Tratado de derechos reales (Tomo 2)

13.4 Posesión mediata e inmediata

O indirecta y directa, respectivamente.

Su origen lo encontramos en el derecho alemán.

Conocida como la concurrencia horizontal de posesiones. Son dos los poseedores respecto de un mismo bien. El vínculo de los sujetos y el objeto se desarrolla en una línea paralela y se interrelacionan ambos con el bien, cada cual acorde con su respectiva posición y estado. Se trata de un desdoblamiento de la posesión.

Para Maisch von Humboldt (p. 28), esta diferenciación se desprende de la teoría objetiva de Ihering, para quien hay posesión cuando existe un corpus: se tiene el objeto; en este caso, la posesión la tiene el poseedor mediato. Este posee a través del inmediato.

Sobre un mismo bien puede haber varios poseedores, siempre que lo sean por conceptos, naturalezas y categorías distintas, salvo el caso de la cotitularidad de derechos (Serrano Alonso y Serrano Gómez, 2005, p. 174).

Se produce un desmembramiento de la posesión, entendido como fenómeno que se verifica cuando el propietario, efectivizando una relación jurídica negocial con un tercero, le transfiere el poder de hecho sobre la cosa (Chaves de Farias y Rosenvald, 2009, p. 67). La posesión se descompone en dos: directa e indirecta. En caso de que sea el propio titular el que tenga el bien (el propietario que vive en la casa), nos referimos a un caso de posesión plena, no de posesión directa, pues para que esta exista debe darse la indirecta.

Estas dos clases de posesiones, mediata e inmediata, deben concurrir respecto de una misma cosa. Para hablar de un poseedor mediato se requiere de uno inmediato que esté en posesión de la cosa y que entre ambos exista un vínculo jurídico (Maisch von Humboldt, 1984, p. 28), una relación jurídica o social que —como dice Gonzales Barrón (2013, t. I, p. 476)— es la clave de la mediación posesoria en virtud de la cual se entrega un bien en forma temporal, lo que implica que el bien recibido debe devolverse luego de vencido el plazo.

Este tipo de posesión demuestra claramente que el presupuesto fáctico de la posesión no es la aprehensión de la cosa ni la posibilidad de aprehenderla, sino cierto señorío sobre ella (Borda, 2008, p. 32).

Sus sujetos son:

– Poseedor mediato

Poseedor superior —Oberbesitzer— u originario.

Es aquel que no tiene el bien (poseedor no efectivo o nudo poseedor). Quien entrega, tradens o tradente. Es el que ejerce la posesión indirecta.

– Poseedor inmediato

Poseedor inferior, subposeedor —Unterbesitzer—, mediador posesorio —Besitzmittler— o poseedor subordinado o derivado.

Es aquel que tiene el corpus possessionis (poseedor efectivo). Quien recibe (accipiens) y usa a su favor el bien de otro. Llamado intermediario posesorio. Es quien ejerce la posesión directa.

Este tipo de posesión tiene como característica la temporalidad. El desdoblamiento de la posesión se basa en la relación transitoria de transferencia de los poderes dominiales (Chaves de Farias y Rosenvald, 2009, p. 68); de allí que la enfiteusis, como derecho real, haya sido dejada sin efecto por su característica de entregar la posesión con carácter perpetuo.

Ejemplos:

En el caso de la superficie es diferente:

– El superficiario es poseedor inmediato de lo construido y del terreno.

– El superficiante (propietario del terreno, llamado nudo propietario) es poseedor mediato solo del terreno, puesto que lo construido no le pertenece.

El poseedor mediato es el verdadero poseedor (verus possessor); el inmediato es el que posee en nombre del primero: espiritualización de la posesión (Chaves de Farias y Rosenvald, 2009, p. 68) o nuda possessio (Gomes, 2012, p. 57). Hay dos posesiones, presentándose un concurso posesorio que es totalmente distinto de una coposesión. El último es un derecho real; el segundo, consecuencia del mismo.

En los casos vistos existe una mediación posesoria sustentada en un título; por tanto, válida y eficaz. La carencia de una relación jurídica implica que no exista posesión: es el caso del ladrón o de quien encuentra un bien en la vía pública. Estos no son poseedores, aun cuando, siguiendo la teoría objetiva de Ihering —vigente en nuestro sistema—, sí serían poseedores al considerarse propietarios sin que realmente lo sean (Lama More, 2012, p. 61).

De esta clasificación surgen dos derechos:

1. Ius possessionis: derecho de poseer. Se viene usando el bien. Posesión inmediata (posesión no dominial). Es el hecho en sí. Aseñoramiento o enseñoramiento del bien.

2. Ius possidendi: derecho a la posesión o derecho a poseer. Se puede reclamar el bien. Posesión mediata (posesión adherida al dominio). Es el derecho.

Quien tiene el ius possidendi goza de una situación más tranquila; quien goza del ius possessionis debe demostrar la posesión todo el tiempo: no se trata de una posesión presumida (Gama, 2011, p. 122).

Hay casos en que se transfiere solo uno y casos en que se transfieren ambos:

– El propietario tiene el ius possidendi.

– El arrendamiento implica transferir el ius possessionis.

– El usufructo implica transferir el ius possessionis y parte del ius possidendi.

13.4.1 Mediación posesoria

De esta clasificación se determina que, aun cuando falte el contacto material con el bien, la posesión se conserva: el propietario mantiene la posesión por mediación del arrendatario. El arrendatario, como mediador posesorio, ejercita la posesión en nombre del propietario, que es el poseedor del grado superior: un poseedor maior frente a un poseedor minor.

13.4.2 Concurrencia de posesiones

También llamada sobreposición de posesiones, pluralidad de posesiones, desmembramiento de la posesión (Gomes, 2012, p.55), concurso de posesiones (Teles de Menezes, 2012, p. 125), posesiones paralelas (Chaves de Farias y Rosenvald, 2009, p. 69), escala posesoria, edificio de posesiones (Gonzales Barrón, 2013, t. I, p. 478).

Se da una coexistencia de posesiones, lo que determina que se produzca una espiritualización de la posesión.

Se trata de un concepto de Ihering, que implica el desdoblamiento de la relación posesoria.

Es un fenómeno que se verifica cuando el propietario efectiviza la relación jurídica con un tercero, transfiriendo el poder de hecho sobre la cosa. Se da cuando sobre un mismo bien convergen distintos poseedores, ejercitándose un poder variado sobre la cosa (De Reina Tartière, 2012, p. 140). Quien tiene la cosa la cede a otro temporalmente para su uso. Aquel que la entrega no pierde la posesión, la conserva de forma indirecta y mediata, mientras que quien la recibe pasa a poseer de forma directa e inmediata. Este fenómeno se evidencia siempre que varias personas tengan posesión sobre la misma cosa (Teles de Menezes, 2012, p. 125).

Se trata de una coexistencia pacífica, consecuencia del desdoblamiento de la relación posesoria (Chaves de Farias y Rosenvald, 2009, p. 69). Como dice Gomes (2012), “entre el poseedor y la cosa se interpone alguien que pasa a detentarla temporalmente, de suerte que el otro, en rigor, perdería la posesión actual de la cosa si esta fuese entendida como de su detentación, quedando, apenas, con el derecho de recuperarla más adelante” (p. 55). La posesión se divide en dos, ambas resultantes con trascendencia, sin que la directa implique la anulación de la indirecta, en razón de que las causas de origen sobre el bien son distintas.

Se presenta cuando, de manera simultánea, varias personas ejercitan un poder de hecho sobre un mismo bien, pero en grados diferentes; v. g., arrendador y arrendatario, o propietario y usufructuario. No se da en el caso de los copropietarios, pues estos tienen derechos homogéneos.

Sin embargo, para Gama, la posesión directa e indirecta es un caso de desmembramiento vertical de la posesión; y la coposesión, un caso de desmembramiento horizontal de la posesión (2011, p. 112).

Así tenemos que en la concurrencia de posesiones se da:

– Una misma cosa (unidad en el objeto)

– Coexistencia de varias posesiones (pluralidad de poseedores)

– Posesiones de distinta naturaleza (heterogeneidad del poder ejercido sobre la cosa)

13.4.2.1 Características

Presenta las siguientes características:

– Se da en los casos de posesión.

– Es lo contrario a la posesión plena.

– Determina la posesión directa y la indirecta.

– Crea el derecho de oposición entre los poseedores.

– Es temporal; se basa en una relación jurídica transitoria.

– En la tenencia (art. 897) no existe posesión directa ni indirecta.

– Responsabilidad del poseedor directo respecto del uso del bien.

– A quien adquiere la posesión solo le corresponde el aprovechamiento físico del bien.

– Es subordinada o derivada; su ámbito de actuación es limitado al poseedor indirecto, acorde con la relación jurídica celebrada.

– Se determina por imperio de la ley o por acuerdo entre las partes (relación jurídica que puede derivar del ámbito de los derechos reales, derecho de las obligaciones, derecho de familia o derecho de sucesiones).

– Se requieren dos partes: el propietario y un tercero. No se produce la bipartición de la posesión en el caso de un propietario poseedor y de la posesión natural, siendo esta última autónoma.

13.4.2.2 Clases

Podemos asumir el criterio de Teles de Menezes (2012, pp. 125 y 126), que distingue varias clases:

– Sobreposición de posesiones, cuando una cosa es poseída a través de derechos distintos (propietario que constituye usufructo; en este caso, cuando el usufructuario ejerce los poderes de facto sobre la cosa, tendrá la posesión en nombre propio y ejercerá la posesión en nombre ajeno relativa a la propiedad). Según Vieira, la sobreposición de posesiones se da siempre que haya más de una posesión en simultáneo de la cosa en los términos de un mismo o diferente derecho real (2008, pp. 640 y 641. Asimismo, distingue:

– Respecto de un mismo derecho real:

• Compatibles. Es un caso de coposesión: copropietarios u otros comuneros (cousufructuarios, cosuperficiarios, etc.).

• Incompatibles. Este es un caso de sobreposesión. Este puede darse cuando a un mismo tiempo existe sobreposición de posesiones y coposesión. Respecto de la misma cosa, recaen posesiones en términos de varios derechos reales de goce (v. g., propiedad, usufructo, servidumbre), y hay varios poseedores respecto de cada uno de dichos derechos reales. En este caso, tenemos: sobreposición de posesiones (posesiones simultáneas en términos de derechos reales distintos) y coposesión (posesiones simultáneas compatibles en términos de un mismo derecho real).

– Respecto de diferentes derechos reales:

Es el supuesto de varias posesiones constituidas en simultáneo en términos de diferentes derechos reales de goce; estas posesiones son ab initio compatibles y coexisten sobre la misma cosa, de la misma forma como coexisten los derechos reales mayores y los derechos reales menores.

– Comunión de posesiones, es decir, una cosa es poseída por varios a través de un mismo derecho, siendo el caso típico el de la coposesión (puede darse también el cousufructo, la coservidumbre, la cosuperficie).

– Conflicto de posesiones, que surge sobre la base de dos personas con un derecho real respecto de una misma cosa. Ambas se disputan el derecho sobre la cosa en razón de la adquisición realizada (dos poseedores que adquirieron el mismo bien por transferencia de su titular).

– Bipartición de la posesión

El Código Civil, en el artículo 905, reconoce —expressis verbis— la bipartición de la posesión y autoriza sobre un mismo bien dos especies de poseedores: el inmediato y el mediato.

Coexisten, así, dos categorías simultáneas de posesión: la directa y la indirecta.

– Posesión directa: es la relación inmediata con la cosa; se posee directamente (primaria), de forma autónoma. Se tiene el bien. Es lo que se conoce como la porción vital de la posesión, y se recibe una posesión.

V. g.: locatario, comodatario, usufructuario.

– Posesión indirecta: es la relación mediata con la cosa; se posee indirectamente (secundaria), de forma subordinada. No se tiene el bien. Es lo que se conoce como los residuos de la posesión. Se cede la posesión sin perderla.

V. g.: locador, comodante, usufructuante.

–

Tripartición de la posesión Puede darse una tripartición de la posesión, dado que la posesión indirecta puede ser materia de fraccionamiento (arrendatario que subarrienda), no así la posesión directa, que es una sola. Esto es lo que se conoce como grados de la posesión. El desdoblamiento de la posesión puede comportar una verticalización de varios grados (Chaves de Farias y Rosenvald, 2009, p. 71).

Tenemos el caso del subarrendamiento:

En este caso, la posesión directa es la del subarrendatario; el resto de posesiones son indirectas en relación con el subarrendamiento. Si A (propietario del bien) arrienda a B, A es el arrendador originario y B el arrendatario; si B subarrienda el bien, B sería un arrendador derivado y C el nuevo arrendatario en relación con B, pero subarrendatario en relación con A.

Otro caso es el contrato de arrendamiento que realiza el usufructuario: A, propietario, cede un bien en usufructo a B, quien lo arrienda a C.

La posesión mediata admite grados sucesivos, dependiendo del número de personas que tengan el goce. Debemos tomar en cuenta que ninguno de los poseedores intermedios pierde su calidad por transmitir la tenencia de la cosa a otra persona; v. g., propietario que da en arrendamiento y arrendatario que cede en uso el bien: se da una tripartición de la posesión. La posesión inmediata no admite graduación; v. g., un estudiante arrendatario de un ordenador lo deja al cuidado de su primo antes de salir de viaje: el poseedor inmediato será el primo, y el poseedor mediato, el propietario que arrendó.

Quien finalmente detente la tenencia será el poseedor inmediato.

Base legal

Artículo 905.- Es poseedor inmediato el poseedor temporal en virtud de un título. Corresponde la posesión mediata a quien confirió el título.

13.5 Posesión en nombre propio y en nombre ajeno

Nomine proprio y nomine alieno.

La regla es que la posesión inmediata sea la misma que la posesión en nombre propio (aparte de ser mío, tengo eso que es mío); sin embargo, existen casos en que un poseedor en nombre ajeno —inmediato— se convierte en poseedor mediato (usufructuario que arrienda).

De esta manera, no puede identificarse necesariamente la posesión en nombre propio con la posesión mediata, ni la posesión en nombre ajeno con la posesión inmediata (Valencia Zea y Ortiz Monsalve, 2012, p. 71).

13.5.1 Posesión en nombre propio

Llamada perfecta.

Civilis possessio o possessio pro suo para los romanos.

Es exclusiva. Quien posee tiene el bien para sí —como suyo—, con intención de ser propietario (animo domini).

13.5.2 Posesión en nombre ajeno

Llamada imperfecta.

Possessio naturalis o possessio alieno nomine para los romanos.

Es la tenencia. Quien posee lo hace en nombre de un tercero. Está subordinada a la voluntad de quien tiene el bien. Cuenta con poderes sobre la cosa, pero cuyo ejercicio es diferente del de la posesión.

13.6 Posesión viciosa y no viciosa

Se sustenta en la legitimidad.

Esta clasificación nos permite apreciar que la posesión puede ser adquirida de forma lícita o ilícita.

13.6.1 Posesión viciosa

Llamada injusta, delictuosa o violenta, es ilícita.

Es aquella posesión obtenida por coacción física o moral, en algunos casos, a través de un ilícito penal (usurpación, robo). Su calidad es ilegítima y, además, típica como delito.

Puede ser:

– Violenta: por vis absoluta o vis compulsiva; nec vi.

– Precaria: se adquiere por abuso de confianza; nec precario.

– Clandestina: se da mediante artificios o hechos ocultos; nec clam.

Tapia Ramírez (2012) nos dice que los vicios de la posesión son la violencia, la discontinuidad, la clandestinidad y la equivocidad (p. 409). Se trata de vicios objetivos referidos al modo a través del cual la posesión fue adquirida y a la situación del mundo fáctico (Chaves de Farias y Rosenvald, 2009, p. 83); son casos de detentación autónoma (Gama, 2011, p. 92).

La purgatio vitii —el cese de los actos violentos en la posesión— la convierte en una posesión no viciosa. Es una cura a la ilegitimidad posesoria.

13.6.2 Posesión no viciosa

Llamada justa, es lícita.

Es una posesión pacífica, no violenta o tolerada.

Está amparada por el derecho, por ser legítima. Se adquiere y conserva acorde con la ley.

13.7 Posesión continua y discontinua

Depende del tiempo en el cual se ejerza.

13.7.1 Posesión continua

Llamada ininterrumpida. Ad permanenti.

En la posesión, la continuidad es requisito sine qua non (Maisch von Humboldt, 1984, p. 36), lo que representa que esta se conserva incluso si existe un impedimento en su ejercicio, debido a hechos pasajeros (art. 904).

No podemos referirnos a una posesión momentánea; v. g., es el caso del derecho de pasada, facultad de uno de los vecinos para que sus animales pasten en el predio de otro; es un acuerdo oneroso, pero no hace perder la posesión a quien concede el derecho (Borda, 2008, p. 52).

13.7.2 Posesión discontinua

Llamada interrumpida. Ad intervalli.

Reinterpretando a Maisch von Humboldt (1984, p. 36), la posesión discontinua se ejerce con lagunas, lo contrario a lo que ocurre con la continua.

Tiene momentos o épocas en las que no se ejerce; vale decir, no hay permanencia en el tiempo respecto de su ejercicio sobre el bien.

Base legal

Artículo 904.- Se conserva la posesión aunque su ejercicio esté impedido por hechos de naturaleza pasajera.

Artículo 915.- Si el poseedor actual prueba haber poseído anteriormente, se presume que poseyó en el tiempo intermedio, salvo prueba en contrario.

13.8 Posesión precaria

Del latín precarius: lo obtenido con base en ruegos o súplicas. Deriva de prex, precis, ruego, súplica, que nos da “preces”²¹.

Para el Diccionario de la lengua española²², precario es “3. adj. Der. Que se tiene sin título, por tolerancia o inadvertencia del dueño”.

La posesión precaria es ilegítima y de mala fe.

Es una forma de adquirir posesión, en general, de forma ilegítima y contraria a derecho.

Se presenta por dos situaciones:

– Cuando se carece de título (nunca se tuvo)

– Cuando el título que se tenía feneció (caducó teniéndolo); v. g., contrato preparatorio con plazo vencido²³.

En la posesión precaria no se tiene título alguno que ampare la posesión. No es poseedor precario quien acredite propiedad con documento privado²⁴. Dice Cuadros Villena (1994, p. 306) que el poseedor con título putativo resultaría un poseedor precario de buena fe.

No existe precariedad en los siguientes casos (González Linares, 2012, p. 206):

– Cuando se posee título de propietario

– Cuando se posee sobre inmuebles de propiedad ajena (usufructuario, superficiario)

– Cuando se ha cumplido el plazo de arrendamiento, artículo 1700 (la terminación del plazo de arrendamiento no hace fenecer el título posesorio; el arrendatario debe seguir pagando la renta: art. 1704).

La casación 2945-2013-Lima, de la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, ha determinado que los abuelos de la propietaria de un bien inmueble no pueden ser considerados como poseedores precarios, dada la relación familiar que existe entre la demandante y los demandados.

Asimismo, el Cuarto Pleno Casatorio Civil (2011)²⁵ establece que el ocupante precario es aquel que ocupa un inmueble ajeno sin pago de renta y sin título para ello, o cuando dicho título, en razón de su extinción, ya no genera protección para quien lo ostenta.

Base legal

Artículo 911.- La posesión precaria es la que se ejerce sin título alguno o cuando el que se tenía ha fenecido.