Derecho administrativo y ciudades inteligentes

En esa dinámica Andrea Padilla¹⁷ y María Bula¹⁸, desde investigaciones cualitativas, desde los derechos humanos y desde la arquitectura, estudian la accesibilidad a la ciudad, a la luz de la igualdad y la no discriminación en Bogotá, para grupos sociales como personas con movilidad reducida y mujeres. Es la convergencia del urbanismo, los derechos humanos y las teorías de género; del derecho de las mujeres y de las personas con movilidad reducida a la ciudad. Proponen reflexionar sobre cómo el feminismo, los derechos humanos y la arquitectura deben repensar los espacios urbanos (The World Bank, 2020). Ellas nos hablan de cómo los espacios urbanos no corresponden a políticas públicas de integración e inclusión social, para grupos históricamente excluidos de ciertos lugares de la ciudad. Las causas de la exclusión pueden ser culturales, pero también son jurídicas y económicas. Es la ausencia de incentivos al mercado para integrar a estas comunidades a los espacios urbanos; y es normativa la ausencia de derechos positivos y de reorganización de los planes de ordenamiento territorial para reinventar la arquitectura urbana con criterios de inclusión (Colmex, 2020).

En esa línea, Lina María Mapura¹⁹ hace una reflexión sobre las posibilidades y los alcances de las herramientas legales en el marco de proyectos de renovación urbana y de cómo evitar o reducir el impacto de los procesos de gentrificación (Paton, 2016 y Smith y Williams, 1986). La renovación urbana es un negocio para el sector privado. Pero dejar toda política de transformación de la ciudad a la racionalidad del mercado inmobiliario desarrolla exclusiones sociales que crean ciudadanos de primera categoría: con acceso pleno a la ciudad, y ciudadanos de segunda y tercera categoría: con accesos limitados a ciertos lugares de la ciudad. Acá, la tecnología, la data, la información catastral organizada, actualizada y en tiempo real juegan un rol fundamental para prevenir estos desaciertos jurídicos. La tecnología puede ayudar a desarrollar política tributaria progresiva y de planificación del suelo, de acuerdo con sus usos económicos en tiempo real. La Administración con la tecnología puede entrar a paliar las fallas del mercado, con marcos regulatorios urbanos garantistas de la inclusión y de la democratización de los espacios urbanos.

Así, una ciudad que se pretenda inteligente deberá resolver estos problemas, repensando la arquitectura y el urbanismo para garantizar derechos; fundamentando el principio jurídico de la igualdad desde la estética urbana, y no solo desde la regla jurídica y económica de la productividad, la eficiencia y la especulación del suelo. Y allí María Helena Botero²⁰ nos habla de cómo el desafío económico de las ciudades se debe focalizar en superar las disparidades de crecimiento económico: instituciones económicas regionales rentistas entre los distinto entes territoriales. Es decir, cómo la desigualdad económica entre las ciudades y al interior de las ciudades puede traer graves problemas de equidad territorial e implícitamente desarrollar una movilidad social de pobres, entre desiguales; desde centros urbanos deficitarios hacia centros urbanos superavitarios (Sassen, 2018 y Botero Ospina y Sierra Cadena, 2019). La desigualdad territorial siempre será un problema para la unidad nacional y un problema de desarrollo equilibrado del crecimiento de los territorios. Crecer económicamente de forma simétrica permite planificar mejor las ciudades y responder de forma más eficiente a la deuda social.

Las exclusiones son jurídicamente no aceptables. El derecho administrativo está llamado, entonces, a ejercer los correctivos morales desde la norma positiva para organizar la planificación urbana con criterios de inclusión. La norma jurídica del derecho urbano debe integrar la obligación de adecuar los espacios urbanos para que todos los grupos sociales puedan converger en la ciudad y garantizar un ejercicio real de participación democrática desde la diversidad social. Los marcos regulatorios de planificación, reglamentación y uso del suelo son determinantes para que la igualdad y el derecho a la ciudad sean posibles. Y allí, la tecnología, la data, la información catastral sobre los usos del suelo, sobre los grupos poblaciones, la política tributaria y de gasto se ven fortalecidos si las tecnologías 4.0 alimentan de forma estructural la inteligencia social de la decisión pública.

Concluimos, que los desafíos hoy en desarrollo urbano, prestación de servicios públicos, vías, empleo y protección del medio ambiente son problemas de igualdad simétrica territorial. La competencia territorial por los recursos energéticas y económicos pueden conllevar a graves problemas ambientales, sociales, de seguridad e institucionales. Arquitecturas regionales multinivel son necesarias en un proyecto de ciudad inteligente del futuro; donde la inclusión y la no gentrificación sean los principios jurídicos que determinen la regla económica y tecnológica de la eficiencia por el dato.

El derecho administrativo está llamado a orientar la actuación de la Administración para prevenir, sancionar toda práctica o decisión administrativa discriminatoria, que no haga posible una gobernanza multinivel y democrática de la ciudad.

Conclusión: reinventar el derecho administrativo

En 2017 en París, en la Universidad de La Sorbona, analizamos que las respuestas encontradas, tanto en el primer como en el segundo encuentro en Bogotá, nos reafirman que la ciudad inteligente puede conllevar al riesgo de sociedades más desiguales y con menos libertades públicas si condicionamos la decisión pública y jurídica a la sola precisión tecnológico-racional del cálculo de datos y de eficiencia económica. Pero, si la ciudad inteligente se fundamenta en la inteligencia social y la historicidad de los espacios urbanos, es un instrumento de gran valor y utilidad democrática y jurídica para fortalecer los lazos de solidaridad social y el derecho a la ciudad.

Pudimos reafirmar también que el derecho, y en particular el derecho administrativo, juega un rol fundamental en la construcción de la ciudad inteligente. Las dimensiones técnica, administrativa, burocrática, sociológica y constitucional le permiten al derecho administrativo percibir el fenómeno de la ciudad inteligente de forma integral, mesurando sus complejidades para tratarlas desde una nueva geografía jurídica llamada: ciudad inteligente. Y allí es donde deben migrar los conceptos clásicos del derecho público objetivo (interés general) y del derecho público subjetivo (derechos fundamentales). Se trata de garantizar valores jurídicos integradores y estabilizadores socialmente como el interés general, los derechos fundamentales, las libertades públicas y la igualdad.

El derecho administrativo debe abordar la dinámica administrativa dentro de un proceso complejo de construcción jurídica y social del espacio urbano, donde lo tecnológico, lo económico, lo social, lo jurídico sean ponderados respecto de la capacidad técnica del aparato administrativo. La ciudad inteligente se hace inteligente no solo por su potencial tecnológico, sino sobre todo por su capacidad de desarrollo social y la construcción de inteligencia colectiva. Una toma de decisiones que garantice inclusión, libertades y derechos en marcos de participación política.

María Helena Botero en este diálogo de conclusiones manifestó la necesidad de repensar el paradigma del derecho administrativo, pero igualmente el de la administración gerencial por resultados. Vimos la necesidad de imaginar puentes que permitan mayores convergencias entre derecho, administración y tecnología. Por ello, se proponen cuatro retos para el derecho administrativo a la luz de la ciudad inteligente y la nueva Administración. Restos que serán explorados en la continuación de esta investigación por el grupo.

Primer reto: Superar la crisis de los paradigmas del derecho administrativo y del public management

Desde un punto de vista de crítica legal, la tecnología propone que el paradigma tradicional del derecho administrativo como es el new public management se halla en crisis. Existe un amplio y profundo movimiento de renovación de los fundamentos jurídicos de la Administración y del Derecho. Observamos internacionalmente lo que se ha autodenominado derecho administrativo global y gobernanza global (Kingsbury, Krisch y Stewart, 2004). Nociones reduccionistas, tanto de la Administración como del derecho. Ellas no cumplen con una expectativa jurídica y política concreta de soberanía (Sierra Cadena, 2019). Es un ‘derecho administrativo’ sin Estado, sin administración, sin jurisdicción, sin legalidad. Limitar el futuro del derecho administrativo al derecho administrativo global y a la gobernanza global es desposeerlo de su naturaleza, de su fuerza regulatoria y sancionadora para reivindicar valores colectivos que van más allá de la racionalidad económica del mercado mundial (Guglielmi y Cossalter, 2019). Gallicano, sobre este interrogante, señala que

los administrativistas perciben hoy que las concepciones tradicionales del Rule of Law y los valores y principios en que se basa no sólo son instrumentos inadecuados para encarar los problemas de legalidad y legitimidad del Estado Moderno, sino también que el desarrollo de los nuevos instrumentos requeridos está conectado directa e inesquivablemente a las grandes cuestiones de la teoría política, constitucional y organizativa. (1992, p. 17)

y para nosotros sin duda también a la tecnología. La tecnología como nueva geografía jurídica y administrativa permite repensar los paradigmas de la ciencia jurídica y administrativa.

Un nuevo paradigma del derecho administrativo y de la Administración cruza por pensar estas dos nociones fuera del Estado nación. Pero, no fuera de lo público. Allí, la construccion de las nuevas geografías urbanas y algorítmicas proponen un nuevo espacio de refundación del derecho administrativo y de la Administración en un espacio de lo público virtual.

Segundo reto: Pasar de las contradicciones del Estado de derecho a las convergencias en el Estado social de derecho desde la tecnología

La crisis o la inadecuación de instrumentos jurídicos actuales proceden, en primer lugar, de la contradicción entre el derecho administrativo del ‘proyecto antidiscrecional, la revisión judicial’ y las exigencias de legitimación del Estado social. Esta contradicción se desconoció en el periodo en el cual el desarrollo económico y el incrementalismo del gasto social no tenían límites en la geografía del derecho nacional. De este modo, Estado de derecho y Estado social coexistían como dos legitimidades paralelas y complementarias, que se ignoraban desde su respectiva irrelevancia (Caillose, 2000). Y allí las nuevas tecnologías, la Big Data, ‘la inteligencia artificial’, la estadística de cálculo acerca las nociones jurídicas de las normas para regular, con la decisión administrativa y las políticas públicas para gobernar. Derecho y Administración se reencuentra en la ciudad inteligente de forma convergente. En una nueva gobernanza tanto de normas como de datos, que solo es jurídicamente válida si no es contraria al orden constitucional del Estado social de derecho.

La tecnología puede ayudar a paliar las contradicciones, a hacer más cercano el derecho administrativo con el ciudadano, a hacer más concreta la Administración, más presente al Estado. Un Estado que desde la tecnología asume el reto de los equilibrios sociales, el de la intermediación social, el de la solidaridad, para superar las rivalidades de racionalidades económicas individuales por bienes sociales escasos. Un Estado generador de un nuevo referente de interés general y de referente global en políticas públicas.

Tercer reto: Construir una nueva teoría jurídica y administrativa en las geografías de la ciudad inteligente

Los esfuerzos se vislumbran en la necesidad de renovar la teoría del derecho público y de la Administración, desde la conciencia de la insuficiencia de las aproximaciones jurídicas del fenómeno administrativo global, tecnológico y urbano. La noción de ciudad inteligente se instala para servir como puente entre derecho, tecnología y administración urbana. Esto crea la necesidad de traducir legalmente las nuevas soluciones e instrumentos tecnológicos para la gobernanza del orden social y político actual. Se desarrolla en espacios urbanos multinivel, determinados por la tecnología, la estadística, los mercados, el desarrollo social, la conectividad global. Una nueva teoría jurídica debe pensar al derecho como subsistema autopoiético (concepto desarrollado por Niklas Luhmann). El cual construye relaciones con los sistemas informáticos, matemáticos, administrativos, económicos y los nuevos órdenes sociales en las plataformas informáticas. Allí, la dupla regla/principio y la noción de norma jurídica deben cohabitar con las reglas y los principios informáticos, y también con las normas económicas, dentro de la geografía urbana. Es una nueva teoría jurídica de convergencias de distintos órdenes normativos; no solo jurídicos.

Esta cohabitación debe evitar la cooptación del derecho por la razón económica o por la razón informática en la estadística. Es pensar un nuevo derecho de convergencias, pero sin dejar de ser derecho. Es decir, positivización del espacio social y virtual por la norma jurídica. Pero una positivización flexible y experimental, fundamentada en la razón económica de administrar bienes escasos y la razón estadística de utilizar probabilidades en la decisión pública. Pero todo ello sustentado en la fuerza democrática y política de construir la norma jurídica en espacios de representación y de debate político con diversos grupos sociales. Es escapar al totalitarismo de gobernar por los números y volver a gobernar por las leyes (Supiot, 2012).

Cuarto reto: Derecho, management público y tecnología, una triada necesaria para asumir las nuevas gobernanzas urbanas

En la situación actual de los territorios ‘inteligentes’ “resulta claro que el management público necesario no podrá hacerse al margen del Derecho; pero el Derecho tampoco podrá ya prescindir del management” (Duran, 1993, p. 10, cursiva añadida) y de sus expresiones tecnológicas. Lo que se plantea es una articulación de dos disciplinas que, por muchos años, han estado separadas por el conflicto entre los expertos y sus respectivas posiciones de poder (Sierra Cadena, 2009). Esa nueva frontera de acercamiento es la tecnología y la ciudad, en la gobernanza urbana. La colaboración propone superar la concepción simplista de la racionalidad instrumental común tanto en el management de las técnicas de gestión como en el positivismo jurídico. Esto hace que el ejercicio de gobernar deje de ser el cumplimiento de reglas y normas, para convertirse en la gestión de una acción colectiva, de administración democrática y legal de datos, cuyos agentes tienen amplios márgenes de discrecionalidad, y en donde la fijación de fines y resultados es tan problemática como la movilización de los recursos y la determinación de las consecuencias. Un modelo de gobernanza urbana multinivel se hace necesario para asumir estas convergencias. En este escenario, la ciudad inteligente es una apuesta de refundación del derecho administrativo y del principio de legalidad. Es el tránsito de modelos de gobierno por normas y resultados a una gobernanza multinivel tanto de normas como de datos. Mayor discrecionalidad técnica no significa menos legalidad. Es un nuevo paradigma para abordar el derecho administrativo desde el componente de la nueva gerencia, la administración de los datos y la gobernanza multinivel.

Finalmente, la ciudad inteligente demanda situarse en una concepción no positivista del derecho, pero sin caer en la metafísica del orden natural. Una concepción menos reglada de la actividad administrativa, posiblemente con mayores márgenes de discrecionalidad, pero con nuevos controles jurídicos de la motivación del acto administrativo. Controles jurídicos que se hacen extensivos a la construcción de las arquitecturas tecnológicas, con mayor especialidad sectorial y procesos de programación, de construcción de algoritmos. El control sobre la Administración ya no debe ser solo sobre la legalidad de la actuación; debe ser legal y tecnológico a la vez en la administración de la data, en la administración de la información, en la sustentación jurídica de las políticas públicas, en la construcción de algoritmos para la decisión pública.

La metáfora del Derecho como reglas de juego es válida, pero a condición de aceptar que las normas forman parte del juego mismo, ya que los actores, aun orientados y constreñidos por las normas, retienen espacios de libertad de cuya interacción puede resultar la evolución o cambio de las propias normas (...) si el Derecho puede analizarse como marco institucional y como instrumento, como constricción y como recurso, es precisamente porque su utilización está siempre sujeta a una apreciación subjetiva. (Duran, 1993, p. 15)

Tenemos la obligación política también de desarrollar un referente de objetividad jurídica. De esta manera se garantiza que el derecho administrativo siga siendo fundamental para defender el espacio público de las libertades, espacio en el cual los individuos puedan expresar sus subjetividades. Así las cosas, el derecho administrativo se convierte en proveedor de seguridad, en reductor de incertidumbres, permitiendo incrementar la libertad de los individuos, y cuyo desarrollo en el espacio de la ciudad inteligente no es instrumental. El propósito es garantizar las libertades públicas y la igualdad como valores fundadores de una sociedad democrática en la nueva geografía urbano-tecnológica.

Referencias

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Notas

* Director de la especialización en Derecho Administrativo y director del área de Teoría Jurídica de la Universidad del Rosario. Profesor de carrera. Doctor en Derecho Comparado de la Escuela de Derecho de La Sorbona (Universidad de París 1, Pantheon Sorbonne). Máster en Derecho Público y Políticas Públicas de la Universidad Panteón Assas (París 2), y Máster en Derecho Constitucional DSU de la Universidad Panteón Assas (París 2), abogado de la Universidad del Rosario con menciones en Historia y Filosofía.

¹ L’Institut du Monde et du Développement pour la Bonne Gouvernance Publique (IMODEV) est une organisation scientifique internationale, indépendante et à but non lucratif qui agit pour la promotion de la bonne gouvernance publique dans le cadre de la société de l’information. Pour ce faire, ce réseau de recherche international rassemble des experts et des chercheurs du monde entier qui par leurs travaux et leurs actions contribuent à une meilleure connaissance et appréhension de la société numérique, que ce soit au niveau local, national ou international. Dans cette perspective, les politiques publiques sont envisagées sous deux angles. D’une part, il s’agit d’étudier les actions des pouvoirs publics dans le cadre de la régulation de la société de l’information et de l’économie numérique. Sont étudiées dans ce cadre des questions aussi essentielles que le droit au respect de la vie privée, la surveillance de masse, la neutralité du Net, les libertés fondamentales à l’ère du numérique (droit d’accès à l’information, liberté d’expression, libertés économiques, etc.), la lutte contre la fracture numérique, ou encore la cybercriminalité…L’objectif est d’autre part, d’analyser les modalités de mise en œuvre des politiques publiques numériques au sein des administrations publiques. Il s’agit là d’envisager les problématiques relatives à la dématérialisation des procédures, l’administration numérique, les villes informationnelles (villes intelligentes/durables ou smart cities), l’open data (données ouvertes), l’open government (gouvernement ouvert), la transparence des administrations publiques et la participation citoyenne, la lutte contre la corruption, ou encore la fiscalité de l’économie numérique. Cette double approche permet d’avoir une vision exhaustive des enjeux de la société numérique en appréhendant tant les législations relatives à la société de l’information que la mise en œuvre de ces dernières par les pouvoirs publics.

² El derecho a la ciudad es un concepto desarrollado por el filósofo y sociólogo francés Henri Lefevre en su obra: El derecho a la ciudad publicado en 1968. Se entiende como un derecho de base, constitutivo de la democracia, el define a las ciudades como bienes comunes que deben ser accesibles a todos los habitantes.

³ “Actualmente, el 55 % de las personas en el mundo vive en ciudades. Según un nuevo informe de la Organización, se estima que esta proporción aumentará hasta un 13 % de cara a 2050, por lo que el desarrollo sostenible dependerá cada vez más de que se gestione de forma apropiada el crecimiento urbano, especialmente en los países de ingresos medios y bajos que son los que liderarán el proceso.

El Departamento de Asuntos Económicos y Sociales de las Naciones Unidas ha lanzado un documento que prevé que el 68 % de la población vivirá en zonas urbanas de cara a 2050.

La causa reside en que parte de la población mundial desplazará su lugar de residencia de las áreas rurales a las urbanas y, a esta predicción, se unen las perspectivas de crecimiento demográfico, según las que cerca de 2500 millones de personas adicionales vivirán en las ciudades para esa fecha.

Se prevé que este aumento se producirá de forma desigual en términos geográficos y que, además, algunas de las urbes que actualmente presentan un mayor tamaño podría ver reducido su número de habitantes.

‘La urbanización va a continuar y lo va a hacer más rápido en los países de ingresos bajos y medios’, señala Lina Bassarsky, oficial de asuntos de población.

Distribución del proceso.

La población urbana ha aumentado de manera exponencial —desde 751 millones en 1950 a 4200 millones en 2018— y continuará con esta tendencia. Según el informe, el crecimiento previsto estará altamente concentrado: el 90 % tendrá lugar en los países de África y Asia, y tan solo India, China y Nigeria representarán el 35 % con 416 millones, 255 millones y 189 millones de habitantes respectivamente.

Actualmente, las áreas más urbanizadas son: América del Norte: 82 % de población urbana.

América Latina y el Caribe: 81 %. Europa: 74 %. Oceanía: 68 %” ONU (2018).

⁴ “Smart City 1.0 is a municipality that is maximizing the use of advanced technology as a lever for viability, sustainability, and control. These cities are often criticized because of their technology push and the influential role of large corporates, like IBM and CISCO. The predicate Smart City 2.0 is appropriate if technological tools explicitly are designed to cope with problems like pollution, sanitation, health and traffic in consultation with their citizens. Unfortunately, participation of citizens in formal decision-making structures and meetings is flawed and appeals to a small minority only. Meanwhile, a much larger number of citizens is involved in activities like gardening, food processing, improving the attractively of streets and even energy production. These activities, often referred to as commoning or place-making are deploying high-, low- or no-tech solutions. They connect every day collaborative acts with broader goals like social inclusion, democracy, enterprise creation and building social capital. Here, the predicate Smart City 3.0 is in order. This post is about Smart Cities 3.0. ” (Van den Bosch, 2017).

⁵ Ver el documento de la Alcaldía Mayor de Bogotá: Bogotá. Ciudad inteligente. Disponible en https://bogota.gov.co/sites/default/files/inline-files/doc_smartcity.pdf

⁶ Es el reglamento europeo relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de sus datos personales y a la libre circulación de estos datos (Consejo Europeo y Consejo de la Unión Europea, s. f.).