por su parte, Alcalde afirma que “los principios generales del Derecho constituyen o forman parte de la base del ordenamiento jurídico, toda vez que en ellos se halla cimentado el propio sistema legal. Representan, además, los elementos que sirven de nexo para entrelazar las distintas figuras jurídicas, permitiendo su conceptualización dentro de un todo orgánico que responde a una misma razón lógica”15.

Según lo visto, podemos afirmar que los principios generales del derecho son ciertas ideas normativas de orden general, anteriores al ordenamiento positivo, y que son recogidas por el mismo para las más diversas materias. De esta manera, y siguiendo a De Castro16, podemos señalar que los principios constituyen la base sobre la cual descansa la organización jurídica.

§ 4. NATURALEZA JURÍDICA DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

Si bien existe consenso en orden a admitir que los principios son fundamento del Derecho, existe discusión en cuanto a si los principios son o no fuentes formales del mismo, o si se quiere, si en sí mismos constituyen o no una norma jurídica que reúna las características de la misma (v. gr. imperatividad, exterioridad, heteronomía, bilateralidad, coercibilidad, etc.). Como bien advierte Beladiez Rojo17, será el concepto de norma jurídica el que determinará la solución a que se llegue.

Así, para quienes sustentan que la norma jurídica es toda prescripción vinculante, y, por lo tanto, lo que define a una norma es su capacidad o fuerza para obligar, los principios son norma. En este sentido, podemos mencionar a Diez-Picazo (quien inicialmente afirmaba que principio y norma eran algo distinto) y Gullón18, quienes afirman que “los principios generales del Derecho no son meros criterios directivos, ni juicios de valor simplemente, ni escuetos dictados de la razón. Son auténticas normas jurídicas en sentido sustancial, pues suministran pautas o modelos de conducta”. En este mismo sentido se expresa Gordillo Cañas19, quien considera que los principios, por sí mismos, tienen una función normativa, diferenciándose de la ley por su estructura y generalidad. En Chile, se encuentran en esta posición, entre otros, Alcalde, Fueyo y Saavedra.

Para otros autores, las normas jurídicas son prescripciones concretas y en ellas se definen los supuestos de hecho para su aplicación. De este modo, principio y norma se diferencian no por su carácter prescriptivo, sino que por el modo de realizarse esa prescripción, pues los principios carecen de un supuesto de hecho. En nuestro medio, pero por razones diversas, ciertos autores le niegan a los principios jurídicos el carácter de fuente formal del derecho, atendido que “los principios generales del derecho, estrictamente hablando, no son fuentes formales del derecho, puesto que no constituyen, por sí mismos, métodos de producción de normas jurídicas, y, en consecuencia, no encajan en el concepto de fuentes formales del derecho […] los principios reciben aplicación por medio de los jueces, pero, al ser éstos últimos los que producen la decisión normativa del caso, la fuente formal propiamente tal, la que crea o produce la norma, sería la sentencia judicial, sería la sentencia judicial”20. Disentimos de esta última opinión, atendido que con el mismo razonamiento debería concluirse que la ley y la costumbre tampoco serían fuentes formales del derecho (por cuanto por regla general sólo recibirían aplicación por medio de una sentencia judicial), lo que atenta en contra de las bases mismas de la teoría del Derecho.

Conforme hemos expuesto, entendemos que los principios son anteriores al ordenamiento positivo, y constituyen reglas de conducta que informan a todo el ordenamiento jurídico21. De este modo, no se requerirá de una ley positiva para transformarse en norma, pues, desde el momento que admitimos que los principios pueden prescribir ciertas reglas de conducta, estamos admitiendo su naturaleza normativa. Los principios constituyen norma jurídica, de aplicabilidad directa sin necesidad de positivización, pero diferenciándose de la ley por su forma22. Por otra parte, Alcalde23 señala que la diferencia esencial entre principio y norma radica en que mientras la segunda supone un marco definido que deslinda su aplicación, el principio en cambio carece de una descripción precisa del hecho típico destinado a regular.