Desafíos migratorios: realidades desde diversas orillas

Por lo tanto, la atención de los derechos fundamentales para el caso de los migrantes demanda la postulación de una política de discriminación positiva; “la migración forzosa es una tragedia de la humanidad y una consecuencia del desamparo del desarrollo económico, social y político. Huir y querer preservar la vida no es un lujo, ni solamente un instinto” (González Pérez, 2016). Tanto en el derecho interno como en el derecho internacional, la discriminación positiva resulta ser una herramienta clave en la consolidación de una efectiva estrategia para la disminución de las discrepancias, especialmente frente a estos grupos migrantes.

Aunque la timidez jurídica, en los países desarrollados para la plena configuración de los derechos sociales, como derechos fundamentales, exigible en los estrados judiciales es manifiesta; el rápido progreso alcanzado en sus políticas públicas en aras de la igualdad ha conseguido que tal retraso jurídico sea más que tolerable (Rodríguez, 2008, p. 244).

Considerando el Estado de bienestar, como una vertiente del Estado social y a través de la extensión entre otros del sistema de seguridad social a todos los ciudadanos, sin límites de ingresos, con la pretensión de universalidad serían evidentes implicaciones jurídicas, formalizadas en un entramado de derechos prestacionales, que viabilizan la exigencia ciudadana por vía judicial del cumplimiento del Estado social, obligándolo a la creación de infraestructuras, instituciones y prestaciones en pro de sus ciudadanos (Rodríguez, 2008, p. 244).

Gran parte de la tradición constitucional iberoamericana en materia de derechos sociales se caracteriza por la repetición de tópicos que, a la luz de la experiencia internacional y de la ya considerable acumulación de precedentes nacionales, han demostrado ser formulaciones de tipo ideológico, antes que argumentos sólidos de dogmática jurídica. Las normas que establecen derechos sociales son solo normas programáticas, que no otorgan derechos subjetivos en el sentido tradicional del término, o que no resultan justiciables. De este modo, se traza una distinción entre el valor normativo de los denominados derechos civiles —o derechos de autonomía, o derechos-libertades—, que sí se consideran derechos plenos, y los derechos sociales, a los que se asigna un mero valor simbólico o político, pero poca virtualidad jurídica (Abramovich y Courtis, 2002, p. 19).

Asumir la problemática de la vulneración de los derechos sociales fundamentales nos obliga a recurrir a la teoría argumentativa para demostrar que la desigualdad fáctica materializada en incapacidades, pobreza, déficit del mercado, impiden el reconocimiento de un derecho social fundamental, lo anterior significa que aunque un derecho social fundamental esté claramente reconocido, y mediante la argumentación normativa se pueda individualizar; esto no significa que pueda tener eficacia, pues finalmente recursos financieros o situaciones de carácter personal pueden llevar a la ineficacia o inexistencia de los derechos sociales fundamentales o de otros derechos.

A partir de este momento, los tres problemas que se formularon al comienzo sobre la existencia, el contenido y la eficacia de los derechos fundamentales se trasladan al Estado en la siguiente forma: la obligación de dar un trato igual a los iguales y desigual a los desiguales; la obligación de equilibrar los desequilibrios fácticos mediante medidas sociales eficaces, es decir, dar plena vigencia al derecho fundamental de la igualdad fáctica y, tercero, la obligación de proteger la dignidad de todos los humanos a partir del libre desarrollo de su personalidad sin menoscabo de la protección al derecho a la vida, a la inalienabilidad corporal.

Frente al tercer problema, se evidencian las condiciones materiales de los derechos sociales fundamentales, pues el Estado ante la obligación de protección mencionada no actúa para todos de modo fáctico positivo y dicha omisión se constituye en condición suficiente para que se produzca un daño al titular del derecho social fundamental e indirectamente un daño frente a otros derechos fundamentales.

Conclusiones

La justiciabilidad de los derechos sociales está vinculada con la falta de especificación concreta del contenido de estos derechos. Cuando un tratado internacional de derechos humanos habla de los derechos de los migrantes y los contenidos que esta misma conlleva. Evidentemente, la exigencia de un derecho en sede judicial supone la determinación de un incumplimiento, extremo que se torna imposible si la conducta debida no resulta inteligible.

La determinación del contenido de todo derecho de categoría constitucional se ve afectado por el mismo inconveniente, que radica, en el fondo, en la vaguedad característica del lenguaje natural en el que se expresan las normas jurídicas y que requiere la tarea de especificación de su contenido y límites, a partir de distintos procedimientos para la determinación de su significado —principalmente, la reglamentación legislativa y administrativa—. El desarrollo de una dogmática de los derechos sociales, tanto en sede nacional como internacional, constituye una tarea en muchos casos pendiente, que ofrecerá elementos de especificación más detallada del contenido de los derechos sociales.

Las supuestas distinciones entre derechos civiles y derechos sociales (derechos de primera y segunda generación) no son tan tajantes, pues la principal diferencia reside en la distinción entre obligaciones negativas y positivas, según la cual los derechos civiles se caracterizarían por establecer obligaciones negativas para el Estado, mientras que los derechos sociales exigirían obligaciones de tipo positivo. En el primer caso, se dice, el Estado cumpliría su tarea con la mera abstención, sin que ello implique la erogación de fondos, y por ende, el control judicial se limitaría a la anulación de aquellos actos realizados en violación a aquella obligación de abstención. Contra la exigibilidad de los derechos sociales, aun cuando tengan reconocimiento constitucional, se dice que como se trata de derechos que establecen obligaciones positivas, su cumplimiento depende de la disposición de fondos públicos, y que por ello el poder judicial no podría imponer al Estado el cumplimiento de conductas de dar o hacer.

Todos los derechos, llámense civiles, políticos, económicos o culturales, tienen un costo y prescriben tanto obligaciones negativas como positivas. Los derechos civiles no se agotan en obligaciones de abstención por parte del Estado: exigen conductas positivas, tales como la reglamentación —destinada a definir el alcance y las restricciones de los derechos—, la actividad administrativa de regulación, el ejercicio del poder de policía, la protección frente a las interferencias ilícitas del propio Estado y de otros particulares, la eventual imposición de condenas por parte del poder judicial en caso de vulneración. El Estado dispone de muchos recursos para la protección del derecho de propiedad: a ello se destina gran parte de la actividad de la justicia civil y penal, gran parte de la tarea policial, los registros de la propiedad inmueble, automotor y otros registros especiales, los servicios de catastro, etc. Todas estas actividades implican un costo para el Estado, sin el cual el derecho no resultaría inteligible y su ejercicio carecería de garantía.

Resulta no solo importante sino urgente e impostergable el lograr la plena vigencia y efectividad de los derechos sociales sin límites y restricciones, a fin de lograr lo más pronto posible la tan ansiada justicia social, que hoy más que nunca la humanidad reclama. No cabe ya seguir considerando a los derechos económicos, sociales y culturales como promesas políticas, sino que deben ser considerados como normas jurídicas obligatorias.

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Notas

^* Abogada de la Universidad de La Sabana, magíster en Derecho Penal de la Universidad Libre. Investigadora del Grupo de Investigación CIFAD de la Facultad de Derecho de la Universidad Cooperativa de Colombia, sede Bogotá.

^** Abogado de la Universidad Autónoma de Colombia, doctor en Derecho de la Universidad Nacional de Colombia. Investigador de la Universidad de Boyacá.

^*** Auxiliar de investigación, estudiante de Derecho de la Universidad Cooperativa de Colombia, sede Bogotá.

¹ Entiéndase como justiciabilidad al mecanismo que tiene cualquier persona para acceder a instancias judiciales nacionales o internacionales, con el fin de lograr que se le reconozca el derecho y su posible reparación.

Capítulo 2

Constitucionalismo utópico y realidades vergonzosas Refugio en el Mediterráneo

Fernanda Navas-Camargo* Jaime Cubides-Cárdenas** Natalia Pérez Cagua***

Constitución, instrumento fundamental

Una Constitución debe ser la declaración escrita de los principios de una nación. El respeto por toda la humanidad, desde el punto de vista de los derechos humanos, es la afirmación central en esas cartas fundamentales. Sin embargo, ante esa declaratoria que incorpora territorios, personas, culturas, creencias y normas de convivencia, se traza una línea divisoria que permite ubicar en un peldaño superior a aquellos que gozan de un reconocimiento de ciudadanía, frente a los que no disponen de ella pero que por motivos de diversa índole se han incorporado dentro de un territorio, ahora compartido. Se surten nuevas formas de relacionarse, y en algunos casos se comienza a ver al foráneo como un extraño indeseado. Ese proceder que no tendría por qué ser natural cobra validez cuando, al acudir a la Carta Magna de un Estado cualquiera, se encuentra que, de manera discriminada y afirmativa, en efecto, el foráneo no ha de ser tratado como igual.

Los derechos constitucionales raramente se abordan para la protección de migrantes y refugiados. En los últimos años, el número de migrantes y de solicitantes de asilo de refugio ha aumentado en cifras sin precedentes, generando una situación que ha sido tildada como crisis humanitaria. Los países europeos que tras el inicio de la oleada migrante del año 2015 se mostraban simpatizantes, paulatinamente fueron generando resistencia, y caminando así en contravía de un anhelado proceso de integración. Largas estancias en campos de refugiados a la espera de decisiones burocráticas, cuotas de recepción incumplidas y obstáculos frente al cumplimiento de principios de derecho internacional han sido una constante.

La Constitución de una nación, como ya se ha mencionado, es el principal establecimiento del reconocimiento de los derechos dentro de un territorio determinado. Su definición se ha extendido ampliamente; por ejemplo, para un sector se entiende como una combinación de gubernaculum y jurisdicción, poder y su control (Maddox, 1982); también es comprendida como el cúmulo de principios y leyes básicas de una nación, Estado o grupo social, que determinan los poderes y deberes del gobierno y garantizan ciertos derechos a las personas que lo integran (Merriam Webster Dictionary, 2018). En Europa, se dice que la Constitución debe reflejar la definición de los valores, los objetivos fundamentales y las esferas de acción de la Unión Europea y pone en marcha el mecanismo por el que pueden funcionar sus instituciones (European Parliament, 2005). Igualmente, hay autores que la definen como el manifiesto escrito de la voluntad de una nación con respecto al cumplimiento de los derechos y las leyes, y que debe cumplir como requisito el establecimiento de un territorio, la división de sus poderes y la perpetuación de los límites. Siendo necesario además que cumpla con ciertas características y factores: i) territorio, ii) población, iii) orden, y iv) soberanía reconocida (Caballero Sierra y Anzola Gil, 1995). Tales elementos como sustantivos esenciales de los Estados modernos.

Sin importar la definición que se le dé¹, cada una de las Constituciones tiene como fundamento garantizar el bienestar de las personas, haciendo que todo su articulado se desarrolle en torno a estas. Siguiendo estos principios, el preámbulo de la Constitución de Francia establece que:

los franceses proclaman solemnemente su adhesión a los Derechos del Hombre y los principios de soberanía nacional definidos en la Declaración de 1789 [...] en virtud de estos principios y de la autodeterminación de los pueblos, la República ofrece a los territorios de ultramar que han expresado la voluntad de adherirse a ellos, nuevas instituciones fundadas en el ideal común de libertad, igualdad y fraternidad y concebidas para el desarrollo democrático. (French Government, 1958)

Poniendo de presente que a toda la humanidad por igual, le es deseable la vivencia plena de la libertad, misma que habría de conseguirse a partir de una institucionalidad en pro del desarrollo democrático.

En Italia, el segundo artículo de la Constitución de 1947 “reconoce y garantiza los derechos inviolables de la persona, tanto individualmente como en los grupos sociales donde se expresa la personalidad humana. La República espera que se cumplan los deberes fundamentales de solidaridad política, económica y social” (Italian Government, 1947). Siguiendo la misma corriente de pluralidad, distintas naciones hacen declaraciones más claras sobre cómo deben respetarse esos derechos.

Por ejemplo, Malta reconoce ser una República Democrática, que tiene sus bases constituyentes en el respeto de los derechos fundamentales y las libertades de los individuos (Republic of Malta, 1964). Perpetuando los mismos argumentos, Eslovenia declara sobre el quinto artículo de su Constitución que,

dentro de su territorio, el Estado protegerá los derechos humanos y las libertades fundamentales. Protegerá y garantizará los derechos de las comunidades autóctonas italianas y húngaras. Mantendrá su preocupación por las minorías nacionales eslovenas autóctonas en los países vecinos y por los emigrantes y trabajadores eslovenos en el extranjero y fomentará sus contactos con el país de origen. Deberá garantizar la preservación de la riqueza natural y el patrimonio cultural y crear oportunidades para el desarrollo armonioso de la sociedad y la cultura en Eslovenia. Los eslovenos que no tienen la ciudadanía eslovena pueden disfrutar de derechos y privilegios especiales en Eslovenia. La naturaleza y el alcance de tales derechos y privilegios estarán regulados por la ley. (Republic of Slovenia, 1991)

Esta Constitución otorga un reconocimiento especial a los ciudadanos que tienen la necesidad de encontrarse en otro país como trabajadores migrantes, en el entendido de que aquellos que se encuentran en la situación de ser migrantes tienen necesidades especiales. Sin embargo, no se dice nada sobre los que podrían ingresar al territorio como migrantes y el reconocimiento de los derechos se basa en la ciudadanía. Llama así mismo la atención esa excepcionalidad frente a la posibilidad de ser esloveno, sin ostentar su ciudadanía y el cómo se configura como una discriminación oculta.

Por su parte, Croacia establece los mismos principios de libertad, e igualdad que se manifiestan en otras Carta Magna, e incorpora la “igualdad nacional y de género, pacificación, justicia social, respeto de los derechos humanos, inviolabilidad de la propiedad, conservación de la naturaleza y del medio ambiente” (Croatian Parliament, 1990); Bosnia y Herzegovina y Montenegro también se inspiran en la Declaración Universal de Derechos Humanos y en otros instrumentos de derechos humanos, indicando que “garantizarán el más alto nivel de derechos humanos y libertades fundamentales internacionalmente reconocidos. Con ese fin, habrá una Comisión de Derechos Humanos para Bosnia y Herzegovina” (Parliamentary Assembly of Bosnia and Herzegovina, 1996); “Montenegro garantizará y protegerá los derechos y las libertades. Los derechos y libertades serán inviolables. Todos estarán obligados a respetar los derechos y las libertades de los demás” (Constitutional Parliament of Montenegro, 2007).

Adicional a lo anterior, Albania declara su fe ante Dios y confirma que

con un espíritu de tolerancia y coexistencia religiosa, con el compromiso de proteger la dignidad humana y la personalidad, así como la prosperidad de toda la nación, la paz, el bienestar, cultura y solidaridad social, con la aspiración secular del pueblo albanés de identidad nacional y unidad, con una profunda convicción de que la justicia, la paz, la armonía y la cooperación entre las naciones se encuentran entre los valores más elevados de la humanidad. (Albanian Parliament, 1998)

Y reivindica la importancia de cooperación internacional como instrumento para la consecución de un cumplimiento de principios hacia la protección de derechos fundamentales. En Grecia, se establece que “el respeto y la protección del valor del ser humano constituyen las principales obligaciones del Estado” (Fifth Revisional Parliament of the Hellenes, 1975). Marruecos, se identifica a sí misma como “consciente de la necesidad de colocar su acción en el marco de los organismos internacionales, en que se integra en tanto que miembro activo y dinámico, el Reino de Marruecos subscribe los principios, derechos y obligaciones” adheridos a instrumentos internacionalmente reconocidos (Constitución del Reino de Marruecos, 2011).

A su vez, Egipto afirma gestionarse bajo un sistema político basado en “el pluralismo político y partidista, la rotación pacífica del poder, separación y equilibrio de poderes, la inevitable correlación entre poderes y responsabilidades, y el respeto de los derechos humanos y las libertades” (Constitución de la República Árabe de Egipto, 2014). Turquía hace referencia a ser “consciente de que todo ciudadano Turco tiene parte en los derechos y libertades fundamentales consignados en la presente constitución, conforme al precepto de igualdad y justicia social” (Constitución de Turquía, 1982). España, en el artículo 10 de su Constitución, se adhiere también al reconocimiento de la “dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social” (Constitución de España, 1978).

En Libia, luego de la revolución del 7 de febrero de 2011, El Consejo Nacional de Transición provisional decidió promulgar una Declaración Constitucional que sería la base del gobierno en la etapa de transición hasta que la Constitución permanente fuese ratificada por medio de un plebiscito. En dicha declaración, la segunda parte sobre derechos y libertades públicas indica:

Artículo 7: Los derechos humanos y sus libertades fundamentales serán respetados por el Estado. El Estado se debe comprometer a sí mismo para unirse a las declaraciones y cartas internacionales y regionales que protegen tales derechos y libertades. El Estado se esforzará por promulgar nuevas cartas que honrará al ser humano como el sucesor de Dios en la Tierra. (Declaración constitucional de Libia, 2011)

Por su parte, Portugal, al igual que los demás Estados mediterráneos revisados afirma ser una nación

soberana, basada en la dignidad de la persona humana y la voluntad del pueblo y comprometida con la construcción de una sociedad libre, justa y solidaria [...] a la vez que indica brindar una aplicación efectiva de los derechos y libertades fundamentales, y la separación e interdependencia de poderes, con miras a lograr la democracia económica, social y cultural y la profundización de la democracia participativa. (Constituent Assembly of Portugal, 1974)

Hacer afirmaciones comunes como el compromiso de construir una sociedad solidaria, tener profundas convicciones de cooperación entre las naciones y declarar que prevalecerá sobre todo el respeto a la dignidad humana, muestra el espíritu con que las naciones pensaron construir sus cimientos. Algunos autores declararon que una Constitución solo cobra vida una vez que fue escrita y presentada en un papel. Sartori dijo que el énfasis se pone en la letra mucho más que en el espíritu de la ley de la constitución (Sartori, 1962). Pero ¿sería correcto decir que Jennings declaró que, dado que Gran Bretaña no tiene una constitución escrita, no existe una protección especial para los derechos fundamentales? (Jennings, 1959). La verdad es que puede escribirse en piedra, pero si no hay voluntad de actuar en una dirección determinada tampoco hay forma de que una declaración de buena voluntad funcione.

Los derechos humanos conforman uno de los pilares fundamentales de los Estados; esto es lógico, pues comúnmente se conciben como una garantía fundamental para que las personas, sin algún tipo de distinción, podamos vivir bajo el marco de la igualdad, libertad y sobre todo con dignidad. El ser humano² debe ser el fundamento de las políticas de cada uno de los Estados, por esto, la dignidad de las personas que se encuentran dentro de un país, independientemente de la nacionalidad que ostenten, debe convertirse en la base fundamental de cada uno de los gobiernos por medio de políticas incluyentes e interculturales y no solo afirmaciones en sus constituciones.

Teniendo en cuenta la situación migratoria actual, resulta cada vez más pertinente que los Estados cuenten con la voluntad necesaria para que, a través de la implementación de las estrategias adecuadas, se protejan los derechos humanos en los que sus constituciones se basaron; para esto, es necesario un sistema migratorio basado en los derechos humanos de ámbito mundial, tanto en las fronteras como en los países de tránsito y destino, pues se está generando una crisis de derechos para los migrantes que abarca la negativa de los Estados para el acceso a derechos fundamentales, especialmente a la educación y la salud, lo anterior debido a que los Estados plantean en sus leyes cuestiones que limitan su acceso a personas extranjeras, generando prácticas discriminatorias³.

Abordaje de derechos en la persona migrante

Hasta el momento, han sido varias las definiciones propuestas desde organismos oficiales pero pocos los alcances reales de protección que utópicamente se han declarado. La Organización Internacional para las Migraciones se refiere al término migración como el desplazamiento territorial “a través de una frontera internacional o dentro de un Estado […] cualquiera que sea su duración, composición y causas, incluye la migración de refugiados, desplazados, migrantes económicos y personas que se desplazan para otros fines, incluida la reunificación familiar” (OIM, 2018). La Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura se refiere a ella como el cruce de los límites de una unidad política o administrativa durante un período mínimo de tiempo (Unesco, 2018). Sin embargo, aunque la OIM establece que la causa para realizar dicho movimiento sea cualquiera e incluye la migración de refugiados; desde la Agencia de la ONU para los Refugiados (ACNUR) se considera que sí hay unas causas específicas que llevan a discernir entre quien es un migrante, y quien es un refugiado, dado ese abismo motivacional que genera uno y otro movimiento. Tomando aquella división, se entendería que un migrante es alguien que decide libremente cambiar sus condiciones de vida actuales hacia unas formas de vida que le son distintas, pero que se perciben como mejores; después de tomar una decisión consciente de cambiar de territorio de habitación.

En 1951, se firmó la Convención de Refugiados (en adelante, la Convención), y los Estados miembros acordaron dar la bienvenida a aquellos que temían por su vida en sus territorios. Según la Convención, esta denominación se aplicará a una persona que,

debido al temor fundamentado de ser perseguido por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a un grupo social u opinión política en particular, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no puede o, debido a ese temor, no está dispuesto a acogerse a la protección de ese país, o que, al no tener una nacionalidad y encontrarse fuera del país de su antigua residencia habitual como resultado de tales acontecimientos, incapaz o, debido a tal temor, no está dispuesto a regresar. (ACNUR, 2018)

Por su parte, la Fundación Open Society establece que la diferencia entre migrante y refugiado radica en que el primero ejerce el proceso de desplazarse cuando busca una nueva vida en un territorio distinto al habitual, y que dicho movimiento incluye a todo aquel que lo hace, bien sea con o sin documento que acredite el estatus en el que se encuentra. Tanto aquellos que cuentan con una visa o un permiso de trabajo, como aquellos que se desplazan ostentando un carácter de irregularidad, son migrantes (Open Society Foundations, 2018). Mientras que aquel que se desplaza teniendo como motivación el huir de una persecución, guerra o algún tipo de desastre ligado a la naturaleza y que como consecuencia de ello busca la protección de un Estado distinto al propio a fin de protegerse, es un refugiado. Como tal, requieren ser protegidos y se les debe asegurar el no ser enviados de retorno o hacia cualquier otro lugar en donde sean puestos en peligro. (Open Society Foundations, 2018). Así, de manera clara, se hace un llamado a la comunidad internacional para que en pro de la misma se respeten los acuerdos que en el marco de los instrumentos internacionales se hacen para vincularse hacia un fomento consensuado de los derechos fundamentales.

Datos disponibles referentes al año 1994 muestran que Alemania acogió una población de refugiados de 1.354.600 personas, Grecia 240 personas, Italia reconoció alrededor de 12.500 solicitantes de asilo y Francia registró 152.300 refugiados (ACNUR, 1994). Para 2012, las estadísticas mostraron que en todo el mundo había 45,2 millones de personas desplazadas por la fuerza (The Guardian, 2012). Para 2018, de acuerdo con la Agencia de las Naciones Unidas para los Refugiados, ACNUR, la cifra ya había aumentado a 68,5 millones de personas desplazadas en todo el mundo (ACNUR, 2018). A 2019, los conflictos alrededor del mundo ya suman como resultado 70,8 millones de personas desplazadas a la fuerza, de los cuales 41,3 millones son desplazados internos, 25,9 millones son refugiados y 3,6 millones son solicitantes de asilo (ACNUR, 2019).