Konkurrenzen im öffentlichen Dienst

Anmerkungen

[1]

Vgl. Lemhöfer in: Plog/Wiedow BBG (alt) § 5 Rn. 7a und BBG 2009 § 6 Rn. 18 sowie Summer in: GKÖD I K § 19 Rn. 17. Art. 12 Abs. 1 GG gebietet nicht, dass Prüflingen nach bestandener Prüfung (generell) die Möglichkeit einer Notenverbesserung eingeräumt wird; die Auswirkungen der in einer ersten juristischen Staatsprüfung (oder etwa auch in einer Schul- oder einer Hochschulabschlussprüfung) erzielten Noten auf (tatsächliche) künftige berufliche Chancen (z.B. im Zusammenhang mit einer späteren Einstellung in den richterlichen Dienst; vgl. dazu 17. Kap. Rn. 14, 18) haben keine – rechtlich beachtliche – (objektiv) berufsregelnde Tendenz (SächsOVG v. 29.1.2013 – 2 A 58/12 – juris Rn. 11 m.w.N.).

[2]

BVerwG Buchholz 232 § 5 BBG Nr. 2; ferner Becker RiA 1978, 105.

[3]

Allgemein dazu NRW OVG NVwZ-RR 2014, 970 (juris Rn. 13 ff. mit zahlreichen Rechtsprechungsnachweisen).

[4]

HVGH NVwZ-RR 2000, 695 (juris Rn. 5 ff.).

[5]

BVerfGE 7, 377 (juris Rn. 78); 75, 246 (juris Rn. 56). Die Erfüllung subjektiver Zulassungsvoraussetzungen, die ein Landesgesetzgeber aufstellt, kann von allen Bewerbern verlangt werden, auch von solchen aus anderen Bundesländern. Das Grundrecht der Freizügigkeit (Art. 11 GG) gebietet insofern keine Abstriche (vgl. BVerfGE 64,142 und 153).

[6]

Vgl. BVerwGE 47, 330 (juris Rn. 67) und BVerwG Buchholz 237.0 § 38 BW LBG Nr. 3 sowie NRW OVG DÖD 1979, 36.

[7]

Zur Weigerung gegenüber einem mehrfach Vorbestraften, ihn mangels Würdigkeit in den juristischen Vorbereitungsdienst aufzunehmen, VG Minden v. 22.2.2016 – 4 K 1153/15 – juris Rn. 52 ff. mit der Klarstellung, dass § 41 Abs. 1 BZRG im Gegensatz zu § 51 Abs. 1 BZRG lediglich eine abschließende Aufzählung der unbegrenzt auskunftsberechtigten Stellen, nicht aber ein Verwertungsverbot in Bezug auf einen unrechtmäßig zur Kenntnis der Einstellungsbehörde gelangten Eintrag im Bundeszentralregister enthalte (VG Minden v. 22.2.2016 – juris Rn. Rn. 75).

[8]

Vgl. BVerwGE 54, 81 (juris Rn. 20 ff.), BGH NJW 1972, 1203 (juris Rn. 18 ff.) und BW VGH DÖD 1985, 38. Für die Bejahung einer „erheblichen Gefährdung der Allgemeinheit“ i.S.d. § 52 Abs. 1 Nr. 4 BZRG genügen „gewisse Anhaltspunkte“, insbesondere in Sicht auf das Verhalten und die gesamte Persönlichkeitsentwicklung des Bewerbers nach der Tat; außerdem ist „von Bedeutung, in welche Lage der Bewerber im Falle der Einstellung (schon während des Vorbereitungsdienstes) kommen wird“ (NRW OVG NVwZ-RR 2016,975, juris Rn. 10 m.w.N.).

[9]

SH OVG RiA 1997, 47. Siehe auch SächsOVG v. 31.8.2010 – 2 B 480/09 – juris Rn. 9: Der Normgeber müsse insbesondere im Falle einer Kapazitätsminderung seine abwägungsrelevanten „Annahmen und Wertungen“ gegenüber dem Verwaltungsgericht darlegen.

[10]

Dies ist, allgemein gesagt, (bei unvermeidlich typisierender Betrachtung) dann der Fall, wenn der Bewerber die Wartezeit finanziell nicht mehr zu überbrücken vermag und wenn er seinen (Vor-)Bildungsstand trotz Bemühens nicht mehr halten kann.

[11]

Eine Eilzuständigkeit der Exekutive, beschränkt auf eine Übergangsfrist, kann im Interesse der Funktionssicherung des Ausbildungsbereichs allenfalls bei Entwicklungen in Betracht gezogen werden, die nicht so frühzeitig vorhersehbar waren, dass die erforderlichen Schritte in Richtung auf eine formell und materiell zureichende Normsetzung noch zeitgerecht hätten eingeleitet werden können. Vgl. dazu BVerfGE 33, 1 (juris Rn. 26 ff.) und BVerwGE 56, 31 (juris Rn. 26); siehe auch LSA OVG v. 28.10.2011 – 3 M 237/11 – juris Rn. 17 (mit der mindestens problematischen Annahme einer „richterlichen Notkompetenz“ des Inhalts, bei einer unwirksamen verordnungsrechtlichen Zulassungsregelung „die äußersten Grenzen der Zulassung zum Vorbereitungsdienst selbst zu bestimmen“).

[12]

Vgl. HmbOVG DVBl. 1987, 316 und NRW OVG DÖD 1985, 280; zum Inhalt einer normativen Zulassungsregelung Menger VerwArch 73 (1982), 86 (90) m.w.N., der u.a. überzeugend darlegt, dass in Fällen einer Überzahl von Bewerbern bei der Bestimmung der Rangfolge ein Schul- oder Hochschulabschluss oder das Ergebnis einer ersten Staatsprüfung, nicht aber der Heimat-, Studien- oder Examensort berücksichtigungsfähig seien.

[13]

HVGH DÖD 1999, 41 (juris Rn. 13) m.w.N. Siehe auch VG Berlin v. 3.2.2012 – 7 L 485/11 – juris Rn. 9: Eine Norm, „die vorgibt, zwei Auswahlkriterien (Bedarfsfach und Härtefall) gleichrangig zu beachten“, erteile „widersprüchliche Befehle“, wenn diese Merkmale nach ihrer „normativen Qualität … denknotwendig hierarchisch behandelt werden müssen“.

[14]

A.A. HVGH DÖD 1999, 41 (juris Rn. 14); dazu Schnellenbach/Bodanowitz BeamtR § 3 Fn. 116.

[15]

Siehe dazu das folgende Beispiel.

2. Kapitel Einstellung von Laufbahnbewerbern in den Vorbereitungsdienst › C. Zulassung zu einem Vorbereitungsdienst als Ausbildungsstätte › III. Konkurrentenrechtsschutz

III. Konkurrentenrechtsschutz
1. Vorläufiger Rechtsschutz

36

Wo der Vorbereitungsdienst zugleich Ausbildungsstätte i.S.d. Art. 12 Abs. 1 GG ist, kann der – von einem Besetzungsstopp zu Lasten Dritter begleitete[1] – Erlass einer Regelungsanordnung (§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO) – unter Vorwegnahme der Entscheidung in der Hauptsache[2] (und unter Überschreitung des Entscheidungsrahmens der Hauptsache) – in Würdigung des Zeitfaktors eine ernstlich erwägenswerte Möglichkeit effektiver Rechtsschutzgewährung sein.[3]

37

Eine Vorwegnahme der grundsätzlich dem Hauptsacheverfahren vorbehaltenen Entscheidung ist hier ausnahmsweise zulässig, und zwar dann[4]

38

Beispiele aus der Rechtsprechung

39

Das durch Art. 12 Abs. 1 GG verfassungsrechtlich fundierte Gebot, die Kapazität erschöpfend auszulasten[6], verlangt, dass sich die Gerichte im Streitfall vergewissern, ob die im Haushalt vorgesehenen zweckgebundenen Mittel auch wirklich adäquat genutzt werden.[7] Dass – aus richterlicher Sicht – ungenutzte Plätze an andere, rangbessere Bewerber hätten vergeben werden müssen, steht einer Regelungsanordnung (§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO) nicht entgegen, mit der der Verwaltung aufgegeben wird, einen Antragsteller mit einem schlechteren Rangplatz zu einem bestimmten Termin in den Vorbereitungsdienst einzustellen, falls sich die rangbesseren Bewerber gegen ihre Nichtberücksichtigung nicht zur Wehr gesetzt haben.[8]

40

Um eine Regelungsanordnung im eingangs unter Rn. 36 näher bezeichneten Sinne nicht zu verfehlen, wird der Antragsteller je nach den Umständen nicht versäumen dürfen, bei Gericht rechtzeitig zu beantragen, qua Sicherungsanordnung (§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO) zumindest eine der ins Auge gefassten Stellen zu „blockieren“, um zu bewirken, dass wenigstens ein (gerade noch genügender) „Rest“ an verfügbaren Stellen erhalten bleibt. Welchen konkreten Inhalt eine Sicherungsanordnung hätte, hängt vom Einzelfall ab. In die Ermessensausübung des Gerichts werden hierbei auch die Interessen der Mitbewerber einzubeziehen sein.

2. Verweisungen

41

Für das Vorverfahren, die Klage in der Hauptsache, die Beiladung und den Streitwert gelten die Darlegungen unter Rn. 21 ff., 25 f., 27 und 28 ohne Modifizierungen auch für den Konkurrentenrechtsschutz bei der Zulassung zu einem Vorbereitungsdienst als Ausbildungsstätte.

Anmerkungen

[1]

Siehe dazu Rn. 40.

[2]

Siehe dazu schon Rn. 20.

[3]

Zu den Beschwerdemöglichkeiten siehe die diesbezüglichen Hinweise in Kap. 6 Rn. 34 ff.

[4]

BVerwGE 109, 258 (juris Rn. 24 f.); vgl. auch NRW OVG DÖD 1985, 280, RiA 1995, 200 und DÖD 2001, 314 (juris Rn. 5 ff.).

[5]

Ein starkes Indiz für eine Vorhersage solchen Inhalts kann darin gesehen werden, dass schon ein erstinstanzliches Urteil in der Hauptsache zugunsten des Antragstellers ergangen ist.

[6]

Vgl. OVG Berlin NJW 1978, 1871 (juris Rn. 6 ff.), SH OVG NVwZ-RR 1995, 279 (juris Rn. 10) und HVGH NJW 1997, 959 (juris Rn. 7).

[7]

HVGH NVwZ-RR 1997, 415 (juris Rn. 19 ff.). Soweit Referendare oder Anwärter in Elternzeit mit Beginn derselben auf Leerstellen geführt werden, sind die von ihnen bis dahin in Anspruch genommenen Stellen damit unbesetzt und stehen deshalb grundsätzlich für Bewerber zur Verfügung, die zum Vorbereitungsdienst zugelassen werden wollen (SächsOVG v. 31.8.2010 – 2 B 480/09 – juris Rn. 13). Vgl. auch VG Bremen v. 21.10.2011 – 6 V 1119/11 – juris Rn. 17: Die zuständige Behörde müsse im Streitfall „darlegen und glaubhaft machen“, dass die – „den grundsätzlichen Zulassungsanspruch ebenso wie die Ausbildungskapazität begrenzenden“ – verfügbaren Haushaltsmittel erschöpft seien.

[8]

OVG Berlin NJW 1978, 1871 (juris Rn. 8) und SH OVG NVwZ-RR 1995, 279 (juris Rn. 17), jeweils unter Hinweis auf BVerfGE 39, 258 (269 ff.) und BVerfGE 39, 276 (293); vgl. ferner NRW OVG RiA 2000, 295 (juris Rn. 14).

3. Kapitel Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe

Inhaltsverzeichnis

A. Grundlagen

B. Bewerbung nach Bestehen der Laufbahnprüfung

C. Bewerbung um die Übertragung eines Amtes mit leitender Funktion

D. Konkurrentenrechtsschutz

3. Kapitel Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe › A. Grundlagen

A. Grundlagen

3. Kapitel Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe › A. Grundlagen › I. Das Beamtenverhältnis auf Probe als rechtlicher Rahmen

I. Das Beamtenverhältnis auf Probe als rechtlicher Rahmen

1

Das Beamtenverhältnis auf Probe ist ein Bewährungsdienstverhältnis, und zwar unabhängig davon, ob die Probezeit „zur späteren Verwendung auf Lebenszeit“ oder „zur Übertragung eines Amtes mit leitender Funktion“ abgeleistet wird (§ 6 Abs. 3 BBG, § 4 Abs. 3 BeamtStG). Für die erstgenannte Variante ergibt sich aus § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BBG und § 10 BeamtStG, dass es jeder Bewerber einschließlich der sog. anderen Bewerber (siehe § 7 Abs. 1 Nr. 3 lit. b BBG) zu durchlaufen hat, bevor er Beamter auf Lebenszeit werden darf. Für die zweite Fallgruppe gelten § 24 BBG und das korrespondierende Landesrecht.[1]

2

Zugleich mit der Begründung des Beamtenverhältnisses auf Probe wird das entsprechende Amt im statusrechtlichen Sinne verliehen (§ 10 Abs. 3 BBG, § 8 Abs. 3 BeamtStG).

3

Die Berufung in das Probebeamtenverhältnis „zur späteren Verwendung auf Lebenszeit“ setzt voraus, dass der Bewerber zuvor die Laufbahnbefähigung erworben hat.[2] Entfällt die Laufbahnbefähigung – etwa infolge einer Aufhebung der (Laufbahn-)Prüfungsentscheidung – nachträglich, so sind die Vorschriften über die Ernennung sog. anderer Bewerber (siehe § 7 Abs. 1 Nr. 3 lit. b BBG[3]) zugrunde zu legen.[4]

Anmerkungen

[1]

Vgl. § 8 BW LBG, Art. 46 BayBG, § 97 BlnLBG, § 120 BgbBG, § 5 BremBG, § 5 HmbBG, § 4 HBG, § 5 NBG, § 21 LBG NRW, § 8 SächsBG, § 5 BG LSA und § 5 SH LBG; siehe auch § 21 Abs. 2 LBG M-V, wo nunmehr ein Erprobungsmodell zugrunde gelegt ist.

[2]

Siehe dazu 2. Kap. Rn. 1 ff.

[3]

Zum Landesrecht vgl. z.B. Art. 4 Abs. 2 (Bay)LlbG, § 16 BbgBG, § 17 BremBG, § 17 LBG M-V, § 12 LBG NRW, § 18 RP LBG, § 21 SächsBG und § 26 ThürBG.

[4]

BVerwGE 71, 330 (juris Rn. 15 ff.).

3. Kapitel Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe › A. Grundlagen › II. Grundfälle

II. Grundfälle

4

Es finden sich drei Grundfälle von hier in Betracht zu ziehenden Wettbewerbssituationen:

Anmerkungen

[1]

Zur Bedarfsfrage siehe unten Rn. 19 ff.

[2]

Siehe Rn. 1.

3. Kapitel Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe › B. Bewerbung nach Bestehen der Laufbahnprüfung

B. Bewerbung nach Bestehen der Laufbahnprüfung

3. Kapitel Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe › B. Bewerbung nach Bestehen der Laufbahnprüfung › I. Ausschreibung

I. Ausschreibung

5

Die Pflicht zur Stellenausschreibung (§ 8 Abs. 1 Satz 1 und 2 BBG, § 4 Abs. 1 BLV)[1] gilt im Bund nicht „für Stellen, die mit Beamtinnen und Beamten unmittelbar nach Abschluss ihres Vorbereitungsdienstes oder eines Aufstiegsverfahrens besetzt werden“ (§ 4 Abs. 2 Nr. 3 BLV), in Baden-Württemberg generell nicht „für die Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe beim Land“ (§ 11 Abs. 3 Nr. 1 BW LBG).

Anmerkungen

[1]

Siehe dazu Anhang 1 Rn. 1 ff., 9 ff., 33 ff. BVerfG NVwZ 2012, 368 (Leitsatz 4) ist die Auffassung zu entnehmen, dass es dem Grundsatz der Bestenauslese entspreche, „wenn das Anforderungsprofil nicht nur starr auf die Laufbahnbefähigung abstellt, sondern Alternativen – etwa eine vergleichbare Verwaltungserfahrung – in den Blick nimmt“.

3. Kapitel Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe › B. Bewerbung nach Bestehen der Laufbahnprüfung › II. Auswahl unter den Bewerbern

II. Auswahl unter den Bewerbern

1. Auswahlermessen

6

Die Ernennung eines Bewerbers zum Beamten auf Probe steht grundsätzlich im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn.[1] Dieser ist nicht gehindert, z.B.[2]

7

Auszug aus Bundesverwaltungsgericht v. 25.7.2013 – 2 C 12.11 – BVerwGE 147, 244 (juris Rn. 16)

Der Ausschluss des Zugangs zum Beamtenverhältnis aus gesundheitlichen Gründen ungeachtet der fachlichen Eignung stellt eine Einschränkung der durch Art. 33 Abs. 2 GG geschützten Zugangsmöglichkeit dar, die einer subjektiven Berufswahlschranke im Anwendungsbereich des Art. 12 Abs. 1 GG entspricht … Aufgrund dieser grundrechtlichen Bedeutung des Ausschlusses und des überaus langen, sich über Jahrzehnte erstreckenden Prognosezeitraums hält der Senat an seiner bisherigen Rechtsprechung nicht mehr fest, wonach der Eintritt der Dienstunfähigkeit vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen sein muss … Solange der Gesetzgeber keinen kürzeren Prognosezeitraum bestimmt, kann der Dienstherr die gesundheitliche Eignung aktuell dienstfähiger Bewerber nur verneinen, wenn tatsächliche Anhaltspunkte die Annahme rechtfertigen, dass mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze Dienstunfähigkeit eintreten wird.

8

Auszug aus Bundesverwaltungsgericht v. 30.10.2013 – 2 C 16.12 – BVerwGE 148, 204 (juris Rn. 26 ff.)

…(Der) Dienstherr (kann) einem Bewerber die gesundheitliche Eignung für die angestrebte Laufbahn nur dann absprechen, wenn tatsächliche Anhaltspunkte die Annahme rechtfertigen, er werde mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze wegen dauernder Dienstunfähigkeit vorzeitig in den Ruhestand versetzt oder er werde mit überwiegender Wahrscheinlichkeit bis zur Pensionierung über Jahre hinweg regelmäßig krankheitsbedingt ausfallen und deshalb eine erheblich geringere Lebensdienstzeit aufweisen (im Anschluss an das Urteil vom 25. Juli 2013). Dabei kann die gesundheitliche Eignung nur im Hinblick auf Erkrankungen, insbesondere chronische Erkrankungen verneint werden, nicht aber unter Berufung auf gesundheitliche Folgen, die mit dem allgemeinen Lebensrisiko, wie z.B. einem Unfall bei sportlichen Aktivitäten des Bewerbers, verbunden sind.

…

Lassen sich vorzeitige dauernde Dienstunfähigkeit oder krankheitsbedingte erhebliche und regelmäßige Ausfallzeiten nach Ausschöpfen der zugänglichen Beweisquellen weder feststellen noch ausschließen („non liquet“), so geht dies zu Lasten des Dienstherrn. …

9

Die Ablehnung der Einstellung einer Bewerberin in das Beamtenverhältnis auf Probe, die nach der Einstellung nicht Dienst leisten, sondern unmittelbar danach Urlaub zur Kinderbetreuung in Anspruch nehmen will, bedeutet keine unzulässige Benachteiligung aufgrund ihres Geschlechts. Der Zweck des Beamtenverhältnisses auf Probe würde nämlich „auf absehbare Zeit vereitelt“, wenn bei seiner Begründung feststeht, „dass es zu einer Beschäftigung und Bewährung bis auf Weiteres nicht kommen soll“.[8] Art. 6 Abs. 4 GG verbietet es indessen „grundsätzlich, in der Schwangerschaft der Bewerberin einen sachlich vertretbaren Grund (einen vorübergehenden Mangel der Eignung i.S.v. Art. 33 Abs. 2 GG) zu erblicken, der es rechtfertigt, die Berufung in das Beamtenverhältnis (auf Probe) bis zum Ablauf des absoluten Beschäftigungsverbots für Schwangere zurückzustellen“.[9]

10

Die Verbeamtung eines in Mangelfächern ausgebildeten tarifbeschäftigten Lehrers kann abgelehnt werden, wenn dieser – anders als die übrigen mit ihm vergleichbaren tarifbeschäftigten Lehrer – zugleich mit seinem Antrag auf Einstellung als Beamter auf Probe eine Beurlaubung aus familiären Gründen begehrt.[10]

11

Gegen Art. 33 Abs. 2 GG ist zumindest in der Regel verstoßen, wenn der Heimat-, Studien- oder Examensort in die Auswahlerwägungen einbezogen wird.[11] Im Lichte des Grundsatzes der Bundestreue wird man es – ungeachtet des Fehlens einer entsprechenden einfachgesetzlichen Regelung[12] – wenigstens als dringend erwünscht anzusehen haben, dass der Dienstherr keinen Befähigungsnachweis im eigenen Bereich fordert. Allerdings wird man ihm nach wie vor zugestehen müssen, dass er den sachlichen Aussagewert einer im Bereich eines anderen Dienstherrn erzielten Prüfungsnote – vergleichend – gewichtet und dabei unterschiedlichen Prüfungsanforderungen sowie einer unterschiedlichen Bewertungspraxis Rechnung trägt.[13]

12

Spezielle Erkenntnisse und Erfahrungen, die ein Bewerber aufweist, sollten, falls sie für belangvoll gehalten werden, auch aus Gründen der durch Art. 3 Abs. 1 GG geschützten Chancengleichheit

13

Soweit die Einstellungsbehörde prüft, ob ein strafgerichtlich verurteilter Bewerber, dessen Verurteilungen im Bundeszentralregister getilgt worden sind oder zu tilgen sind, die notwendige charakterliche (Befähigung und) Eignung besitzt, darf sie das generelle Verwertungsverbot des § 51 Abs. 1 BZRG samt der Ausnahmeregelung des § 52 Abs. 1 Nr. 4 BZRG bei ihrer Bewertung nicht unbeachtet lassen.[15]