Efectividad de las medidas cautelares

⁷ Manuel Alberto Restrepo Medina, “La necesidad de ampliar la tutela cautelar judicial en el proceso contencioso-administrativo”, en Estudios Socio-Jurídicos, vol. 7, n.º 2 (2005), pp. 191-205.

⁸ Libardo Orlando Riascos Gómez, “La suspensión provisional de los actos administrativos en el derecho administrativo colombiano”, p. 3. Disponible en <https://www.researchgate.net/profile/Libardo_Orlando_Riascos_Gomez/publication/297732737_La_Suspension_provisional_de_los_Actos_Administrativos_en_el_derecho_colombiano/links/56e1aea708ae23524090b8a4/La-Suspension-provisional-de-los-Actos-Administrativos-en-el-derecho-colombiano.pdf>.

⁹ Ibid., p. 5.

¹⁰ Ibid., p. 13.

¹¹ Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, “El régimen de medidas cautelares en la Ley 1437 de 2011”, en Martha Teresa Briceño de Valencia y William Zambrano Cetina (coords.), Instituciones del derecho administrativo en el nuevo Código. Una mirada a la luz de la Ley 1437 de 2011, Bogotá, Consejo de Estado, 2012, p. 176.

¹² Congreso de Colombia, Proyecto de Ley 198 de 2009 Senado - 315 de 2010 Cámara, “por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.

¹³ Ciro Nolberto Güechá Medina, “Los mecanismos de efectividad de las decisiones judiciales. Una mirada a las medidas cautelares”, en Principia Iuris, vol. 12, n.º 23 (2015), p. 29.

Capítulo 1
Del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva
1.1. Breve reseña histórica y normativa de la tutela judicial efectiva

El derecho a la tutela judicial efectiva nace como respuesta a la necesidad de poner un límite al ejercicio del poder, especialmente al poder ejercido de forma arbitraria, como parte del desarrollo de garantías que permitan un amparo efectivo de los derechos fundamentales de las personas.¹⁴

Algunos autores sostienen que el derecho a la tutela judicial efectiva se generó a partir de la Segunda Guerra Mundial, que trajo como consecuencia un consenso mundial para la protección de los derechos de los individuos, no solo dentro de cada Estado, sino por fuera de sus fronteras.¹⁵

Desde entonces se produjo el fenómeno conocido como constitucionalización de los derechos fundamentales de las personas,¹⁶ en cuya virtud los ordenamientos jurídicos de los diferentes Estados propendieron a la búsqueda de la garantía efectiva de los derechos e intereses de los individuos vinculados de un modo y otro al Estado, dejando atrás los viejos conceptos del Estado decimonónico, en los que los jueces eran la boca de la ley o simplemente aplicadores del silogismo jurídico inserto en la norma.¹⁷

La constitucionalización formal de la tutela judicial efectiva tuvo lugar en Europa, que inició con la Constitución de la República de Italia del 27 de diciembre de 1947 (art. 24),¹⁸ seguida de la Ley Fundamental de Bonn del 23 de mayo de 1949 (arts. 19(4), 101(1) y 103(1)),¹⁹ así como por el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 1959 (art. 6),²⁰ adquiriendo perfiles más definitorios en la Constitución Española de 1978 (art. 24).²¹

En la actualidad, el derecho a la tutela judicial efectiva se encuentra consagrado con rango constitucional en la mayoría de los países latinoamericanos²² y europeos; no obstante, Susana de la Sierra Morón afirma que el desarrollo del contenido del derecho a la tutela judicial ha sido llevado a cabo, extraordinariamente, por los tribunales constitucionales de cada Estado.²³

A nivel suprarregional, el derecho a la tutela judicial efectiva se encuentra consagrado en distintos tratados y convenciones, entre ellos, la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 (art. 8),²⁴ la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948 (art. XVIII),²⁵ el Pacto de San José de 1969 (art. 5(1))²⁶ y, por último, el Tratado por el que se establece una Constitución para Europa de 2004 (parte 2, título VI, art. II, 107).²⁷

Estas declaraciones y tratados internacionales pusieron de manifiesto que no basta con la consagración interna de normas constitucionales y legales que adopten o reiteren los derechos establecidos en esos instrumentos, sino que su finalidad solo se cumple si se asegura una verdadera intervención judicial que tenga como objetivo el respeto, la eficacia y la aplicación de los derechos fundamentales, en que toda persona, sin distinción alguna, pueda acudir ante la jurisdicción para ser oída ante un juez independiente e imparcial, para hacer valer sus derechos dentro de un procedimiento sencillo, rápido y bajo un plazo razonable, tal y como quedó consignado en el artículo 6.1 del Convenio Europeo de los Derechos Humanos.²⁸

En Colombia, la tutela judicial efectiva se encuentra reforzada por un catálogo de garantías constitucionales de carácter procesal definidas principalmente en los artículos 29 y 229 de la Constitución Política de 1991, que consagran el derecho fundamental al debido proceso y el derecho fundamental al acceso a la justicia; de igual forma, a través del artículo 93 de la Constitución Política de 1991, hacen parte de esas garantías constitucionales la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José), que en sus artículos 8(1) y 25(1) se refieren a la protección judicial de las personas, y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, cuyo artículo 14 comprende la posibilidad de acceder en condiciones de igualdad y sin obstáculos ni barreras desproporcionadas a un juez o tribunal independiente e imparcial, frente al cual se puedan ejercer todas las garantías que se desprenden del derecho al debido proceso, para obtener dentro de un plazo razonable la debida protección del Estado.²⁹

1.2. Concepto de tutela judicial efectiva desde la perspectiva desarrollada por la doctrina y la jurisprudencia

Son varios los autores que han nutrido el concepto de garantía denominada tutela judicial efectiva; al respecto, Jesús González Pérez³⁰ define el derecho a la tutela judicial efectiva como “el derecho de toda persona a que se le haga justicia, a que cuando pretenda algo de otra, esta pretensión sea atendida por un órgano jurisdiccional, a través de un proceso con garantías mínimas”.

Francisco Chamorro Bernal³¹ sostiene que la tutela judicial en sentido estricto es el derecho que tiene toda persona a la prestación jurisdiccional, es decir, a obtener del Estado una resolución fundada jurídicamente, normalmente sobre el fondo de la cuestión que haya planteado ante los órganos judiciales, en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos. Para el autor, la tutela judicial está constituida por cuatro derechos básicos a saber: a) el derecho de libre acceso a la jurisdicción y al proceso en las instancias reconocidas, b) el derecho de defensa o la prohibición constitucional de indefensión, c) el derecho a obtener una resolución fundada en derecho que ponga fin al proceso y d) el derecho constitucional a la efectividad de la tutela. Como se verá más adelante, dichos derechos constituyen los elementos de la tutela judicial efectiva.

Por su lado, el profesor venezolano Víctor Rafael Hernández-Mendible³² define la tutela judicial efectiva como uno de los pilares fundamentales de los ordenamientos jurídicos, amparable por todas las jurisdicciones, en especial en la administrativa, en la que los ciudadanos pueden acudir ante los tribunales para intentar los recursos o acciones pertinentes, para que se les declaren sus derechos o se les reconozcan sus intereses, se restablezca su situación jurídica vulnerada y de ser posible se condene a la Administración a cumplir obligaciones de dar, hacer o dejar hacer, así como cancelar las sumas por concepto de daños o perjuicios.

En la misma línea, aparece el autor ecuatoriano Miguel Hernández Terán, quien sostiene que la tutela judicial efectiva consiste en

la posibilidad jurídica que tiene un sujeto de Derecho de acceder en condiciones de igualdad con otro sujeto de similares características, a la administración de justicia o a órganos relacionados en forma directa con ella, y a conseguir de dicha administración en tiempo razonable y en el marco de un debido proceso, una resolución motivada y justa que debe cumplirse en forma integral y real en forma inmediata, salvo que por la materia de la decisión o por otra circunstancia su ejecución exija un tiempo posterior.³³

Para Hernández Teherán, una forma que definiría la tutela judicial sería el acceso a la administración de justicia, la respuesta motivada y justa a través de una resolución oportuna y la ejecución de la sentencia de forma integral e inmediata.³⁴

En Colombia, el concepto de tutela judicial efectiva no se encuentra desarrollado expresamente en la legislación interna, sino que es producto de la combinación de análisis doctrinales y jurisprudenciales.³⁵

En la doctrina, podemos encontrar a los autores colombianos Rúa Castaño y Lopera Lopera,³⁶ quienes indican que la tutela judicial efectiva se constituye siempre y cuando todos los habitantes del territorio nacional, sin importar nacionalidad, idioma, raza, credo, etc., puedan acceder al órgano del Estado colombiano que sea competente para atender la reclamación de sus derechos y darles una solución efectiva y pronta, objetivada en su derecho sustancial. El derecho a la tutela judicial efectiva reúne las características de un superderecho compuesto de garantías procesales, institucionales y derechos fundamentales que las distinguen de otros derechos.

Asimismo, el profesor Osuna Patiño³⁷ otorga un doble carácter a la tutela judicial efectiva, por un lado, como un derecho y, por otro, como una garantía. Al respecto, indica: “En virtud del derecho a la tutela judicial efectiva, los ciudadanos tienen el derecho (garantía) a que todos sus derechos e intereses legítimos fundamentales o no, incluidos en la lista de los amparables o excluidos de la misma, sean protegidos de manera efectiva por medio de un proceso judicial”.

Ahora bien, el concepto desarrollado por la jurisprudencia surge en razón de que la Constitución Política de 1991 no estableció de forma literal y expresa el derecho a la tutela judicial, por lo cual a través de distintos pronunciamientos le ha ido dando alcance y contenido.

En un primer momento, la Corte Constitucional se refirió al derecho de acceso a la administración de justicia, el cual, en su definición, se asemejaba a la garantía denominada tutela judicial. Al respecto, en la Sentencia C-544 de 1993, se estableció que el derecho a la justicia implica para el ciudadano

no solo la posibilidad de poner en movimiento la actividad jurisdiccional mediante los actos de postulación previstos en las normas procesales, sino a que la actuación judicial se adelante conforme a las reglas del debido proceso, una de las cuales consiste en que el mismo se tramite “sin dilaciones injustificadas”, esto es, con observancia estricta de los términos procesales, y a que se produzca una sentencia de mérito o de fondo, conforme al principio de la prevalencia del derecho sustancial sobre el derecho procesal.³⁸

En la misma línea en la Sentencia C-037 de 1996, refiriéndose al acceso a la justicia, indicó:

El acceso a la administración de justicia implica, entonces, la posibilidad de que cualquier persona solicite a los jueces competentes la protección o el restablecimiento de los derechos que consagran la Constitución y la ley. Sin embargo, la función en comento no se entiende concluida con la simple solicitud o el planteamiento de las pretensiones procesales ante las respectivas instancias judiciales; por el contrario, el acceso a la administración de justicia debe ser efectivo, lo cual se logra cuando, dentro de determinadas circunstancias y con arreglo a la ley, el juez garantiza una igualdad a las partes, analiza las pruebas, llega a un libre convencimiento, aplica la Constitución y la ley y, si es el caso, proclama la vigencia y la realización de los derechos amenazados o vulnerados.³⁹

Esta postura se mantuvo durante los siguientes años, lo cual se ve reflejado en distintas providencias proferidas por ese tribunal.⁴⁰

No obstante, para 1998, se empezó a incluir en las providencias la denominación de tutela judicial efectiva. Al respecto, es necesario exponer lo establecido en la Sentencia C-318 de 1998, en la que la Corte manifiesta:

El derecho a una tutela judicial efectiva, al menos en algunas de sus dimensiones, es un derecho de naturaleza prestacional, pues exige la puesta en obra del aparato estatal con miras a su realización. En este sentido, debe afirmarse que se trata de un derecho de configuración legal y, en consecuencia, depende, para su plena realización, de que el legislador defina los cauces que permitan su ejercicio.

Ahora bien, cualquier regulación legal del derecho a una tutela judicial efectiva debe tener en cuenta que el mismo no tiene el carácter de derecho simple —o unívoco— ni el alcance de un derecho absoluto. Se trata, por el contrario, de un derecho de contenido complejo o múltiple —que implica, entre otros, el derecho de acceso a un juez o tribunal imparcial, a que se produzca en un término razonable un fallo ajustado a las normas vigentes, a que el fallo judicial efectivamente se cumpla, etc.— y cuya regulación apareja la armonización de las distintas facultades que lo integran, no solo entre sí sino respecto de otros derechos, bienes e intereses constitucionales.⁴¹

La Sentencia C-426 de 2020 estableció que el derecho a la administración de justicia era sinónimo del derecho a la tutela judicial efectiva, el cual es traducido en

la posibilidad que tiene el usuario de la administración para poder acudir al aparato jurisdiccional en condiciones de igualdad ante los jueces y tribunales de justicia para propugnar por [sic] la integridad del orden jurídico y la protección o restablecimiento de sus derechos, con sujeción a los procedimientos previamente establecidos y observancia a las garantías sustanciales previstas en la ley para tal efecto.⁴²

Para la Corte, la tutela judicial efectiva no es una garantía abstracta, sino que tiene efectos y condiciones concretas en los procesos judiciales. Una de las formas en que se manifiesta busca que “a través de procedimientos adecuados e idóneos los conflictos sean decididos de fondo, en términos razonables, sin dilaciones injustificadas, de acuerdo con las justas expectativas de quienes acuden a la jurisdicción para resolver sus conflictos”.⁴³

Esta posición aún se mantiene y ha sido analizada en distintas providencias judiciales que definen el derecho a la tutela judicial, derivado del artículo 229 de la Constitución Política, como un derecho fundamental, de aplicación inmediata, en el que toda persona puede acudir en condiciones de igualdad ante los órganos de investigación, para que estas resuelvan los conflictos, los cuales se traducen en protección o restablecimiento de derechos, en un plazo razonable, a través de una sentencia fundada proferida por una autoridad imparcial y objetiva.⁴⁴

En atención a lo anterior, se puede concluir que el concepto de tutela judicial efectiva ha sido entendido desde distintas dimensiones que, en mi criterio, se pueden concretar de la siguiente manera: por un lado, el derecho que tiene toda persona de acudir ante los jueces y tribunales para la protección y restablecimiento de sus derechos, y la segunda, el derecho que tiene toda persona a que los órganos de la administración de justicia otorguen una solución efectiva, pronta y objetiva, sin desconocer las garantías procesales a las que tienen derecho los administrados en el transcurso del proceso judicial.

1.3. De los elementos de la tutela judicial efectiva, especial referencia al plazo razonable y la efectividad de la sentencia

De los conceptos ya anunciados y del contenido mismo del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, puede afirmarse que esta está compuesta de cinco elementos que se manifiestan en lo siguiente: a) el derecho a que toda persona pueda acudir a la administración de justicia, b) el derecho de defensa, c) el plazo razonable, d) el derecho a tener una resolución motivada y justa a través de una autoridad independiente e imparcial y e) el derecho a la efectividad de la sentencia.

En palabras del profesor Hernández-Mendible, la tutela judicial efectiva está compuesta por el derecho a obtener justicia, el derecho a intentar todas las acciones y recursos procedentes en vía judicial, el derecho a la tutela judicial cautelar y el derecho a la ejecución de un fallo.⁴⁵

Sin entrar a analizar cada uno de estos, son de gran relevancia para nuestro estudio dos de ellos. Por un lado, el derecho al plazo razonable en cuanto al tiempo para que un operador jurídico profiera decisión por medio de una sentencia en un tiempo, adecuado, conveniente y oportuno; y por otro, el derecho a la efectividad de la providencia judicial emanada por el juez o magistrado respectivo.

El primero, esto es, el plazo razonable, ha sido entendido como una garantía relacionada con la duración de los procesos o las actuaciones en los que se involucra un derecho u obligación de carácter civil, administrativo, laboral o penal en que el Estado debe en un término razonable, sin dilaciones, ni obstáculos, expedir la respectiva providencia, ya que, de no ser así, el derecho podría tornarse ilusorio.

El segundo, es decir, el derecho a la efectividad de la sentencia, como una garantía del administrado frente al Estado, en que este último debe por todos los medios posibles brindar a los ciudadanos la posibilidad de que sus peticiones sean atendidas, además de garantizar que los efectos de la sentencia se cumplirán, pues, de lo contrario, estaríamos ante la inefectividad del derecho a la tutela jurisdiccional.⁴⁶

Para Hernández Terán, la efectividad constituye uno de los elementos más importantes de la tutela judicial, toda vez que, de no poseer ese elemento, no sería tutela sino buena voluntad o buena fe. Ahora bien, si se habla de tutela de derechos, la efectividad se vuelve primordial, y si a lo anterior se suma que es el Estado al que le corresponde accionar o reaccionar para que se cumplan eficazmente los derechos y las obligaciones de los administrados, para este autor, la efectividad se torna como el único camino posible en la integridad de la gestión institucional de la función judicial.⁴⁷

Por su lado, Luciano Parejo Alfonso⁴⁸ indica que la tutela judicial efectiva depende del grado de eficacia del sistema de control jurisdiccional de la administración y esa eficacia está condicionada, a su vez, por la regulación del cauce procesal a través de la que se produce.

En la misma línea, Zabala Baquerizo⁴⁹ precisa que la tutela judicial debe ser efectiva, imparcial y expedita; al hacer referencia a su caracterización, indica que la efectividad radica en que no se mantenga la lesión a los bienes jurídicos y que se reparen los daños ocasionados a dichos bienes; señala que la imparcialidad se refiere a la objetividad del tercero que conoce del conflicto y la característica denominada expedita se refiere a que la decisión debe ser oportuna, es decir, que la actividad judicial se realice en el plazo más corto posible, con la celeridad debida, libre de cualquier obstáculo ilegal o de morosidades que entorpezcan el normal desarrollo del proceso.

En este punto, es necesario precisar la relación existente entre la tutela judicial efectiva, la seguridad jurídica y la efectividad. Al respecto, Hernández Terán precisa que existen instituciones jurídicas que siempre han existido o han sido connaturales a otras, y si no han existido o coexistido con otras, la lógica de su ser, su esencia, siempre ha vivido en la atmósfera del derecho. Precisamente, este es el caso de la tutela judicial efectiva, la cual es connatural a la institución denominada seguridad jurídica.⁵⁰

Doctrinalmente, la seguridad jurídica ha sido entendida, por un lado, como la expectativa que tiene el ciudadano de saber o poder predecir cuáles serán las consecuencias derivadas de determinada actuación, y por el otro, como la expectativa que tiene el operador jurídico en cuanto a que el marco legal es y será confiable, estable y predecible, de modo que es el fundamento esencial de la construcción del Estado.⁵¹

El profesor Restrepo Medina, aludiendo al concepto dado por Alterini, indica que la seguridad jurídica implica tres planos: a) la seguridad por medio del derecho, b) la seguridad como certidumbre del derecho y c) la seguridad como estabilidad del derecho.⁵²

En efecto, es en estos tres planos en los que la tutela judicial efectiva entra a ser connatural a la seguridad jurídica, ya que, para que esta última sea alcanzable, no basta con la simple existencia de unas normas jurídicas con un procedimiento reglado, estable y previsible, sino que también se requiere que dichas normas se apliquen de una manera efectiva, garanticen y protejan los derechos de los ciudadanos.

Ahora bien, para que exista efectividad, la decisión necesariamente se debe tomar en un plazo razonable, y es precisamente en este punto donde se ha generado una dificultad a causa de la extrema lentitud de los procesos judiciales, que, en la mayoría de ocasiones, según Ronald Arazi,⁵³ es generada por el índice de litigiosidad, por la gran cantidad de abogados que ejercen la profesión, por la falta de empleados suficientes en los juzgados y de elementos y espacios necesarios, así como por el número de sentencias que debe dictar el juez sin el tiempo necesario para poder hacerlo, lo cual ha provocado una duración de tiempo excesiva de los procesos, que ha traído como consecuencia que la decisión que en definitiva se adopte, como indica Chinchilla Marín, pierda o deje en su camino la eficacia.⁵⁴

Este problema, como pasaremos a ver, afecta a la mayoría de los países, incluido a Colombia, país donde aún se evidencia una extrema lentitud en los procesos judiciales, y con ello provoca una duración excesiva de los procesos judiciales.