Konkurrenzen im öffentlichen Dienst

Anmerkungen

[1]

Zur Mitbestimmung bei Einstellungen (u.a. in das Beamtenverhältnis auf Widerruf) siehe Anhang 7 Rn. 2, 5 f., 11 sowie Kersten in: Richardi/Dörner/Weber, § 76 Rn. 6 und Fischer/Goeres/Gronimus GKÖD V K § 76 Rn. 6a.

[2]

Vgl. BVerwGE 11, 139 sowie BVerwG Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 4, RiA 1981, 217 (juris Rn. 19) und DÖV 1981, 632 (juris Rn. 29): Die gerichtliche Überprüfung der behördlichen Eignungseinschätzung ist darauf beschränkt, ob die Verwaltung anzuwendende Begriffe verkannt, der Beurteilung einen unrichtigen Sachverhalt zugrunde gelegt, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachwidrige Erwägungen angestellt hat.

[3]

Zur sog. Ermessensreduzierung auf Null siehe BVerwGE 69, 90 (juris Rn. 18); 78, 46 (juris Rn. 20) sowie Kopp/Schenke § 114 Rn. 6 m.w.N.

[4]

Siehe dazu Rn. 7, aber auch Rn. 10.

[5]

Vgl. neuerdings zum Auswahlverfahren des Bundes § 10a BLV.

[6]

Siehe auch insofern Rn. 10.

[7]

Zu den in Art. 33 Abs. 2 GG verwendeten Begriffen vgl. 1. Kap. Rn. 21 ff.

[8]

BVerwG Buchholz 232 § 12 BBG Nr. 26 sowie BVerwG Buchholz § 79 BBG Nr. 26 und RiA 1981, 217 (juris Rn. 19).

[9]

BVerwGE 68, 109 (juris Rn. 13 ff.) sowie BVerwG Buchholz 237.1 Art. 12 BayBG Nr. 2 und RiA 1981, 217 (juris Rn. 19).

[10]

Vgl. dazu z.B. Art. 22 (Bay)LlbG. Siehe auch BayVGH v. 17.6.2010 – 7 ZB 10/375 – juris Rn. 20: „Für flächendeckend eingeführte und formalisierte Auswahlprüfungen bei Beamtenbewerbern bestimmter Laufbahngruppen sind … verwaltungsinterne Regelungen ohne hinreichend bestimmte normative Vorgaben nicht ausreichend.“ BayVGH NVwZ-RR 2014, 927 (juris Rn. 16) hält „strukturierte Interviews“ zur Feststellung der persönlichen Eignung für öffentliche Ämter als Einstellungsvoraussetzung für mit höherrangigem Recht (Art. 33 Abs. 2, § 9 BeamStG) vereinbar. Bedient sich der Dienstherr im Rahmen eines Auswahlverfahrens eines privaten Dienstleisters, so ist er gehalten, auch die von diesem erstellten Testergebnisse nachvollziehbar zu dokumentieren und der gerichtlichen Kontrolle zugänglich zu machen (VG Köln v. 13.7.2017 – 19 L 1642/17 – BeckRS 2017, 126789).

[11]

Siehe nunmehr auch § 10a BLV: Voraussetzung für die Einstellung in den Vorbereitungsdienst ist die erfolgreiche Teilnahme an einem Auswahlverfahren. In dem Auswahlverfahren werden die Eignung und die Befähigung der Bewerberinnen und Bewerber festgestellt. …(Abs. 1). Zum Auswahlverfahren wird zugelassen, wer die Voraussetzungen erfüllt, die in der Ausschreibung für die Einstellung in den Vorbereitungsdienst bestimmt sind. …(Abs. 2). Übersteigt die Zahl der Bewerberinnen und Bewerber, die die in der Ausschreibung bestimmten Voraussetzungen erfüllen, das Dreifache der für den Vorbereitungsdienst angebotenen Plätze, so kann die Zahl der am Auswahlverfahren Teilnehmenden beschränkt werden. Dabei sind mindestens dreimal so viele Bewerberinnen und Bewerber zuzulassen, wie Plätze für den Vorbereitungsdienst angeboten werden…. (Abs. 3). Das Auswahlverfahren besteht aus einem schriftlichen Teil und einem mündlichen Teil, die jeweils aus mehreren Abschnitten bestehen können … (Abs. 4). Die im Auswahlverfahren erbrachten Leistungen sind nach einem Punkte- oder Notensystem zu bewerten. Es ist eine Rangfolge der geeigneten Bewerberinnen und Bewerber festzulegen. Die Rangfolge ist für die Einstellung in den Vorbereitungsdienst maßgeblich (Abs. 7) …“

[12]

Siehe schon 1. Kap. Rn. 12.

[13]

Vgl. Weiß/Niedermaier/Summer/Zängl Rn. 105 zu § 9 BeamtStG.

[14]

Siehe dazu Schnellenbach/Bodanowitz BeamtR § 2 Rn. 20 ff.

[15]

Vgl. BVerwGE 64, 142 (juris Rn. 26 ff.); 64, 153 (juris Rn. 20 ff.); ferner NRW OVG DVBl. 1983, 1115.

[16]

Siehe dazu Battis § 18 Rn. 2–4 m.w.N.; ferner oben Rn. 1.

[17]

NRW OVG ZBR 1973, 177. Zur sog. Frauenförderung als Hilfskriterium siehe Anhang 2 Rn. 184.

[18]

Vgl. auch Schnellenbach/Bodanowitz BeamtR § 3 Rn. 16, u.a. mit Hinweis auf BR-Drs. 720/07 S. 195 (zu § 25) in Fn. 83 daselbst.

[19]

Zum korrespondierenden Landesrecht vgl. Art. 14 Abs. 2 (Bay)LlbG sowie BayVGH BayVBl 2015, 718 (juris Rn. 37 ff.), § 24 BbgBG, § 23 BremBG, § 23 HmbBG, § 23 LBG M-V, §§ 10, 20 Abs. 5 NBG, § 20 LBG NRW, § 23 RP LBG, § 25 SBG, § 12 SächsBG, § 26 BG LSA, § 23 SH LBG und § 71 Abs. 2 ThürBG. Zu denken ist auch an die Diskriminierungsverbote der Landesgleichstellungsgesetze in Bezug auf den Familienstand von Bewerbern; dazu von Roetteken in: HBR IV Rn. 471 zu § 9 BeamtStG.

[20]

Vgl. auch § 5 Abs. 1 und 2 BLV.

[21]

Unverändert beherzigenswert ist die Warnung Goerlichs (ZBR 1989, 240, 242) vor „Regeln, die starre Vorbehalte oder Quoten für Stellen schaffen und leistungsunabhängig sichern, einen separaten Auswahlprozess unter bevorzugten Bewerbern installieren und durch die Reservierung von Plätzen … nicht bevorzugten Konkurrenten die Zugangschance praktisch leistungsunabhängig nehmen“.

[22]

Vgl. BVerwGE 138, 102 (juris Rn. 17, 27 ff.) sowie 1. Kap. Rn. 15 f. und Anhang 3 Rn. 1.

[23]

BVerwGE 138, 102 (juris Rn. 31 ff.).

[24]

Siehe zum Ganzen Anhang 3 Rn. 4 ff.

2. Kapitel Einstellung von Laufbahnbewerbern in den Vorbereitungsdienst › B. Zulassung zu einem nur laufbahnrechtlich relevanten (bedarfsorientierten) Vorbereitungsdienst › III. Konkurrentenrechtsschutz

III. Konkurrentenrechtsschutz

1. Vorbemerkung

13

Die Klage eines Bewerbers mit dem Begehren, den potentiellen Dienstherrn zur Begründung eines Widerrufsbeamtenverhältnisses oder zumindest zu einer Neubescheidung des Einstellungsantrags zu verpflichten (vgl. § 42 Abs. 1, § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO), steht einer Klage „aus dem Beamtenverhältnis“ i.S.d. § 126 Abs. 1 BBG bzw. i.S.d. § 54 Abs. 1 BeamtStG gleich.[1] Die örtliche Zuständigkeit bestimmt sich nach § 52 Nr. 4 VwGO. Für den Erlass einer einstweiligen (Sicherungs- oder Regelungs-)Anordnung (§ 123 Abs. 1 VwGO) ist das Gericht der Hauptsache zuständig (§ 123 Abs. 2 VwGO).

2. Vorläufiger Rechtsschutz

a) Antrag des übergangenen Bewerbers auf Erlass einer Sicherungsanordnung (§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO)

14

Das Verwaltungsgericht kann die Ernennung eines Mitbewerbers oder (wenn sich der Antragsteller gegen eine Auswahl innerhalb eines größeren Bewerberkreises insgesamt wehrt) auch diejenige mehrerer oder aller Konkurrenten[2] auf Antrag vorläufig untersagen, um durch die zeitweilige „Stellenbesetzungsblockade“ (möglichst) zu verhüten, dass ein Einstellungskontingent anderweit erschöpft ist, bevor es zu einer Klärung im verwaltungsgerichtlichen Hauptsacheverfahren kommt. Es kann nur so die Schaffung „vollendeter Tatsachen“ verhindern.[3]

aa) Anordnungsgrund

15

Der Anordnungsgrund ergibt sich daraus, dass angesichts des Grundsatzes der Ämterstabilität (bzw. der Stabilität der rechtlichen Stellung) nur auf dem Wege über den Erlass einer einstweiligen Sicherungsanordnung des vorbeschriebenen Inhalts ein effektiver verwaltungsgerichtlicher – ggf. auch verfassungsgerichtlicher (siehe insoweit §§ 32, 90 BVerfGG) – Rechtsschutz zu gewährleisten ist.[4]

bb) Anordnungsanspruch

16

Der Antragsteller, dessen Bewerbung erfolglos war, muss glaubhaft machen (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2, § 294 ZPO),

17

Übersicht über gängige Verfahrensrügen (Checkliste)

Der Antragsteller meint, seine Bewerbung sei zu Unrecht wegen Fristversäumnis unbeachtet geblieben:

Die Bewerbungsfrist ist keine Ausschlussfrist^*1, sodass es grundsätzlich im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn liegt, ob er eine verspätete Bewerbung (bei Beachtung des Gleichbehandlungsgrundsatzes und in Würdigung etwaiger in seiner Sphäre liegender Gründe für die Fristversäumnis^*2) noch berücksichtigt oder sie zurückweist. Weil es im Allgemeinen und gerade hier im öffentlichen Interesse liegt, dass der Bewerberkreis zum Stichtag möglichst feststeht^*3, wird sich gewöhnlich die (begründungsbedürftige^*4) Zurückweisung einer verspätet eingegangenen Bewerbung (unter Absehen von einer Sachprüfung) je nach Lage der Dinge damit rechtfertigen lassen, dass das Besetzungsverfahren schon nennenswert fortgeschritten sei oder dass es schon Entscheidungsreife dergestalt erreicht habe, dass die Auswahlentscheidung unmittelbar bevorstehe oder gar getroffen sei.^*5

Der Antragsteller beanstandet, dass er aus dem Bewerberkreis vorab ausgeschlossen worden sei, weil die zuständige Behörde der unzutreffenden Ansicht gewesen sei, dass er eine notwendige (Vor-)Bildung nicht besitze: Hierzu ist auf Rn. 8 f. zu verweisen.

Der Antragsteller, der im Zeitpunkt seiner Bewerbung eine normativ vorgeschriebene Höchstaltersgrenze überschritten hatte, hält diese Grenze für mit höherrangigem Recht nicht vereinbar und beruft sich außerdem auf einen (durch Rechtsverordnung geregelten) Ausnahmetatbestand:

Die normative Festsetzung von Höchstaltersgrenzen, deren Überschreiten eine Einstellung ausschließt, widerspricht vom Ansatz her weder Art. 33 Abs. 2 GG noch dem einschlägigen Europarecht. Die jeweilige Höchstaltersgrenze für den Zugang zum Beamtendienst ist unter der Voraussetzung rechtswirksam, „dass ihrer Festlegung ein angemessener Ausgleich zwischen der durch Art. 33 Abs. 2 GG geschützten Zugangschance nach unmittelbar leistungsbezogenen Kriterien und dem in Art. 33 Abs. 5 GG angelegten Interesse des Dienstherrn an einer langen Lebensarbeitszeit zu Grunde liegt“.^*6 Das Bundesverwaltungsgericht^*7 hat eine Höchstaltersgrenze von unter 25 Jahren für die Einstellung in den Vorbereitungsdienst des mittleren Polizeivollzugsdienstes des Landes Berlin für mit höherrangigem Recht vereinbar erklärt; der Europäische Gerichtshof^*8 ist der Ansicht, dass Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG^*9 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf dahin auszulegen sei, dass er einer innerstaatlichen Regelung, die das Höchstalter für die Einstellung in die Laufbahn des mittleren feuerwehrtechnischen Dienstes auf 30 Jahre festlege, nicht entgegenstehe.^*10 Ob ein Ausnahmetatbestand vorliegt, der die Einstellung lebensälterer Bewerber etwa mit Rücksicht auf eine für die Verwendung in der Laufbahn förderliche abgeschlossene Berufsausbildung zulässt, ist naturgemäß eine Frage des Einzelfalles.

Der Antragsteller bemängelt die Einstiegsprüfung oder die Abwicklung eines vorgeschalteten Auswahlverfahrens:^*11

Bei Einstiegsprüfungen treten innere Zusammenhänge zwischen Prüfungs- und Beamtenrecht in Erscheinung.^*12 Besondere Beachtung gebührt hier wie auch bei Auswahlverfahren im Übrigen, etwa bei Auswahlinterviews oder strukturierten Auswahlgesprächen, vor allem dem Topos der Chancengleichheit („Fairness“).^*13 Insbesondere ist es unverzichtbar, dass die äußeren Bedingungen für sämtliche in das jeweilige (Prüfungs- oder Präsentations-)Verfahren einbezogenen Bewerber vergleichbar sind und dass der Einschätzung sämtlicher Bewerber vergleichbare Bewertungskriterien und -maßstäbe zugrunde gelegt werden. Soweit Assessment Center-Verfahren als Erkenntnismittel herangezogen werden^*14, muss namentlich Sorge dafür getragen werden, dass die (auf der Grundlage einer laufbahnbezogenen Anforderungsanalyse zu entwickelnden) Regeln für die Auswertung, Interpretation und Entscheidung vorab festgelegt und in ausführlichen Verfahrenshinweisen (Manualen) verlautbart werden, damit verschiedene, unabhängige Beurteiler in gleicher Weise vorgehen und zu vergleichbaren, intersubjektiv nachprüfbaren Ergebnissen und Urteilen kommen können.^*15

Anmerkungen:

18

Übersicht über gängige Rügen materiellrechtlicher Art (Checkliste)

Der Antragsteller vertritt die Auffassung, dass die ihn betreffende Eignungsfeststellung in der Sache selbst unrichtig sei, sei es, dass ihm die Eignung überhaupt abgesprochen, sei es, dass ihm nur ein aus seiner Sicht zu niedriger Platz in der nach Eignungsgraden geordneten Bewerberliste zuerkannt worden sei:

Bei der verwaltungsgerichtlichen Überprüfung der behördlichen Eignungseinschätzung ist zum einen die Beurteilungsermächtigung des Dienstherrn (mit der Rechtsfolge einer reduzierten Kontrolldichte) in Betracht zu ziehen^*1, zum anderen aber zu berücksichtigen, dass die Verlagerung des primären Konkurrentenrechtsschutzes in das „Vorfeld“ der Stellenbesetzung nach dem Muster des etablierten Verfahrensmodells auch hier eine gründliche und anspruchsvolle, d.h. eine nicht nur „summarische“ Sachprüfung verlangt, die – zumindest was die Interessensphäre übergangener Bewerber anlangt – nicht hinter den Anforderungen zurückstehen darf, die insoweit in Hauptsacheverfahren zu stellen sind.^*2

Der Antragsteller hält dafür, dass der Hilfskriteriengebrauch des Dienstherrn ihn rechtswidrig benachteilige:

Soweit der Dienstherr nicht allgemein oder im Einzelfall auf ein verpöntes Hilfskriterium^*3 abstellt, etwa den Heimat- oder den Studien- oder Examensort der/des Bewerber/s in seine diesbezüglichen Überlegungen einbezieht^*4, wird es regelmäßig nur darauf ankommen, ob er sich in seiner Verwaltungspraxis bei der Bestimmung der Relevanz und der Reihenfolge, in der er Hilfskriterien heranzieht, konsequent verhält.^*5

Anmerkungen:

b) Antrag eines Bewerbers auf Erlass einer Regelungsanordnung (§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO)

aa) Anordnungsgrund

19

Ein „wesentlicher Nachteil“, wie ihn § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO voraussetzt, um eine Regelung zu rechtfertigen, durch die der Dienstherr verpflichtet würde, den Antragsteller zum Beamten auf Widerruf zu ernennen, könnte hier – ausnahmsweise – nur darin erblickt werden, dass es dem betreffenden Bewerber unter den gerade in seinem Fall obwaltenden – für mehr oder weniger zeitaufwändige Einstellungsverfahren im Allgemeinen untypischen – Umständen unzumutbar wäre, auf eine gerichtliche Entscheidung in der Hauptsache zu warten.